Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 9. November 2005
Aktenzeichen: 11 U 70/04

(OLG Hamm: Urteil v. 09.11.2005, Az.: 11 U 70/04)

Tenor

Die Berufung des beklagten Landes gegen das am 16. Januar 2004 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt das beklagte Land.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem beklagten Land bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

Die Kläger verlangen von dem beklagten Land bezifferten Schadensersatz und begehren im übrigen die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach wegen der ihrer Auffassung nach vorzeitig erfolgten Handelsregistereintragung der Umwandlung der H2 AG in die Rechtsform einer Kommanditgesellschaft.

Die Kläger hielten stimmrechtslose Vorzugsaktien der H2 AG im Nominalwert von 50,00 DM, deren Börsenkurs zuletzt bei ca. 300,00 € pro Aktie lag. Nachdem die Hauptaktionäre der AG ihren Aktienbesitz veräußert hatten und dieser von der I GmbH gehalten wurde, wurde in einer am 23. und 24.02.2000 durchgeführten Hauptversammlung der Aktiengesellschaft die formwechselnde Umwandlung in eine Kommanditgesellschaft unter der Fa. H2 AG & Co. KG beschlossen. Das Festkapital der Kommanditgesellschaft wurde mit 7.251.400,00 € (gegenüber einem Grundkapital der Aktiengesellschaft von zuletzt 72.514.000,00 €) bestimmt. Hierdurch wandelten sich die Anteile der Aktionäre an der Aktiengesellschaft in Anteile am Festkapital der Kommanditgesellschaft im Verhältnis von 10 : 1 um. Das das Festkapital übersteigende buchmäßige Eigenkapital der Gesellschaft wurde Rücklagenkonten der Gesellschafter gutgeschrieben, über das sie nach Maßgabe des gleichzeitig festgestellten Gesellschaftsvertrages der Kommanditgesellschaft verfügen konnten. Komplementärin wurde die H AG mit einem Festkapitalanteil von 2,60 € (vgl. Beschlussvorlage Bl. 434 ff d.A., Hauptversammlungsprotokoll, Bl. 372 - 541 d.A.).

Gegen den Umwandlungsbeschluß und weitere Beschlüsse der Hauptversammlung wurde von einer Reihe von Aktionären, u.a. auch von den Klägern Widerspruch zur Niederschrift des Notars erhoben (vgl. Bl. 542 - 544 d.A.).

Bereits mit notariell beglaubigter Erklärung vom 29.02.2000 meldete der Vorstand der Aktiengesellschaft die formwechselnde Umwandlung zur Eintragung in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Iserlohn an. Die Anmeldung enthielt die weitere Erklärung, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses bisher nicht erhoben worden sei.

Am 1. Werktag nach Ablauf der 1-monatigen Anfechtungsfrist, dem 27.03.2000, verfügte der Rechtspfleger bei dem Amtsgericht Iserlohn als Registergericht die Eintragung der Kommanditgesellschaft als neue Rechtsform der Gesellschaft in das Handelsregister. Die Eintragung erfolgte am 28.03.2000 und wurde am 13.04.2000 bekanntgemacht.

Zwischenzeitlich waren bei dem Landgericht Hagen innerhalb der Anfechtungsfrist gem. § 246 Abs. 1 AktG verschiedene Anfechtungsklagen von Aktionären eingegangen. Eine dieser Klageschriften wurde dem Vorstand der Aktiengesellschaft am 04.04.2000 zugestellt. Die Anfechtungsklage der Kläger datiert vom 20.03.2000 und wurde mit freigestempelten Gerichtskosten am 21.03.2000 bei dem Landgericht Hagen eingereicht.

Das Landgericht Hagen hat die Anfechtungsklagen der Kläger dieses Rechtsstreits und weiterer Kläger durch das am 17.01.2001 verkündete Urteil abgewiesen (9 O 138/00 LG Hagen). Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Das Berufungsverfahren wird beim OLG Hamm - 8 U 59/01 - geführt.

Die Kläger beantragten am 31.03.2000 beim Amtsgericht Iserlohn die Amtslöschung der Umwandlung (Bl. 738 d.A.). Der Antrag wurde mit Beschluß vom 04.04.2000 zurückgewiesen (Bl. 1199 d.A.). Hiergegen legten die Kläger am 12.04.2000 Erinnerung ein (Bl. 750 d.A.). Die Entscheidung hierüber wurde durch das Landgericht Hagen mit Beschluß vom 12.10.2000 (24 T 3/00) zunächst bis zur Entscheidung des OLG Hamm über einen Amtslöschungsantrag eines anderen Aktionärs ausgesetzt. Die Kläger legten gegen den Aussetzungsbeschluß Beschwerde ein (Bl. 752 d.A.). Sie erklärten das Beschwerdeverfahren für erledigt, nachdem der 15. Zivilsenat in dem Parallelverfahren die dortige Beschwerde durch Beschluß vom 27.11.2000 (15 W 347/00 OLG Hamm) zurückgewiesen hatte. In dem für erledigt erklärten Beschwerdeverfahren beschloss der 15. Zivilsenat am 19.01.2001 (15 W 391/00 OLG Hamm), dass eine Erstattung außergerichtlicher Auslagen nicht stattfinde (Bl. 754 d.A.).

Parallel hierzu wandten sich die Kläger im Wege einer Erinnerung vom 10.04.2000 gegen die Eintragung der formwechselnden Umwandlung (Bl. 759 d.A.). Diese Erinnerung wurde durch Beschluß des AG Iserlohn vom 30.10.2000 als unzulässig verworfen. Hiergegen legten die Kläger am 13.11.2000 Beschwerde ein (Bl. 769 d.A.), die das Landgericht Hagen durch Beschluß vom 13.03.2001 (21 T 7/00 LG Hagen) zurückwies. Die hiergegen eingelegte weitere Beschwerde vom 16.03.2001 wurde durch Beschluß des OLG Hamm vom 28.05.2001 zurückgewiesen (15 W 129/01 OLG Hamm, Bl. 761 ff d.A.). Mit diesem Beschluß legte der 15. Zivilsenat den Klägern dieses Rechtsstreits die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Kommanditgesellschaft als Beteiligte des Beschwerdeverfahrens auf. Gegen diesen Beschluß legten die Kläger Verfassungsbeschwerde ein - 1 BvR 1035/01 -.

In dem eingangs bereits erwähnten Parallelverfahren (24 T 3/00 LG Hagen), in dem der Antrag eines anderen Beteiligten auf Durchführung des Amtslöschungsverfahrens zurückgewiesen worden war, intervenierten die Kläger mit einer im eigenen Namen erhobenen Beschwerde vom 06.09.2000 gegen den Beschluß des Landgerichts Hagen vom 27.07.2000. Ihre Beschwerde wurde durch den o.g. Beschluß des OLG Hamm vom 27.11.2000 (15 W 347/00, Bl. 47 ff d.A.) ebenfalls zurückgewiesen. Hiergegen erhoben die Kläger am 18.12.2000 ebenfalls Verfassungsbeschwerde - 1 BvR 2303/00 -.

Die weitere Durchführung des Berufungsverfahrens über die Anfechtungsklagen wurde mit Beschluß des 8. Zivilsenats des OLG Hamm vom 25.02.2002 (8 U 59/01; lose Anlage) bis zur - inzwischen vorliegenden - Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluß des 15. Zivilsenats vom 27.11.2000 ausgesetzt, weil ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklagen dann nicht bestehe, wenn § 20 Abs. 2 UmwG verfassungsgemäß sei und Mängel der Verschmelzung durch die konstitutive Handelsregistereintragung geheilt würden.

Die Fa. H2 AG & Co. KG hat gegenüber den Klägern bisher keine Kostenfestsetzung im Hinblick auf die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens 15 W 129/01 OLG Hamm betrieben.

Die Kläger haben mit ihrer Klage die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz des Schadens begehrt, den sie aufgrund der Verfügung und Durchführung der Eintragung der formwechselnden Umwandlung trotz innerhalb der Anfechtungsfrist eingegangener Anfechtungsklagen erlitten haben und erleiden werden.

Darüber hinaus haben die Kläger aufgrund noch nicht bezahlter Rechtsanwaltsrechnungen vom 01.06.2001 und 29.04.2003 (Bl. 992 - 1006 und Bl. 1012 - 1014 d.A.) 13.686,55 DM (6.997,82 €) als bezifferten Schadensersatz geltend gemacht und die Erstattung von Gerichtskosten in Höhe von 325,90 DM (166,63 €) verlangt (Gerichtskostenrechnungen Bl. 1008 - 1011 d.A.).

Die Rechtsanwaltsrechnungen vom 01.06.2001 sind mit dem Zusatz versehen, dass der Betrag zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszins der Deutschen Bundesbank seit 1. Juni 2001 gestundet werde.

Zur Begründung ihres noch unbezifferten Schadens haben die Kläger behauptet, die Klägerin zu 1. halte 101 Stück, der Kläger zu 2. halte 201 Stück und die Klägerin zu 3. halte 99 Stück Aktien (vgl. Bl. 542 - 544, 682, 723, 725 und 812 d.A.).

Zu dem Feststellungsinteresse haben die Kläger die Auffassung vertreten, dass sie in die Lage versetzt werden müssten, darüber zu entscheiden, welche Maßnahmen sie im Hinblick auf die Verwertung ihrer Anteile zu treffen hätten und wer diese zu finanzieren habe. Sie könnten darüber hinaus nicht alle Schäden, insbesondere nicht die in Gestalt von steuerlichen Nachteilen (Bl. 10 - 17, 965, 972 ff d.A.) und die Schäden aufgrund der Erstattungspflicht außergerichtlicher Kosten aus dem Beschwerdeverfahren 15 W 129/01, beziffern.

Eine Amtspflichtverletzung ergebe sich daraus, dass die Eintragung aufgrund einer deutlich vor Ablauf der Anfechtungsfrist bereits mit Anmeldung zum Handelsregister erfolgten Negativerklärung vom 29.02.2000 zu früh, nämlich am 27.03.2000 zu einem Zeitpunkt verfügt worden sei, zu dem noch mit der Erhebung fristgerechter Anfechtungsklagen zu rechnen gewesen sei. Die abzugebende Negativerklärung müsse den Zeitraum bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist abdecken. Auch am Montag, dem 27.03.2000, hätte eine zutreffende Mitteilung des Vorstandes, dass innerhalb der Anfechtungsfrist keine Anfechtungsklagen erhoben seien, nicht vorliegen können. Eine aussagekräftige Negativerklärung sei aber erforderlich, um die Folgen nicht mehr rückgängig zu machender Eintragungen zu verhindern. Zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes zugunsten anfechtender Aktionäre, der eine faktische Verkürzung der Anfechtungsfrist von einem Monat gem. § 246 Abs. 1 AktG nicht zulasse, müsse auch der Zeitraum einer demnächst erfolgten Zustellung gem. § 270 Abs. 3 ZPO a.F. berücksichtigt werden, bevor eine Registereintragung erfolgen dürfe.

Zumindest sei es nicht ausreichend, die Eintragung auf eine deutlich vor Fristablauf abgegebene Negativerklärung zu stützen. Eine Eintragung trotz rechtzeitiger Anfechtungsklage sei nur im Falle von § 16 Abs. 3 UmwG auf Antrag und nach Prüfung durch das Prozeßgericht durch Aufhebung der Registersperre möglich.

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts Iserlohn habe schuldhaft gehandelt, weil er die Eintragung zu einem Zeitpunkt verfügt und vollzogen habe, in dem eine Klage noch fristwahrend hätte zugestellt werden und der Zugang einer Ergänzungsmitteilung durch den Vorstand der Aktiengesellschaft noch nicht habe erwartet werden können. Im übrigen hätte er aus der Lektüre des Hauptversammlungsprotokolls und der Tatsache der erhobenen Widersprüche gegen die gefaßten Beschlüsse schließen können, dass vermutlich bis zum 24.03.2000 Anfechtungsklagen eingehen würden. Er habe auch die Regelung des § 270 Abs. 3 ZPO a.F. gekannt.

Im übrigen habe der Rechtspfleger vermutlich sogar vorsätzlich gehandelt, um die Rechte der Aktionäre zu verkürzen.

Hilfsweise haben sich die Kläger auf ein Organisationsverschulden des beklagten Landes mangels ausreichender Schulungen der Rechtspfleger berufen.

Die Kläger haben weiter ausgeführt, die verletzte Amtspflicht diene auch dem Schutz ihrer Interessen als Aktionäre und nicht nur Publizitätserfordernissen. Dies gelte unabhängig davon, ob sie selbst Anfechtungsklage erhoben hätten und ob diese Erfolg haben würde.

Ihr Schaden habe sich zum Teil bereits realisiert, weil es erst durch den Formwechsel ermöglicht worden sei, Eigenkapital aus der Gesellschaft zu ziehen und dies mit teuren Fremdmitteln zu ersetzen. Dies gehe zu Lasten des Gewinns der Kommanditgesellschaft und damit zu Lasten ihres - der Kläger -Gewinnanteils. Im übrigen habe sich die Insolvenzgefahr und damit die Gefahr eines Totalverlustes im Hinblick auf ihre Anteile vergrößert.

Auch die Kosten der Rechtsverfolgung, durch die sie versucht hätten, die Eintragung nachträglich abzuwenden, seien vom erstattungsfähigen Schaden umfaßt.

Die Amtspflichtverletzung sei für eingetretene Schäden auch kausal, auch wenn sich die Rechtswirkung der Umwandlung durch die eingelegten Rechtsbehelfe und die erhobene Anfechtungsklage letztlich nicht mehr beseitigen lasse oder es über § 16 Abs. 3 UmwG trotz erhobener Anfechtungsklage gleichwohl zu einer Eintragung gekommen wäre. Das beklagte Land sei verpflichtet, ihnen die Schäden zu erstatten, die durch die verfrühte Eintragung entstanden seien, die ihnen die Möglichkeit genommen habe, rechtzeitig vor Eintragung der Umwandlung Dispositionen zu treffen, um beispielsweise. durch rechtzeitigen Verkauf der Anteile keine steuerlichen Nachteile realisieren zu müssen. Bei einer Veräußerung der Kommanditanteile unterliege der Gewinn der Einkommenssteuerpflicht, während die Anteile an der Aktiengesellschaft nach Ablauf der Spekulationsfrist ohne steuerliche Nachteile hätten veräußert werden können.

Die Anfechtungsklagen eröffneten keine anderweitige Ersatzmöglichkeit. Im Falle ihres Erfolges wirke sich die Anfechtungsklage nur auf die Schadenshöhe aus. Im Falle ihrer Abweisung bestehe eine Schadensersatzpflicht für den Zeitraum zwischen der rechtswidrigen Eintragung und einer dann auch im zeitlichen Zusammenhang richtigen Eintragung, weil der Formwechsel durch die Amtspflichtverletzung nun früher wirksam geworden sei, als er es ohne Anfechtungsklage geworden wäre.

Angesichts des unsicheren Ausganges könne auch ein Spruchstellenverfahren nicht als zur Abwendung des Schadens geeignetes Rechtsmittel oder als anderweitige Ersatzmöglichkeit angesehen werden. Ihnen müsse die Entscheidung überlassen bleiben, mögliche Kaufangebote über einer Barabfindung anzunehmen.

Im übrigen haben die Kläger ihren Ersatzanspruch auch auf einen enteignungsgleichen Eingriff gestützt (vgl. Bl. 711 f. d.A.).

Nachdem die Kläger zunächst einen umfassenden, die drohenden Schäden im einzelnen aufzählenden Antrag angekündigt haben (Bl. 2 ff d.A.), haben sie klargestellt, dass es sich insoweit nicht um Anträge im engeren Sinne, sondern um Konkretisierungen von Schadensbildern handele, die unter den vorangestellten Feststellungsantrag zu subsumieren seien. Sie haben zuletzt beantragt,

1.

festzustellen, dass das beklagte Land O verpflichtet ist, ihnen den Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erlitten haben und noch erleiden, dass der Rechtspfleger beim Handelsregister des Amtsgerichts Iserlohn, am Montag, dem 27. März 2000, die Eintragung der formwechselnden Umwandlung der H2 AG in J, damals eingetragen beim Amtsgericht Iserlohn unter HRB ......, in eine Kommanditgesellschaft unter der Firma H2 AG & Co. KG, HRA ...... verfügt, am 28. März 2000 durchgeführt und am 13. April 2000 bekannt gemacht hat, obwohl innerhalb der Anfechtungsfrist Anfechtungsklagen bei Gericht eingegangen sind;

2.

das beklagte Land zu verurteilen, an sie 14.012,45 DM (= 7.164,45 Euro) zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszins der Deutschen Bundesbank seit 1. Juni 2001 aus 5.237, 40 DM (= 2.677,84 Euro) und aus 4.486,61 Euro seit dem 2. Mai 2003 zu zahlen,

hilfsweise das beklagte Land zu anderweitiger Befreiung von der Verbindlichkeit aus den Anwaltshonorarrechnungen zu verurteilen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Seiner Auffassung nach sei die Klage bereits unzulässig, weil die Beteiligungsquote aufgrund wechselnden Vorbringens der Kläger unsubstantiiert sei und mit Nichtwissen bestritten werde.

Das beklagte Land hat die Existenz der Klägerin zu 3. bestritten.

In der Sache selbst hat das beklagte Land eine Amtspflichtverletzung geleugnet. Die Eintragung sei pflichtgemäß erfolgt, da die Negativerklärung vorgelegen habe, die Anfechtungsfrist abgelaufen gewesen sei und eine Nachmeldung nicht erfolgt sei. Die Negativerklärung brauche gem. § 16 Abs. 2 UmwG nicht den gesamten Zeitraum der Anfechtungsfrist abzudecken. Die Rückwirkung der Klagezustellung gemäß § 270 Abs. 3 ZPO a.F. ändere nichts daran, dass am 27.03.2000 Anfechtungsklagen mangels Zustellung an die vertretungsberechtigten Organe der Aktiengesellschaft nicht erhoben gewesen seien. Damit habe der Rechtspfleger das beachtet, was § 16 Abs. 2 UmwG vorschreibe. Soweit hierdurch Lücken im Schutz der Aktionäre entstehen würden, seien diese hinzunehmen. Insbesondere sei es unklar und unsicher, wie lange nach Ablauf der Klagefrist bis zu einer Eintragung zu warten sei. Eine Abgrenzung sei nicht möglich. Aus diesem Grunde komme es auf eine rein formale Betrachtungsweise an, um die Pflicht zu einer unverzüglichen Erledigung zu erfüllen.

Eine eventuell gleichwohl verletzte Amtspflicht schütze jedenfalls nicht die Kläger. Die Führung des Handelsregisters erfülle ausschließlich Publizitätsfunktionen. Im übrigen seien die Kläger nicht schutzbedürftig, da schutzwürdige Interessen fehlen würden. Durch die gesetzliche Regelung solle kein Weg zu einer Anfechtungsklage eröffnet werden, falls eine angebotene Barabfindung nicht ausreichend hoch sei. Hierfür sei das Verfahren über §§ 207, 212 UmwG vorgesehen.

Falls die Registereintragung den Schutz der Kläger bezwecke, müsse ihre Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluß des 15. Zivilsenates Erfolg haben und eine Haftung des beklagten Landes scheide wegen Subsidiarität aus.

Es fehle am Verschulden des Rechtspflegers, da sich aus dem Gesetzeswortlaut keine Anforderungen ergeben würden, mit der Registereintragung abzuwarten. Der hier gegebene Sachverhalt sei in der Kommentarliteratur nicht erfaßt. Der Rechtspfleger habe seiner Pflicht zum unverzüglichen Tätigwerden entsprochen, durch welche den Interessen der Gesellschaft und der Mehrheitsgesellschafter Rechnung zu tragen sei.

Der Vortrag der Kläger zu persönlichen Steuerschäden sei mangels Angaben zu Steuersätzen, Freibeträgen, fehlenden Vergleichsberechnungen und ohne Angaben zum Verbleib und zur Verwertung entnommener Beträge unzureichend (vgl. Bl. 306 ff d.A.).

Zur Frage der Kausalität sei die Rückwirkung der Zustellung der Anfechtungsklage auf den Zeitpunkt ihrer Einreichung unerheblich. Die Organmitglieder hätten auch am 27.03.2000 noch eine zutreffende Negativerklärung abgeben können, worauf die Eintragung dann ebenfalls veranlaßt worden wäre.

Eine Schadensursächlichkeit ergebe sich nur im Falle des hypothetischen Erfolges der Anfechtungsklage. Die erhobene Anfechtungsklage hätte aber keinen Erfolg gehabt und nicht zur Aufhebung des Umwandlungsbeschlusses geführt. (Das beklagte Land hat das Vorbringen der Kläger zu den im Rahmen der Anfechtungsklage vom 24.03.2000 erhobenen Rügen im einzelnen bestritten.)

Die Kläger könnten nicht verlangen, Chancen und Erwartungen durch eine unberechtigte Anfechtungsklage und die hierdurch eintretende Verzögerung in der Schwebezeit bis zur Entscheidung über die Anfechtungsklage ausgeglichen zu bekommen. Dies gelte insbesondere, weil die Anfechtungsklage im Hinblick auf das erstrangig von den Klägern verfolgte Ziel, eine hohe Barabfindung zu erhalten, rechtsmißbräuchlich sei.

Im übrigen hätte auch ein Unbedenklichkeitsverfahren gem. § 16 Abs. 3 UmwG spätestens bis zum 08.05.2000 zum Erfolg und zur Eintragung der Umwandlung geführt.

Neben der Barabfindung, dem Spruchstellenverfahren und der Verfassungsbeschwerde biete insbesondere § 205 UmwG mit Ansprüchen gegen die Mitglieder der Vertretungsorgane wegen angeblich falscher Konzernierung eine anderweitige Ersatzmöglichkeit.

Die Kläger treffe ein Mitverschulden mangels Benachrichtigung des Registergerichts über die Erhebung der Anfechtungsklage, weil ihnen bekannt gewesen sei, dass die Eintragung alsbald nach Ablauf der Klagefrist erfolgen werde.

Zur Schadenshöhe hat das beklagte Land die Zahlung der Gerichtskosten mit Nichtwissen bestritten und im Hinblick auf die Rechtsanwaltskosten behauptet, zumindest die Klägerin zu 3. sei vorsteuerabzugsberechtigt. Seiner Auffassung nach bestehe aufgrund der fehlenden Zahlung kein Anspruch auf Zinsen und zumindest seien wegen der Stundung keine Zinsen auf Mehrwertsteuer zu zahlen. Im übrigen sei die Erhöhungsgebühr unberechtigt, weil die Kläger faktisch als Einheit zu behandeln seien.

Die Kläger haben hierauf wie folgt erwidert:

Der Einwand eines rechtmäßigen Alternativverhaltens greife nicht durch. Wenn der Schaden auch durch ein anderes Ereignis eingetreten wäre, sei die Frage des Ausschlusses oder der Reduzierung der Schadensersatzpflicht eine Frage nach der haftungsausfüllenden Kausalität und deshalb dem Verfahren über die Schadenshöhe vorbehalten. Die Aussichtslosigkeit der Anfechtungsklage und der daraus folgende Zeitpunkt der Eintragung sei von dem beklagten Land zu beweisen. Gleiches gelte zum Erfolg eines Antrages nach § 16 Abs. 3 UmwG.

Auch in diesem Falle wären Rechtsmittelkosten nicht entstanden und steuerliche Nachteile erst später eingetreten.

Die erhobenen Verfassungsbeschwerden stellten kein Rechtsmittel gem. § 839 Abs. 3 BGB dar. Gleiches gelte von den Rechtsbehelfen zur Rückgängigmachung der Eintragung. Sie seien lediglich auf die Beseitigung der Folgen einer abgeschlossenen Amtspflichtverletzung gerichtet.

Weder unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmitteleinlegung noch unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens könne ihnen zur Last gelegt werden, dass sie das Registergericht nicht von der von ihnen eingereichten Anfechtungsklage informiert hätten. Sie hätten darauf vertrauen können, dass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt eine Eintragung nicht vorgenommen werde.

Das Landgericht hat durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis erhoben (Bl. 904 ff d.A.) und der Klage durch das angefochtene Urteil im wesentlichen stattgegeben. Auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des beklagten Landes, mit der es seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Seiner Auffassung nach sei entgegen der angefochtenen Entscheidung die Anforderung eines neuen Negativattestes vor Veranlassung der Eintragung nicht erforderlich gewesen. § 16 Abs. 2 UmwG sehe lediglich die Einreichung eines Negativattestes vor, was schon mit der Anmeldung und damit vor Fristablauf abgegeben werden könne. In diesem Fall habe das Vertretungsorgan bei nachträglicher Kenntnis von der Erhebung einer Anfechtungsklage dem Registergericht hiervon unverzüglich Mitteilung zu machen. Durch dieses Verfahren solle der Rechtspfleger ein einfach nachprüfbares formales Merkmal an die Hand bekommen, um die Eintragung alsbald vornehmen zu können. Die Kombination zwischen dem vorliegenden Negativattest und dem Ausbleiben einer Nachmeldung reiche zu der Eintragung aus.

§ 270 Abs. 3 ZPO a.F. ändere hieran nichts und ordne lediglich Rechtsfolgen bezüglich des Hauptsacheverfahrens und der Fristwahrung in dem dortigen Verfahren an, biete aber keine Rechtfertigung für weitere Vergünstigungen außerhalb dieses Prozeßrechtsverhältnisses.

Das beklagte Land wiederholt sein Vorbringen, wonach auch im Falle einer Zwischenverfügung am 27.03.2000 unverzüglich eine neue und zutreffende Negativmitteilung abgegeben worden wäre, weil eine Anfechtungsklage auch zu diesem Zeitpunkt nicht zugestellt gewesen sei.

Im Interesse der Mehrheitsgesellschafter seien eine Pflicht des Rechtspflegers zur Aufforderung zur Abgabe ergänzender Erklärungen und die Bezeichnung eines frühestmöglichen Eintragungszeitpunktes als unklare und diffuse Regelungen abzulehnen. Es seien extrem lange Fristen denkbar, bei denen Zustellungen noch als demnächst zu gelten hätten.

Als ungeschriebenes Merkmal zu § 16 Abs. 2 UmwG könne allenfalls angenommen werden, dass die Eintragung dann zu unterbleiben habe, wenn glaubhaft gemacht werde, dass eine fristwahrende Anfechtungsklage eingereicht worden sei. Damit sei allenfalls eine Nachricht gegenüber dem Registergericht über eine eingereichte Anfechtungsklage zu berücksichtigen. Andernfalls sei unverzüglich einzutragen.

Die vom Landgericht angenommene Pflicht, jedenfalls bis zum 04.04.2000 zu warten, sei zu ungenau und ergebnisorientiert auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Zustellung der ersten Anfechtungsklage abgestellt.

Eine bei der Eintragung zu beachtende Amtspflicht sei jedenfalls nicht über den Kreis derjenigen hinaus anzunehmen, die mit Erfolg eine Anfechtungsklage erheben könnten.

Das beklagte Land wiederholt sein Vorbringen zum fehlenden Verschulden des handelnden Rechtspflegers.

Zur Frage der Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Schäden ist es der Auffassung, auf eine gestundete Mehrwertsteuerforderung seien Zinsen nicht zu zahlen.

Im übrigen lägen Rechtsverfolgungskosten auch deshalb außerhalb des Schutzzweckes, weil die Registersperre nur im Hinblick auf im Ergebnis erfolgreiche Anfechtungsklagen wirke und nicht allein aufgrund einer Möglichkeit einer Herbeiführung einer Sachentscheidung an sich. Ein Ersatz von Verfrühungsschäden sei nicht möglich. Es bestehe kein schützenswertes Interesse an einer Verlängerung des Verfahrens um des Zeitgewinns willen. Ein beschleunigt herbeigeführter Misserfolg begründe keine Ersatzpflicht. Damit seien auch die Rechtsverfolgungskosten nur vor dem Hintergrund einer erfolgreichen Anfechtungsklage erstattungsfähig.

Das beklagte Land bestreitet die Kausalität der angeblichen Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden. Denn bei einer fernmündlichen Nachfrage des Rechtspflegers am 27.03.2000 und einer daraufhin abgebenen Negativerklärung wäre es ebenfalls zur Eintragung gekommen.

Das beklagte Land wiederholt sein Vorbringen, wonach es den Klägern gem. § 254 BGB bzw. im Rahmen von § 839 Abs. 3 BGB oblegen hätte, das Registergericht über die Anfechtungsklage zu informieren. Der Begriff des Rechtsmittels sei in einem umfassenden Sinn zu verstehen und nicht auf Rechtsmittel im Anschluss an eine begangene Amtspflichtverletzung beschränkt. Damit sei die Amtshaftung ebenso wie die von den Klägern eingelegte Verfassungsbeschwerde gegenüber der unterbliebenen Möglichkeit, das Registergericht zu informieren, subsidiär, da diese Möglichkeit geeignet gewesen sei, die Rechtsverletzung zu verhindern.

Zur Frage einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit bestehe im Falle der Rechtswidrigkeit des Umwandlungsbeschlusses aufgrund von geschaffenen Nachteilen im Zusammenhang mit Kapitalerhaltungsgrundsätzen eine Pflicht der handelnden Organe, einen wirtschaftlich unzweckmäßigen Formwechsel zu verhindern. Damit ergebe sich ein Schadensersatzanspruch der Kläger gem. § 205 UmwG. Bei Unterstellung des Klägervorbringen zu der von ihnen erhobenen Anfechtungsklage sei die Rechtswidrigkeit des Umwandlungsbeschlusses evident. Demgegenüber hätten die Verwaltungsträger der Aktiengesellschaft die Augen verschlossen und die Eintragung gleichwohl veranlasst. Die Verwaltungsträger hätten der Umsetzung entgegentreten und wegen massiver Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Umwandlung von ihrem Vollzug absehen müssen. In diesem Falle wären auch die Rechtsverfolgungskosten entfallen.

Im Hinblick auf die Vermögensverhältnisse der Organmitglieder komme es nur darauf an, ob die Schäden der Kläger hätten abgedeckt werden können.

Zu dem Feststellungsbegehren der Kläger sei die Beteiligungsquote der Kläger mit Hinweis auf Widersprüchlichkeiten ihres Vorbringens spezifiziert bestritten worden.

Das beklagte Land beantragt,

unter teiweiser Abänderung des am 16.1.2004 verkündeten Urteils der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil..

Ihrer Auffassung nach müsse die Negativerklärung nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 2 S. 1 1. Hlbs. UmwG umfassen, dass eine Klage nicht oder nicht fristgerecht erhoben sei. Gegen die Möglichkeit, eine vor Ablauf der Klagefrist abgegebene Negativerklärung zur Grundlage der Eintragung zu machen, spreche, dass ein Klageverzicht der notariellen Beurkundung bedürfe. Damit wäre angesichts der zahlreichen in der Hauptversammlung erhobenen Widersprüche zum Ausschluß der Erhebung einer fristgerechten Anfechtungsklage die Vorlage einer notariell beurkundeten Verzichtserklärung erforderlich gewesen.

Nach dem Gesetzeszweck werde von dem Anmeldenden eine positive Erklärung verlangt, dass eine Anfechtung wegen Fristablauf ausgeschlossen ist. Eine Eintragung sei solange unzulässig, wie ein Anfechtungsprozeß schwebe oder auch nur möglich sei. Damit sei eine Negativerklärung vor Fristablauf sinnvollerweise nicht möglich und es bestehe eine Pflicht, durch Zwischenverfügung eine Nachreichung nach Fristablauf zu verlangen.

Die bereits am 29.02.2004 abgegebene Negativerklärung sei damit nichtssagend und nicht berücksichtigungsfähig. Hieraus ergebe sich die Pflichtwidrigkeit.

Die Pflicht zur Unterlassung der Eintragung ohne verwertbare Negativerklärung bestehe gegenüber jedem, auch dem nicht anfechtenden Aktionär. In diesem Zusammenhang seien zur Aufrechterhaltung von Dispositionsmöglichkeiten auch die die Umwandlung beschließenden Mehrheitsaktionäre schutzbedürftig. Es dürfe auch nicht die weitere Möglichkeit abgeschnitten werden, den Umwandlungsbeschluß nach Erhebung von Anfechtungsklagen evtl. wieder aufzuheben oder ein Verfahren gem. § 16 Abs. 3 UmwG zu betreiben oder es wegen der Schadensersatzverpflichtung aus § 16 Abs. 3 S. 6 UmwG eben nicht zu betreiben.

Der Rechtspfleger habe angesichts der untauglichen Negativerklärung vom 29.02.2000 schuldhaft gehandelt, weil es erkennbar gewesen sei, dass eine brauchbare Negativerklärung erst nach Ablauf der Monatsfrist möglich sei. Der Rechtspfleger habe sogar vorsätzlich und absichtlich gehandelt, um Rechte der potentiellen Anfechtungskläger zu unterlaufen und der Gesellschaft ein Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG zu ersparen (vgl. Bl. 1193 ff d.A.).

Die Erstattungsfähigkeit umfasse bei einer zu verzinsenden Geldschuld auch die Mehrwertsteuer.

Durch die Rechtsverfolgungskosten sei der Schaden nicht schuldhaft erhöht worden. Es sei letztinstanzlich nicht geklärt, ob die Handelsregistereintragung vom Schutz des Art. 19 Abs. 4 GG ausgenommen sei. Im übrigen seien sie zu diesen Maßnahmen im Hinblick auf den Einwand aus § 839 Abs. 3 BGB gehalten gewesen.

Zur Frage eines rechtmäßigen Alternativverhaltens komme es nicht auf eine hypothetische Nachfrage am 27.03.2000 und eine daraufhin abgegebene sofortige Erklärung an. Vielmehr sei der Rechtspfleger gehalten gewesen, die Organe der Gesellschaft darauf hinzuweisen, dass sie sich vor Abgabe einer neuen Negativerklärung beim Landgericht Hagen hätten erkundigen müssen oder zumindest nicht weniger als zwei Wochen nach dem 24.03.2000 abwarten müssen, ob eine Zustellung von Anfechtungsklagen an sie erfolge.

Ersatzmöglichkeiten gegen Organmitglieder seien nicht realistisch, weil die Vermögensverhältnisse der Verwaltungsorgane nicht reichen würden, um einen sich möglicherweise realisierenden Schaden in Höhe von mehreren 100 Mio. Euro zu decken. Eine Inanspruchnahme sei insoweit nicht zumutbar.

Es sei zudem zu erwarten, dass sich die Verwaltungsträger erfolgreich auf die Einhaltung ihrer Sorgfaltspflichten berufen könnten, indem sie eine sorgfältige Prüfung vortrügen und geltend machten, dass sie sich bei der Umwandlung auf den Rat von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern verlassen hätten. Damit stelle sich die Inanspruchnahme als ein für sie, die Kläger, unsicherer Weg dar.

Im Übrigen würde es sich im Hinblick auf die Kapitalentnahme allenfalls um eine zukünftige Ersatzmöglichkeit handeln, da ein Schaden bisher nicht eingetreten sei. Hierauf bräuchten sie sich nicht verweisen zu lassen.

Die Kapitalentnahme zu einem frühen Zeitpunkt sei nicht durch die Durchführung des Formwechsels durch die Verwaltungsorgane verursacht worden. Diese hätten ein derartiges rechtswidriges Wirksamwerden nicht geplant. Eine Verantwortlichkeit für die vorzeitige Eintragung der KG ergebe sich für die Verwaltungsträger nicht. Damit bestehe i.S.v. § 839 Abs. 1 S. 2 BGB keine anderweitige Ersatzmöglichkeit für diese Amtspflichtverletzung.

Im Hinblick auf die Vermögensaufstellung zur Durchführung der Umwandlung sei eine Verursachung der geltend gemachten Schäden durch Pflichtverletzungen bei der Vermögensaufstellung nicht erkennbar. Es bestehe keine Erfolgsaussicht, diese Schäden auf solche Pflichtverletzungen zu stützen.

Es fehle schließlich an der Schadensursächlichkeit, weil die Eintragung allein auf die Amtspflichtverletzung des Rechtspflegers zurückzuführen sei. Eine Verantwortlichkeit der Organmitglieder zum Ersatz der entstandenen Rechtsverfolgungskosten sei nicht erkennbar.

Im Übrigen wird zum Sach- und Streitstand auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

B.

Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Landgerichts bleibt ohne Erfolg. Den Klägern stehen die vom Landgericht wegen Rechtsverfolgungskosten zuerkannten Zahlungs- und Freistellungsansprüche gegen das beklagte Land zu, und das beklagte Land ist im Umfang der vom Landgericht getroffenen Feststellung verpflichtet, den Klägern den aus der verfrühten Eintragung der Umwandlung entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Das Berufungsvorbringen des beklagten Landes rechtfertigt in der Sache keine abweichende Entscheidung.

I.

Die Klage ist im Umfang der ihr stattgebenden Entscheidung des Landgerichts zulässig und begründet.

1.

Die Klägerin zu 3. ist parteifähig. Das beklagte Land hat die Existenz der Klägerin zu 3. erstinstanzlich zunächst bestritten (Bl. 668 d.A.). Es ist dem nachfolgenden Vorbringen der Kläger unter Vorlage eines Handelsregisterauszuges (Bl. 681, 720 d.A.) jedoch anschließend nicht mehr substantiiert entgegengetreten und hat den Inhalt des von den Klägern vorgelegten Handelsregisterauszuges nicht bestritten (vgl. Bl. 780 d.A.). Das ursprüngliche Vorbringen zu dieser Frage wird mit der Berufung auch nicht mehr weiterverfolgt.

2.

Der Zulässigkeit des Feststellungsantrages der Kläger steht es nicht entgegen, dass ihre Schäden nach Auffassung des beklagten Landes nunmehr möglicherweise bezifferbar sind. Auch bei einer möglichen Schadensbezifferung besteht das Feststellungsinteresse der Kläger fort. Wenn eine bezifferte Leistungsklage nachträglich möglich wird, sind die Kläger zumindest in der Berufungsinstanz nicht gezwungen, ihre ursprüngliche Feststellungsklage auf eine bezifferte Leistungsklage umzustellen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. § 256 Rdn. 7 c m.w.N.).

3.

Die Klage ist im Umfang der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts begründet. Die Kläger haben gegen das beklagte Land wegen einer Amtspflichtverletzung des Rechtspflegers des Amtsgerichts Iserlohn gem. § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG wegen der bezifferten Rechtsverfolgungskosten einen Anspruch auf Erstattung bzw. Freistellung. Darüber hinaus ist das beklagte Land verpflichtet, den Klägern den noch nicht bezifferbaren, aufgrund der Amtspflichtverletzung entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

a)

Die Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruches und einer daraus folgenden Pflicht zum Ersatz der bezifferten Rechtsverfolgungskosten sind entgegen der Auffassung des beklagten Landes erfüllt.

aa)

Der Rechtspfleger hat seine Amtspflichten gegenüber den Klägern verletzt, weil er entgegen § 16 Abs. 2 UmwG die Eintragung der formwechselnden Umwandlung der H2 AG in die Rechtsform einer Kommanditgesellschaft zum Handelsregister veranlasst hat, ohne die sogenannte Registersperre zu beachten.

(1)

(a)

Die konstitutive Eintragung der formwechselnden Umwandlung erfolgt gem. § 198 Abs. 3 UmwG unter Anwendung von § 16 Abs. 2 und 3 UmwG. Die Eintragung darf hiernach nicht ohne Vorlage eines Negativattestes erfolgen, das zum Inhalt hat, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses nicht oder nicht fristgemäß erhoben worden ist oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist.

Der Schutzzweck des § 16 Abs. 2 UmwG gebietet es, dass die Eintragung erst dann erfolgen darf, wenn die abgegebene Negativerklärung unter näherer Berücksichtigung der zeitlichen Zusammenhänge Aussagekraft darüber erlangt, dass Anfechtungsklagen nicht oder nicht fristgerecht erhoben worden sind.

Bereits nach der alten Rechtslage zu § 345 Abs. 2 S. 1 AktG sollte durch die Negativerklärung die Vorgreiflichkeit einer Entscheidung über Anfechtungsklagen ersetzt und sichergestellt werden, dass keine Eintragungen erfolgen konnten, deren rechtliche Grundlage sich später als Ergebnis erfolgreicher Anfechtungsklagen als mangelhaft erweisen könnte (BGH WM 1990, 1372 = BGHZ 112, 9). Eine Eintragung in das Handelsregister hatte danach solange zu unterbleiben, wie ein Anfechtungsprozess bereits schwebte oder noch möglich war.

An diesem Grundsatz hat sich auch die inhaltliche Aussagekraft der Negativerklärung gem. § 16 Abs. 2 S. 1 UmwG zu orientieren. Angesichts der weitreichenden Wirkungen der konstitutiven Eintragung gem. § 202 Abs. 3 UmwG, nach der auch schwerwiegende Mängel des Formwechsels die Wirkungen der Eintragung unberührt lassen, ist es notwendig, die Anteilsinhaber durch die Negativerklärung vor dem Eintritt vollendeter Tatsachen zu schützen, weil in diesen Fällen auch kein Anspruch auf Amtslöschung gem. §§ 142, 144 FGG besteht (vgl. OLG Hamburg NZG 2003, 981; OLG Hamm, ZIP 2001, 569; Lutter/Decher, UmwG, 3. Aufl. § 198 Rdn. 38 a.E.).

Gem. § 16 Abs. 2 UmwG darf das Registergericht die Umwandlung dann nicht eintragen, wenn eine Erklärung darüber, dass Klagen nicht fristgemäß erhoben worden sind, fehlt. Aussagekraft und damit eine die Sperrwirkung lösende Wirkung kann eine solche Negativerklärung frühestens nach Ablauf der Monatsfrist erlangen.

Um den erforderlichen Schutz der Anteilsinhaber zu gewährleisten, darf eine Eintragung erst dann erfolgen, wenn sich aufgrund der Negativerklärung und unter Berücksichtigung der zeitlichen Zusammenhänge ergibt, dass Anfechtungsklagen nicht oder nicht fristgerecht erhoben worden sind.

Bei der Prüfung, ob im Hinblick auf eine im Zeitpunkt einer Anmeldung vor Ablauf der Anfechtungsfrist abgegebenen Negativerklärung noch mit einer Erhebung von Anfechtungsklagen zu rechnen ist, ist der Zeitraum einer demnächst erfolgenden Zustellung gem. § 270 Abs. 3 ZPO a.F. mitzuberücksichtigen (OLG Hamburg NZG 2003, 981; Lutter/Bork, a.a.O., § 16 Rdn. 11; Widmann/Mayer, UmwG, § 16 Rdn. 15.1.3).

Dies gilt unabhängig davon, ob man der Auffassung folgt, dass ein vor Fristablauf eingereichtes Negativattest ohnehin unberücksichtigt bleiben muss, weil das hieraus resultierende Verfahren beim Ausbleiben einer Nachmeldung zu fehleranfällig wäre und das Registergericht das Vertretungsorgan in diesem Fall durch eine Zwischenverfügung zur Abgabe eines weiteren Negativattestes nach Ablauf der Anfechtungsfrist aufzufordern hätte (vgl. Lutter/Bork, a.a.O., § 16 Rdn. 11), oder ob man der Auffassung folgt, dass das Registergericht auch ohne Vorlage eines weiteren Negativattestes nach Fristablauf die bereits vor Ablauf der Anfechtungsfrist abgegebene Negativerklärung zugrunde legen darf. Der Senat neigt allerdings dazu, angesichts des Wortlautes des § 16 Abs. 2 S. 1 1. Hlbs. UmwG zur Erfüllung der formellen Voraussetzungen eine im Zeitpunkt der Anmeldung abgegebenen Negativerklärung ausreichen zu lassen, auch wenn die Anmeldung bereits vor Ablauf der Anfechtungsfrist erfolgt.

Dies kann letztlich offen bleiben. Denn unabhängig davon ob eine Negativerklärung bereits vor Ablauf der Anfechtungsfrist oder nach deren Ablauf abgegeben wird, hat das Registergericht in beiden Fällen angesichts der Rückwirkungsfiktion einer erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist gem. § 270 Abs. 3 ZPO a.F. demnächst erfolgenden Zustellung einer fristgerecht eingereichten Anfechtungsklage bis zur Eintragung einen angemessenen Zeitraum abzuwarten.

Die Frage, welcher Zeitraum bei der Beurteilung der Frage, ob noch mit fristgerecht erhobenen Anfechtungsklagen zu rechnen ist, zugrunde zu legen ist, brauchte der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Angesichts der vielgestaltigen Konstellationen, unter denen auch bei einer erst deutlich nach Einreichung der Klage erfolgten Zustellung noch von einer fristwahrenden Klageerhebung ausgegangen werden kann, bis zu dem denkbaren Fall einer Klageerhebung vor einem unzuständigen Gericht (vgl. Widmann/Mayer, a.a.O., § 16 Rdn. 15.1.3 ff), können u.U. auch dementsprechend lange Zeiträume und entsprechend lange Wartepflichten des Registergerichts als noch angemessenen in Betracht zu ziehen sein.

Das kann hier aber dahinstehen. Denn das Registergericht hat sich jedenfalls auf eine nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende fristwahrende Zustellung einer Anfechtungsklage nach Ablauf der Anfechtungsfrist einzustellen und hierzu nach Auffassung des Senats zumindest einen Zeitraum von zwei Wochen nach Ablauf der Anfechtungsfrist abzuwarten, bevor die Eintragung der formwechselnden Umwandlung erfolgen darf (vgl. hierzu OLG Hamburg NZG 2003, 981).

Entgegen der Auffassung des beklagten Landes rechtfertigen die mit dieser Handhabung im Einzelfall verbundenen Unwägbarkeiten und Abgrenzungsschwierigkeiten nicht eine lediglich rein formale Betrachtung der Eintragungsvoraussetzungen und Eintragungshindernisse. Diese würde den Schutz der an dem Unternehmen beteiligten Gesellschafter vor den weitreichenden Folgen der Wirkungen der Eintragung gem. § 202 Abs. 3 UmwG trotz fristgerecht erhobener Anfechtungsklagen nicht gewährleisten.

(b)

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts Iserlohn hat gegen die Bestimmung des § 16 Abs. 2 UmwG verstoßen und amtspflichtwidrig gehandelt, weil er die Eintragung der formwechselnden Umwandlung bereits am Montag, dem 27.03.2000, verfügt hat und diese Eintragung am 28.03.2000 durchgeführt und am 13.04.2000 bekannt gemacht worden ist, obwohl es zum Zeitpunkt der Eintragungsverfügung aufgrund der bereits mit der Anmeldung der formwechselnden Umwandlung durch Vertretungsorgane des Rechtsträgers am 29.02.2000 abgegebenen Erklärung, dass Anfechtungsklagen bisher nicht erhoben worden seien, nicht feststellbar war, ob Anfechtungsklagen gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses vor der Eintragung der Umwandlung nicht oder nicht fristgemäß erhoben worden waren.

Aus der schon fünf Tage nach Beschlussfassung (24.02.2000) bei der Anmeldung der Umwandlung am 29.02.2000 abgegebenen Negativerklärung ergab sich lediglich, dass zu diesem Zeitpunkt keine Anfechtungsklagen erhoben waren. Die Erklärung ließ jedoch nicht darauf schließen, dass Klagen i.S.v. § 16 Abs. 2 UmwG nicht fristgerecht erhoben waren, da die 1monatige Anfechtungsfrist erst mit Ablauf des 24.03.2000 endete und damit zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen war.

Das Eintragungshindernis gem. § 16 Abs. 2 UmwG war im Zeitpunkt der Eintragungsverfügung am 27.03.2000 infolgedessen noch nicht durch die bereits am 29.02.2000 mit der Anmeldung abgegebene und noch vom Wortlaut des § 16 Abs. 2 S. 1 erfasste Negativerklärung, die erst am vorangegangenen Werktag, Freitag dem 24.03.2000, abgelaufene Anfechtungsfrist und das Ausbleiben einer Nachmeldung gem. § 16 Abs. 2 S. 1 2. Hlbs. UmwG beseitigt.

Eine ausreichend sichere Feststellung, dass Anfechtungsklagen nicht oder nicht fristgerecht erhoben waren, war damit am 27.03.2000 nicht möglich.

Am 27.03.2000 war vielmehr aufgrund der Möglichkeit der Rückwirkung einer demnächst erfolgten Zustellung einer fristgerecht eingereichten Anfechtungsklage gem. § 270 Abs. 3 ZPO a.F. noch mit der fristgerechten Erhebung von Anfechtungsklagen zu rechnen, weil Anfechtungsklagen fristwahrend noch bis zum Ablauf des vorangegangenen Werktages am Freitag, dem 24.03.2000, anhängig gemacht werden konnten.

Der Rechtspfleger des Registergerichts durfte infolgedessen vor Ablauf eines Zeitraumes von mindestens zwei Wochen, innerhalb dessen selbst bei einem reibungslosen Verlauf noch ohne weiteres mit der Erhebung fristgerechter Anfechtungsklagen zu rechnen war, die Eintragung nicht veranlassen.

(c)

Entgegen der Auffassung des beklagten Landes führt das Fehlen einer aussagekräftigen Negativerklärung bei Nichtbeachtung des oben genannten Zeitraumes nicht nur dann zu einem Eintragungshindernis, wenn die Unwirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses mit einer Klage im Ergebnis mit Erfolg geltend gemacht werden kann.

Wie bereits ausgeführt, soll die Negativerklärung der Vorgreiflichkeit einer Entscheidung über Anfechtungsklagen Rechnung tragen, das Registergericht aber von einer eigenen Prüfungspflicht über den Erfolg von Anfechtungsklagen befreien. Wie § 16 Abs. 3 UmwG zeigt, ist das Registergericht gerade von einer eigenen Prüfungspflicht über die Frage des Erfolges einer Anfechtungsklage entbunden. Durch die Negativerklärung soll sichergestellt werden, dass die Umwandlung nicht trotz möglicher Anfechtbarkeit mit rechtsbegründender Wirkung eingetragen wird. Damit kommt es auf die Erfolgsaussichten der von den Klägern erhobenen Anfechtungsklagen bei der Beurteilung der Frage der Amtspflichtverletzung nicht an.

(2)

Die von dem Rechtspfleger des Amtsgerichts Iserlohn verletzte Amtspflicht entfaltet in Bezug auf die Kläger drittschützende Wirkung. Die Beachtung der Eintragungsvoraussetzungen und Eintragungshindernisse gem. § 16 Abs. 2 UmwG bezwecken vorrangig auch den Schutz der Kläger als Aktionäre der H2 AG. Sie sollen wie bereits ausgeführt vor einer Eintragung einer möglicherweise rechtswidrigen Umwandlung, deren Folgen gem. § 202 Abs. 3 UmwG nicht mehr rückgängig zu machen sind, bewahrt bleiben.

Der Schutzzweck der Amtspflicht, die Eintragung bei bestehenden Eintragungshindernissen zu unterlassen, wird entgegen der Auffassung des beklagten Landes nicht wegen einer unterbliebenen eigenen Anzeige der Kläger an das Registergericht über die von ihnen erhobene Anfechtungsklage eingeschränkt. Die Kläger trifft schon unter Berücksichtigung des klaren Wortlautes von § 16 Abs. 2 UmwG keine Obliegenheit zu einer Information des Registergerichts. Mangels erkennbarer Anhaltspunkte dafür, dass das Registergericht die Eintragung ohne ausreichende Beachtung der Eintragungshindernisse vornehmen werde, brauchten die Kläger nicht damit zu rechnen, dass die Eintragung amtspflichtwidrig vorgenommen werden würde.

bb)

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts hat bei Eintragung der formwechselnden Umwandlung am 27.03.2000 unter Anlegung des objektivierten Sorgfaltsmaßstabes schuldhaft gehandelt. Angesichts der erst einen Werktag zuvor, am Freitag, den 24.03.2000 abgelaufenen Anfechtungsfrist, war das bereits am 29.02.2000 abgegebene Negativattest objektiv erkennbar nicht geeignet, die fehlende fristgerechte Erhebung von Anfechtungsklagen zu belegen. Es war ohne weiteres damit zu rechnen, dass Anfechtungsklagen im Zeitpunkt der verfügten Eintragung noch fristgerecht eingereicht worden waren und und demnächst zugestellt werden konnten. Dies als eine zumindest nicht fernliegende Möglichkeit in Betracht zu ziehen, folgte nicht zuletzt auch aus den sich aus dem Hauptversammlungsprotokoll ergebenden Widersprüchen verschiedener Aktionäre.

cc)

Den Klägern ist aufgrund des amtspflichtwidrigen Verhaltens des Rechtspflegers des Registergerichts zumindest im Umfang der vom Landgericht für erstattungsfähig gehaltenen Rechtsverfolgungskosten ein Schaden entstanden.

Die Belastung der Kläger mit Rechtsverfolgungskosten aufgrund des von ihnen betriebenen Amtslöschungsverfahrens, des erhobenen Rechtsbehelfs der Erinnerung gegen die Eintragung der Umwandlung und der Nebenintervention in einem von einem anderen Anteilsinhaber betriebenen Amtslöschungsverfahren sowie der im Anschluss an die beiden letztgenannten Verfahren erhobenen Verfassungsbeschwerden stellen aufgrund des amtspflichtwidrigen Verhaltens des Rechtspflegers des Registergerichts ersatzfähige Schäden dar.

Die Erstattungsfähigkeit der Rechtsverfolgungskosten hängt nicht von einer Klärung der genauen Höhe der einzelnen Beteiligungsquoten der Kläger ab. Das beklagte Land hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 31.08.2005 unstreitig gestellt, dass sämtliche Kläger an der früheren Aktiengesellschaft beteiligt waren und hat nur noch die Höhe der jeweiligen Beteiligungsquoten der Kläger bestritten.

Die Übertragung der Anteile der Klägerin zu 3. auf die Klägerin zu 1. am 31.12.2004 wirkt sich auf die Erstattungsfähigkeit der im Jahre 2000 und im Jahre 2001 entstandenen Rechtsverfolgungskosten, die Gegenstand der bezifferten Klageanträge sind, nicht aus.

(1)

Eine Belastung mit den Kosten der Rechtsverfolgung wäre den Klägern bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtspflegers des Registergerichts erspart geblieben. Wenn die am 27.03.2000 verfügte Eintragung der formwechselnden Umwandlung nicht erfolgt wäre, der Rechtspfleger des Registergerichts sich pflichtgemäß verhalten und bis zur Eintragung der Umwandlung zumindest einen Zeitraum von zwei Wochen nach Ablauf der Anfechtungsfrist gewartet hätte, wäre die Eintragung der formwechselnden Umwandlung trotz fristgerecht erhobener Anfechtungsklagen, nicht erfolgt. Die Kläger hätten die genannten Rechtsmittel dann nicht einlegen müssen.

Bei unterstelltem pflichtgemäßen Verhalten hätte der Rechtspfleger angesichts der am 24.02.2000 abgelaufenen Anfechtungsfrist und unter Berücksichtigung eines Zeitraumes von zwei weiteren Wochen mit der Eintragung bis zum Ablauf des 07.04.2000 gewartet.

Es ist als zumindest überwiegend wahrscheinlich anzusehen, dass das Vertretungsorgan des Rechtsträgers dem Registergericht unverzüglich die Zustellung der ersten Anfechtungsklage am 04.04.2000 im Sinne einer Nachmeldung gem. § 16 Abs. 2 S. 1 2. Hlbs. UmwG mitgeteilt hätte und diese Mitteilung das Registergericht noch vor Ablauf des 07.04.2000 erreicht hätte. Angesichts der Rechtswirkungen als Eintragungshindernis und der weitreichenden Folgen einer Eintragung der Umwandlung trotz erhobener Anfechtungsklagen hat die Mitteilung über nach Abgabe der Negativerklärung erhobene Klagen durch das Vertretungsorgan des Rechtsträgers gegenüber dem Registergericht unverzüglich zu erfolgen (vgl. Widmann/Mayer, a.a.O., § 16 Rdn. 14.1). Angesichts der zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufenen Anfechtungsfrist wäre die Mitteilung entweder noch am 04.04.2000, spätestens aber am 05.04.2000 erfolgt. Sie hätte das Registergericht auf fernmündlichem Wege oder per Telefax noch an einem dieser beiden Tage erreicht. Im Falle einer rechtlich ebenfalls zulässigen Versendung durch einen Brief wäre die Mitteilung über zwischenzeitlich erhobene Anfechtungsklagen unter Berücksichtigung gewöhnlicher Postlaufzeiten ebenfalls noch vor Ablauf des 07.04.2000 zugegangen. In diesem Fall hätte das Registergericht das aufgrund der fristgerecht erhobenen Anfechtungsklage bestehende Eintragungshindernis bei pflichtgemäßem Verhalten beachtet. Infolgedessen wäre eine Eintragung der formwechselnden Umwandlung nicht erfolgt und den Klägern wäre eine Belastung mit Rechtsverfolgungskosten für die im Hinblick auf diese Eintragung eingelegten Rechtsbehelfe erspart geblieben.

(2)

Für die im Hinblick auf diese verfrühte Eintragung entstandenen Rechtsverfolgungskosten kommt es nicht darauf an, ob die Anfechtungsklage der Kläger Erfolg gehabt hätte und ob der Rechtsträger bei einer zunächst unterbliebenen Eintragung aufgrund eines Verfahrens gem. § 16 Abs. 3 UmwG die Eintragung trotz erhobener Anfechtungsklagen dann zu einem späteren Zeitpunkt hätte erreichen können. Im Falle eines pflichtgemäßen Verhaltens des Rechtspflegers wäre es jedenfalls nicht zu dieser am 27.03.2000 verfügten Eintragung, die die Kläger mit den von ihnen erhobenen Rechtsbehelfen bekämpft haben, gekommen.

(3)

Die aufgrund der von den Klägern eingelegten Rechtsbehelfe entstandenen und bezifferten Rechtsverfolgungskosten sind in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang im Wege einer Ersatzleistung bzw. durch Freistellung der Kläger auszugleichen.

Die Belastung mit diesen Kosten stellt sich als Ergebnis einer in dieser Situation sachgerechten und zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dar. Auch wenn die Erfolgschancen der Kläger angesichts der Regelung des § 202 Abs. 3 UmwG nicht als günstig beurteilt werden konnten, kann die Durchführung des Erinnerungsverfahrens und des Amtslöschungsverfahrens gleichwohl nicht als von vornherein zweckwidrig und nicht sachgerecht angesehen werden, um eine Klärung darüber herbeizuführen, ob das Verfahren des Registergerichts im Einklang mit § 16 Abs. 2 UmwG steht und ob bei einem Verstoß gegen diese Bestimmung die Eintragung nicht auch unter den in den Rechtsbehelfsverfahren zur Überprüfung gestellten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten rückgängig gemacht werden kann. Darüber hinaus erscheinen die von den Klägern betriebenen Verfahren auch deshalb nicht als zweckwidrig, weil sie hierdurch dem in diesem Rechtsstreit ansonsten zu erwartenden Einwand, es seien nicht alle in Betracht kommenden Rechtsbehelfe zur Schadensabwendung ausgeschöpft worden, vorbeugen konnten.

Die Frage der Erstattungsfähigkeit der Rechtsverfolgungskosten hängt auch nicht davon ab, ob den Klägern durch Steuernachteile oder im Hinblick auf die Entwicklung der Bewertung ihrer Anteile weitere Schäden entstanden sind und ob diese ggf. durch eine inzwischen günstigere Bewertung der von ihnen gehaltenen oder zu einem früheren Zeitpunkt gehaltenen Anteile kompensiert sind. Die Rechtsverfolgungskosten bestehen unabhängig von einer im Hinblick auf andere Schadenspositionen notwendigen vergleichenden Betrachtung der aufgrund der Amtspflichtverletzung geschaffenen und einer ohne die Amtspflichtverletzung bestehenden hypothetischen Vermögenslage der Kläger.

(4)

Die Rechtsverfolgungskosten sind im Umfang der angegriffenen Entscheidung des Landgerichts erstattungsfähig.

Das beklagte Land hat den Anfall und die Höhe der Gerichtskosten mit einem Betrag von 166,63 € (Bl. 1008 - 1011 d.A.) nicht bestritten. Das beklagte Land hat die zutreffende Würdigung des Landgerichts, wonach bei bisher nicht nachgewiesener Zahlung der Gerichtskosten anstelle der üblicherweise geschuldeten Freistellung auch dann Zahlung verlangt werden kann, wenn eine Inanspruchnahme durch den Dritten als Gläubiger mit Sicherheit erwartet werden kann (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 257 Rdn. 2), nicht angegriffen.

Zu dem Anspruch auf Freistellung von Rechtsanwaltsgebühren gemäß Rechnungen vom 29.04.2003 hat das beklagte Land das angefochtene Urteil im Hinblick auf den Anfall und die Höhe der Gebühren unter Berücksichtigung der zugrundeliegenden Gegenstandswerte der Verfassungsbeschwerden nicht angegriffen. Ebenso fehlt es bezüglich der Nachberechnungen gem. § 6 Abs. 1 BRAGO a.F. aufgrund der Beteiligung mehrerer Auftraggeber an einem Berufungsangriff des beklagten Landes. Gleiches gilt auch bezüglich der zuerkannten Freistellung der Klägerin zu 3. von dem auf die Umsatzsteuer entfallenden Betrag. Das beklagte Land ist der zutreffenden Annahme des Landgerichts, dass es erstinstanzlich den Vortrag der Kläger, wonach die Klägerin zu 3. nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, nicht substantiiert bestritten habe, nicht entgegengetreten.

Zu den Rechnungen vom 01.06.2001 beschränken sich die Berufungsangriffe des beklagten Landes auf die zuerkannte Freistellung auch bezüglich der in den Stundungsvermerken auf den Rechnungen enthaltenen Zinsen, soweit diese auf Mehrwertsteuerbeträge entfallen. Die Freistellungsverpflichtung im Hinblick auf Zinsen auf Umsatzsteuerbeträge ergibt sich aufgrund einer durch den Rechnungsvermerk begründeten Stundungsvereinbarung, deren Zustandekommen das Landgericht für den Senat bindend gem. § 529 ZPO festgestellt hat. Im Übrigen entspricht dies der gesetzlichen Regelung im Falle des Verzuges gem. § 288 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs § 288 Rdn. 6).

(5)

Eine Erstattungsfähigkeit der Rechtsverfolgungskosten lässt sich auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des Verlustes einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, deren Erhalt der Geschädigte nach der Rechtsordnung nicht beanspruchen könne (BGH NJW 2005, 1935), verneinen. Hiernach sind solche Schadenspositionen nicht ersatzfähig, die aufgrund des Verlustes einer tatsächlichen oder rechtlichen Position entstehen, auf deren Erhalt der Geschädigte nach der Rechtsordnung keinen Anspruch hat. Nachteile, die dadurch entstanden sein können, dass die Kläger die formwechselnde Umwandlung wegen der Rechtswirkungen des § 202 Abs. 3 UmwG nicht mehr mit der von ihnen erhobenen Anfechtungsklage angreifen konnten, wären hiernach möglicherweise dann nicht ersatzfähig, wenn die Anfechtungsklage im Ergebnis ohne Erfolg geblieben und die Umwandlung gleichwohl vollzogen worden wäre. Einzelne Schadenspositionen aufgrund eines dadurch beschleunigt eingetretenen Misserfolges könnten hiernach möglicherweise nicht ersatzfähig sein (sog. "Verfrühungsschaden").

Der Senat brauchte nicht darüber zu entscheiden, ob diese Grundsätze auf Vermögenseinbußen der Kläger, die möglicherweise in Gestalt von steuerlichen Nachteilen oder einer ungünstigeren Bewertung ihrer Anteile in dem Zeitraum zwischen der amtspflichtwidrig am 27.03.2000 verfügten Eintragung und einer rechtskräftigen Entscheidung über ihre Anfechtungsklage bei einem unterstellten Misserfolg der Anfechtungsklage eingetreten wären, übertragbar sind.

Bei den Rechtsverfolgungskosten handelt es sich jedenfalls nicht um solche Schadenspositionen, die aus einem bloßen Zeitgewinn im Falle eines unterstellten Misserfolges ihrer Anfechtungsklage resultieren. Die Entstehung der Rechtsverfolgungskosten beruht allein auf der amtspflichtwidrig bereits am 27.03.2000 verfügten Eintragung der Umwandlung und ist vom späteren Erfolg oder Misserfolg der erhobenen Anfechtungsklage bei unterstellt pflichtgemäßem Verhalten des Registergerichts unabhängig.

dd)

Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts trifft die Kläger kein Mitverschulden an der Schadensentstehung. Es kann ihnen nicht angelastet werden, dass sie die Klagefrist für ihre am 21.03.2000 anhängig gemachte Anfechtungsklage nahezu ausgenutzt haben. Sie haben sich hierbei im Rahmen der ihnen gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten bewegt.

Auch im Hinblick auf eine unterbliebene Unterrichtung des Registergerichts über die Erhebung der Anfechtungsklage ergibt sich kein Ansatzpunkt für ein Mitverschulden der Kläger, weil eine Obliegenheit zu derartigen Vorkehrungen zum eigenen Schutz vor Schäden nicht feststellbar ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die vorangegangenen Ausführungen Bezug genommen.

ee)

(1)

Eine unterlassene Unterrichtung des Registergerichts über die Erhebung der Anfechtungsklage führt auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer unterlassenen Schadensabwendung durch den Gebrauch von Rechtsbehelfen gem. § 839 Abs. 3 BGB zu einem Ausschluss des Ersatzanspruches. Die unterlassene Unterrichtung des Registergerichts stellt sich nicht als schuldhafter Nichtgebrauch eines Rechtsbehelfs dar. Entgegen der Auffassung des beklagten Landes sind unter den Rechtsmitteln gem. § 839 Abs. 3 BGB nur solche Rechtsbehelfe zu verstehen, die sich unmittelbar gegen ein bereits erfolgtes, sich als Amtspflichtverletzung darstellendes Verhalten richten und darauf abzielen und geeignet sind, einen Schaden dadurch abzuwenden, dass sie das schädigende Verhalten beseitigen oder berichtigen. § 839 Abs. 3 BGB ist dagegen unanwendbar, solange die Pflichtverletzung wie hier noch nicht begangen wurde (BGH NJWRR 2004, 706).

(2)

Die im Berufungsverfahren vor dem 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm noch schwebende Anfechtungsklage der Kläger ist von vornherein nicht geeignet, die bereits entstandenen Schäden durch die Belastung mit Rechtsverfolgungskosten zu beseitigen, selbst wenn sie in der Sache noch Erfolg haben würde.

(3)

Auch die von dem beklagten Land in erster Instanz angesprochene unterlassene Annahme eines Angebotes auf Barabfindung und die unterlassene Durchführung des Spruchstellenverfahrens stellen keine schuldhafte Versäumung von Rechtsmitteln dar, durch die der infolge einer Belastung mit Rechtsverfolgungskosten eingetretene Schaden hätte beseitigt werden können. Das beklagte Land hat diesen Gesichtspunkt mit seiner Berufung auch nicht mehr aufgegriffen.

ff)

Die Inanspruchnahme des beklagten Landes ist auch nicht wegen des Bestehens oder der schuldhaften Versäumung einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit gem. § 839 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen.

(1)

Es kann für die Entscheidung des Rechtsstreits offen bleiben, ob die Behauptung der Kläger zutrifft, der Rechtspfleger des Amtsgerichts Iserlohn habe seine Amtspflicht vorsätzlich verletzt, und ob das beklagte Land sich aus diesem Grunde nicht auf das Verweisungsprivileg berufen kann.

(2)

Zumutbare anderweitige Ersatzmöglichkeiten zum Ausgleich der Rechtsverfolgungskosten ergeben sich für die Kläger aufgrund des Vorbringens beider Parteien nicht.

Theoretisch sind Schadensersatzansprüche gem. §§ 205, 25 Abs. 1 S. 2 UmwG gegen die Mitglieder der Organe des Rechtsträgers in Betracht zu ziehen. Der Schadensersatzanspruch aus § 205 Abs. 1 S. 2 UmwG erfasst auch Schäden, den Anteilsinhaber durch den Formwechsel erleiden. Wegen der Verweisung des § 205 Abs. 1 S. 2 UmwG auf § 25 Abs. 1 S. 2 UmwG haften die Unternehmensorgane nicht für jedes pflichtwidrige Verhalten im Zusammenhang mit einem Formwechsel. Die Bezugsnorm des § 25 Abs. 1 S. 2 UmwG muss auf die Pflichtenbindung beim Formwechsel übertragen werden. Dies führt dazu, dass Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder der Unternehmensorgane bei Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Vermögensaufstellung gem. § 192 Abs. 2 UmwG und im Hinblick auf den Entwurf des Umwandlungsbeschlusses einschließlich der Vorbereitung und Durchführung der Versammlung der Anteilsinhaber und der Beschlussfassung und schließlich auch im Hinblick auf einen wirtschaftlich unzweckmäßigen Formwechsel in Betracht kommen könnten (vgl. Lutter/Decher, a.a.O., § 205 Rdn. 13, 15, 16).

(a)

Schadensersatzansprüche gegen die Organmitglieder im Hinblick auf die von den Klägern angesprochene Frage einer Eigenkapitalentnahme aus der Kommanditgesellschaft scheiden allerdings von vorneherein als anderweitige Ersatzmöglichkeit aus. Die Eigenkapitalentnahme erfolgte erst nach Eintragung der formwechselnden Umwandlung. Eine hiermit möglicherweise verbundene Pflichtverletzung im Nachgang zur Beschlussfassung der Anteilsinhaber über den Umwandlungsbeschluss führt nicht zu einer Haftung gemäß §§ 205, 25 Abs. 1 S. 2 UmwG (vgl. Lutter/Decher, a.a.O. § 205 Rdn. 18).

Aus diesem Grunde scheidet auch eine anderweitige Ersatzmöglichkeit wegen einer Pflichtverletzung der Organmitglieder im Hinblick auf die Unterlassung der Erhebung einer eigenen Anfechtungsklage gegenüber dem Umwandlungsbeschluss aus.

Darüber hinaus würde sich ein möglicher Schadensersatzanspruch wegen einer Pflichtverletzung der Organmitglieder im Zusammenhang mit der Entnahme von Eigenkapital oder einer unterlassenen Erhebung einer eigenen Anfechtungsklage auch nicht auf die Erstattung von Kosten erstrecken, die den Klägern bereits durch Rechtsverfolgungsmaßnahmen wegen der zuvor zu frühzeitigen Eintragung der Umwandlung entstanden sind.

(b)

Das Bestehen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit gegen Organmitglieder des Rechtsträgers wegen Pflichtverletzungen bei der Vermögensaufstellung zur Vorbereitung des Umwandlungsbeschlusses haben die Kläger ausgeschlossen.

Ihrem Vorbringen, dass Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Vermögensaufstellung nicht ersichtlich seien, ist das beklagte Land nicht entgegengetreten. Im Übrigen lassen sich weder aus dem Vorbringen der Parteien noch aus anderen Gründen tragfähige Anhaltspunkte dafür gewinnen, dass Mitglieder der Unternehmensorgane den Gegenstand des Rechtsträgers mit erheblich übersetzten Werten angesetzt haben, Verbindlichkeiten unterbewertet haben oder dass das Vermögen des Rechtsträgers nicht die Stammkapitalziffer gem. § 220 UmwG deckt.

(c)

Zu möglichen Pflichtverletzungen der Organmitglieder beim Entwurf und bei der Herbeiführung des Umwandlungsbeschlusses haben die Kläger nicht mehr näher vorgetragen und das Bestehen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit damit nicht zweifelsfrei ausgeschlossen.

Eine mögliche Inanspruchnahme der Organmitglieder wegen eines pflichtwidrigen Verhaltens im Zusammenhang mit diesen Pflichten stellt jedoch für die Kläger keine zumutbare anderweitige Ersatzmöglichkeit dar. Hierzu müsste der anderweitige Ersatzanspruch in absehbarer und angemessener Zeit wirtschaftlich realisierbar und die Verweisung für den Geschädigten zumutbar sein. An dieser Voraussetzung fehlt es.

Ein Schadensersatzanspruch gegen Organmitglieder wegen Pflichtverletzungen bei der Vorbereitung und der Herbeiführung des Umwandlungsbeschlusses ließe sich nur durch einen vom Streitstoff her umfangreichen, schwierig zu führenden und risikobehafteten Rechtsstreit realisieren, dessen Erfolg in hohem Maße ungewiss ist, weil die Kläger kaum beurteilen können, ob die Voraussetzungen für eine Haftung der Organmitglieder erfüllt sind. In diesem Fall ist die Inanspruchnahme einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit nicht mehr zumutbar (vgl. BGH NJW 1982, 1328, 1329; Palandt/Sprau, a.a.O., § 839 Rdn. 60; MK/Papier, BGB, 4. Aufl. § 839 Rdn. 318).

Die Kläger könnten zwar nach Durchführung des Verfahrens zur Bestellung eines besonderen Vertreters gem. § 206 S. 1 UmwG durch diesen mit Wirkung für sie eine Klage gegen Organmitglieder problemlos erheben und angesichts der sich aus §§ 205 Abs. 1 S. 2, 25 Abs. 1 S. 2 UmwG ergebenden Beweislastumkehr, die sich nicht nur auf das Verschulden der Organmitglieder sondern auch auf die objektive Pflichtwidrigkeit ihres Verhaltens bezieht, mit recht einfachen Darlegungen schlüssig begründen.

Allerdings lässt sich aus Sicht der Kläger nur schwer beurteilen, ob eine solche Klage im Ergebnis Erfolg haben wird. Es ist nicht erkennbar, dass die Kläger im Rahmen der ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten eine einigermaßen verlässliche Prognose darüber treffen könnten, dass den Organmitgliedern ein Entlastungsbeweis weder auf der Ebene der objektiven Pflichtverletzung noch auf der Ebene des Verschuldens gelingt.

Für die Kläger mögen im Hinblick auf die von ihnen erhobene Anfechtungsklage zunächst Anhaltspunkte für ein mögliches objektiv pflichtwidriges Verhalten der Organmitglieder bei der Vorbereitung und Herbeiführung des Umwandlungsbeschlusses bestanden haben. Allerdings hat sich das Landgericht Hagen in dem noch nicht rechtskräftigen, zwischen anderen Prozessbeteiligten als in einem Schadensersatzanspruch gegen Organmitglieder zu führenden Rechtsstreit, in dem auf die Anfechtungsklage der dortigen Kläger ergangenen Urteil vom 17.01.2001 9 O 138/00 eingehend mit zahlreichen Angriffen zu diesem Themenkomplex auseinandergesetzt. Das Landgericht Hagen hat die von den dortigen Klägern erhobenen Einwendungen zu Fragen der Verletzung von Auskunftsrechten (S. 56 ff des Urteils), zum Stimmrechtsausschluss (S. 59 ff des Urteils), zur Einhaltung verschiedener anderer umwandlungsrechtlicher Bestimmungen (Umwandlungsbericht, Prüfung über die Barabfindung, Entwurf des Umwandlungsbeschlusses und inhaltliche Mängel des Umwandlungsbeschlusses, S. 62 ff des Urteils) mit umfangreichen und detaillierten Begründungen zurückgewiesen. Bei dieser Sachlage ergeben sich schon im Hinblick auf die Frage einer objektiven Pflichtverletzung von Organmitgliedern erhebliche Unsicherheiten. Eine einigermaßen verlässliche Prognose, dass den Organmitgliedern des Rechtsträgers der zu einem Haftungsausschluss führende Entlastungsbeweis nicht gelingen werde, lässt sich in dieser Situation kaum treffen. Aus Sicht einer vernünftig denkenden und wirtschaftlich handelnden Prozesspartei erscheint eine Klageerhebung bei dieser Sachlage nicht mehr zumutbar.

Ebenso unsicher ist die Beurteilung der weiteren Frage, ob die betreffenden Organmitglieder sich nicht vom Vorwurf schuldhaften Handelns entlasten können. Es erscheint nicht fernliegend, dass Organmitglieder des Rechtsträgers sich insoweit darauf berufen werden, sich bei der Durchführung des Umwandlungsverfahrens auf zuvor eingeholten Rat von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern verlassen zu haben. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf eine möglicherweise in Betracht kommende Verletzung der Pflicht, einen wirtschaftlich unzweckmäßigen Formwechsel zu verhindern.

Da die Inanspruchnahme dieser in Betracht kommenden anderweitigen Ersatzmöglichkeit schon im Hinblick auf die haftungsbegründenden Voraussetzungen nicht zumutbar ist, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr auf die Frage an, ob eine Erstattung der durch die frühzeitige Eintragung der Umwandlung entstandenen Rechtsverfolgungskosten von einer Ersatzpflicht der Organmitglieder des Rechtsträgers mitumfasst wäre oder ob durch die amtspflichtwidrig zu frühzeitig vorgenommene Eintragung eine Ersatzpflicht der Organmitglieder wegen einer Unterbrechung des Ursachen- und Zurechnungszusammenhangs entfallen würde.

b)

Die Feststellungsklage ist in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang ebenfalls begründet. Mit den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts geht auch der Senat davon aus, dass zumindest eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Entstehung eines weiteren Schadens durch die amtspflichtwidrige verfrühte Eintragung der formwechselnden Umwandlung besteht, für den das beklagte Land gem. § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG haftet.

Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Kläger auf Ausgleich der derzeit noch nicht abgerechneten und infolgedessen noch nicht bezifferten außergerichtlichen Kosten des Rechtsträgers im Zusammenhang mit der Teilnahme an dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm 15 W 129/01 in Anspruch genommen werden. Durch diesen feststellbaren Mindestschaden sind die Voraussetzungen für ein dem erstinstanzlich von den Klägern zuletzt nur noch in allgemeiner Form gestellten Feststellungsantrag stattgebendes Urteil erfüllt.

Aufgrund dieses feststellbaren Mindestschadens kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob das beklagte Land den Klägern neben den Rechtsverfolgungskosten auch andere, aus der zu frühzeitigen Eintragung der Umwandlung resultierende Schäden zu erstatten hat.

Die Ersatzpflicht der noch nicht abgerechneten und noch nicht bezifferbaren außergerichtlichen Kosten des Rechtsträgers als Kosten der Rechtsverfolgung der Kläger, die allein durch die amtspflichtwidrig zu frühzeitig durchgeführte Eintragung entstanden sind, hängt nicht vom Erfolg oder Misserfolg der von den Klägern erhobenen Anfechtungsklage oder einer bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtspflegers möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt im Rahmen eines Verfahrens gem. § 16 Abs. 3 UmwG gleichwohl erfolgten Eintragung der Umwandlung trotz erhobener Anfechtungsklagen ab. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vorangegangenen Ausführungen Bezug genommen.

Im Übrigen handelt es sich auch bei diesen Rechtsverfolgungskosten, die die Grundlage für die Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht des beklagten Landes bilden, nicht um einen Schaden, der auf dem Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position beruht, auf deren Erhalt der Geschädigte nach der Rechtsordnung keinen Anspruch hat und der lediglich aus einer unterbliebenen Verlängerung eines Verfahrens um des bloßen Zeitgewinns Willen resultiert. Auch insoweit wird auf die vorangegangenen Ausführungen Bezug genommen.

Die Schadensersatzpflicht des beklagten Landes für noch nicht bezifferbare Schäden ist ebenfalls nicht von einer Klärung der genauen Höhe der Beteiligungen der Kläger abhängig. Hierauf kommt es erst im Rahmen einer gegebenenfalls weiteren konkreten Schadensberechnung an, die über die Klageanträge hinausgeht, aber nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist.

II.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen richten sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Angesichts der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache, insbesondere wegen der bei Eintragung einer formwechselnden Umwandlung zu beachtenden Pflichten, hat der Senat von der Möglichkeit der Zulassung der Revision Gebrauch gemacht, § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 09.11.2005
Az: 11 U 70/04