Verwaltungsgericht Gelsenkirchen:
Urteil vom 9. Mai 2006
Aktenzeichen: 15 K 6474/04

(VG Gelsenkirchen: Urteil v. 09.05.2006, Az.: 15 K 6474/04)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in erforderlicher Höhe leistet.

Tatbestand

Im Frühjahr 2004 stellte die Beklagte fest, daß der Kläger, der zu den Lizenzvereinen des deutschen Fußballs gehört, auf seiner Internet-Seite de für die Internet-Seite der Firma www.betandwin.de warb und dabei auf die Wettquoten von Fußballspielen hinwies. Auf der genannten Seite der Firma betandwin e.K. werden Sportwetten angeboten. Mit Schreiben vom 5. April 2004 teilte die Beklagte dem Kläger im Rahmen einer förmlichen Anhörung mit, daß sie beabsichtige, ihm gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 des Mediendienstestaatsvertrages (MDStV) die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel zu untersagen. Daraufhin äußerte der Kläger, daß die Firma betandwin e.K. eine zulässige und nicht unter den Tatbestand des unerlaubten Glücksspiels fallende gewerbliche Tätigkeit ausübe, weil der Firmeninhaber, Herr Dr. T. Q. , am 11. April 1990 nach dem Gewerberecht der Deutschen Demokratischen Republik eine Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros für Sportwetten erhalten habe. Diese Genehmigung gelte nach Art. 19 Abs. 1 des Einigungsvertrages (EinigungsV) fort, zumal wettbewerbsrechtliche Schritte gegen die Firma betandwin e.K. auch vor dem Bundesgerichtshof gescheitert seien (Urteil vom 11. Oktober 2001 - I ZR 172.99 -). Eine Unterlassungsverfügung wäre ferner widersprüchlich; denn vergleichbare Wettveranstaltungen würde durch öffentlichrechtlich verwaltete Gesellschaften von Seiten des Staates ständig durchgeführt, ohne daß ein substantieller Unterschied zu entsprechenden privaten Angeboten erkennbar sei. In diesem Zusammenhang sei auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verfahren „H. „ von Bedeutung. Schließlich müsse berücksichtigt werden, daß er, der Kläger, durch die Werbung der Firma betandwin e.K. im Internet Einnahmen erziele, die einen spürbaren Beitrag zu seiner Wirtschaftlichkeit leisteten.

Mit Verfügung vom 13. Juli 2004 untersagte die Beklagte dem Kläger die Werbung für unerlaubtes Glücksspiel in der Form von Sportwetten auf dem von ihm betriebenen Internetauftritt; ferner ordnete die Beklagte die sofortige Vollziehung der Maßnahme an und gab dem Kläger - unter Androhung eines Zwangsgeldes von 2.000,00 Euro für den Fall der Nichtbefolgung - auf, die Werbung für das Glücksspielangebot in der Form von Sportwetten innerhalb von zwei Wochen nach der Zustellung des Bescheides einzustellen.

Zur Begründung führte die Beklagte, gestützt auf § 22 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 MDStV, aus, daß die auf den Internetseiten der Firma betandwin e.K. angebotenen Sportwetten als Glücksspiele i.S.d. § 284 des Strafgesetzbuchs (StGB) einzuordnen seien, ohne daß die Firma betandwin e.K. sich darauf berufen könne, die für die Veranstaltung von Sportwetten in Nordrhein- Westfalen erforderliche Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 des nordrheinwestfälischen Sportwettengesetzes (WettG) zu besitzen. Das gelte ebenso im Hinblick auf die Gewerbegenehmigung, die Herrn Dr. T. Q. am 11. April 1990 nach dem am 6. März 1990 erlassenen Gewerbegesetz der Deutschen Demokratischen Republik durch den Rat des Kreises Löbau erteilt worden sei; denn nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) bedeute auch die in Art. 19 Satz 1 EinigungsV getroffene Regelung nicht, daß derartige Genehmigungen, ungeachtet ihres möglichen Fortbestands auf dem Gebiet der „neuen" Bundesländer, nunmehr im gesamten Bundesgebiet Wirkungen entfalten sollten. Ferner habe das Urteil des Europäischen Gerichtshofs zur Rechtssache „H. „ keine Bedeutung für die Zulassung von Sportwettenangeboten in Nordrhein-Westfalen. Nach dieser Entscheidung könnten die Beschränkung der Spieltätigkeiten und damit desgleichen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs gerechtfertigt sein, soweit das durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen geboten sei; das solle allerdings dann nicht gelten, wenn die Behörden eines Mitgliedsstaats, um Einnahmen für die Staatskasse zu erzielen, die Verbraucher dazu anreizten und ermunterten, sich an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten zu beteiligen. Wie das OVG NRW in Kenntnis des „H. „-Urteils eindeutig bestätigt habe, sei eine Situation der letzteren Art in Nordrhein-Westfalen jedoch nicht gegeben. Dementsprechend erfülle die Internet-Werbung des Klägers für die Webseite www.betandwin.de die Voraussetzungen des § 284 Abs. 4 StGB. Im übrigen sei die vorliegende Ordnungsverfügung geeignet, erforderlich sowie angemessen und damit verhältnismäßig.

Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15. November 2004, zugestellt am 18. November 2004, als unbegründet zurück. Die Begründung entspricht im wesentlichen derjenigen des Ausgangsbescheides.

Den Eilantrag des Klägers, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen bzw. anzuordnen, hatte das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen bereits zuvor mit Beschluß vom 27. September 2004 (15 L 1806/04) abgelehnt.

Am 24. November 2004 hat der Kläger Klage erhoben, zu deren Begründung er vorträgt:

Die in § 1 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 WettG bestimmte Beschränkung der Zulassung von Wettunternehmen für sportliche Wettkämpfe auf solche, die sich in öffentlichrechtlicher Trägerschaft befänden, sei wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) verfassungswidrig. Die vermeintliche Zielsetzung des Sportwettengesetzes, die darin bestehen solle, durch staatliche Kontrollen einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten und der Ausnutzung des natürlichen Spieltriebes zu privaten und gewerblichen Gewinnzwecken entgegenzuwirken, sei mit der Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten ausschließlich durch staatlich getragene Unternehmen gerade nicht zu erreichen. So wollten die Behörden und übergeordneten Hoheitsträger das von privater Konkurrenz freie staatliche Wettmonopol allein deshalb aufrechterhalten, um der öffentlichen Hand erhebliche Einnahmen zu sichern. Im Hinblick darauf, daß die staatlichen Lotteriegesellschaften, wie die Medienmanagerin der Gesellschaft WestLotto erklärt habe, in Sportstätten und Medien im gesamten Bundesgebiet eine breit angelegte Werbung für die Teilnahme an Oddset-Sportwetten betrieben, weil sie beabsichtigten, mit den daraus fließenden Einnahmen kostenintensive öffentliche Vorhaben, u.a. die Fußballweltmeisterschaft 2006, zu finanzieren oder zu unterstützen und Haushaltsdefizite auszugleichen, sei die in § 284 StGB vorausgesetzte Unerwünschtheit des Glücksspiels längst in einen unauflösbaren Widerspruch zu dem tatsächlichen Verhalten der staatlichen Veranstalter geraten. Einen derartigen Widerspruch habe das Bundesverwaltungsgericht schon im Urteil vom 28. März 2001 (BVerwGE 114, 92) befürchtet. Es gehöre zur Realität, daß WestLotto über das Unternehmen Oddset einer der öffentlichen nationalen Förderer der Fußballweltmeisterschaft sei und daß mit den Einnahmen aus staatlichen Oddset- Wetten die staatlichen Haushalte ausgeglichen werden sollten, während die Bekämpfung der Spielsucht nur das rechtliche Alibi dafür darstelle, den Markt für den Staat allein zu beanspruchen. Um einen möglichst breiten Zugang aller Bevölkerungsschichten zu Wettangeboten zu erreichen, habe der Staat die Möglichkeiten zur Beteiligung an staatlichen Oddset-Wetten vermehrt und die Kosten für die Teilnahme gesenkt; darüberhinaus werbe er in zielgruppenorientierter Weise, was bereits dazu geführt habe, daß die Zahl der Personen, die bereit seien, regelmäßig Oddset zu spielen bzw. sich stark dafür interessierten, gestiegen sei. Da so die Spielsucht nicht bekämpft, sondern gefördert werde, hielten die Bestimmungen des nordrheinwestfälischen Sportwettengesetzes einer Prüfung nach Art. 12 Abs. 1 GG nicht stand.

Im übrigen verfüge die Firma betandwin e.K. über die erforderliche Genehmigung für die Veranstaltung von Sportwetten in Deutschland; diese Genehmigung sei dem Unternehmen am 11. April 1990 durch den Rat des Kreises Löbau erteilt worden und gelte gemäß Art. 19 EinigungsV fort. Die Firma habe sich auf das Anbieten von Sportwetten spezialisiert und betätige sich werbemäßig massiv im gesamten deutschen Sportwettenmarkt. Sie veröffentliche Werbeanzeigen bundesweit über Sportmagazine sowie im deutschen Sportfernsehen und sei in vielen, wenn nicht allen Stadien und Arenen des deutschen Profi-Fußballs präsent.

Er, der Kläger, finanziere einen wesentlichen Teil seiner Kosten durch Einnahmen aus dem Bereich Sponsoring. So sei aufgrund seiner Vereinbarung mit der Firma betandwin e.K. vom 3. November 2004 zunächst bis zum 30. Juni 2005 eine Einnahme aus Sponsoring-Leistungen in Höhe von 34.000,00 Euro sichergestellt gewesen. Da die Firma betandwin e.K. diese Vereinbarung im Hinblick auf den im vorliegenden Verfahren ergangenen Widerspruchsbescheid sowie die inzwischen erfolgte Zwangsgeldfestsetzung mit Schreiben vom 17. Dezember 2004 gekündigt habe, fielen diese Einnahmen nunmehr anteilig weg. Kopien der Partnervereinbarung mit der Firma betandwin e.K. vom 3. November 2004 und des Kündigungsschreibens vom 17. Dezember 2004 reicht der Kläger zu den Akten. Des weiteren übersendet er die Kopie eines Schreibens, in dem die Firma betandwin e.K. unter dem 25. Januar 2005 bestätigt, daß die Werbemaßnahmen nach der gerichtlichen Feststellung der Unwirksamkeit der hier angefochtenen Verfügungen fortgesetzt werden sollten.

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

1. die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 13. Juli 2004 und den Widerspruchsbescheid vom 15. November 2004 aufzuheben,

2. die Hinzuziehung seiner Prozeßbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen,

und bezieht sich zur Begründung im wesentlichen auf die Untersagungsverfügung und den Beschluß des Verwaltungsgerichts vom 27. September 2004 in dem zugehörigen Eilverfahren 15 L 1806/04.

Im übrigen teilt die Beklagte mit, daß sie das angedrohte Zwangsgeld von 2.000,00 Euro unter dem 12. Oktober 2004 festgesetzt und für den Fall einer erneuten Zuwiderhandlung ein weiteres Zwangsgeld von 5.000,00 Euro angedroht habe. Da der Kläger aber seitdem auf die Internetwerbung verzichte, werde das Zwangsgeld nicht beigetrieben.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Zur vollständigen Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten einschließlich derjenigen in dem Eilverfahren 15 L 1806/04 und auf die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Die Klage, über die das Gericht im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheidet, ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässig. Eine Auslegung des Klagebegehrens dahingehend, daß der Kläger, der die ihm mit den hier angegriffenen Bescheiden untersagte Internetwerbung zur Zeit tatsächlich unterläßt, nunmehr nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 21. Januar 2005 einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO stellen wollte, kommt nicht in Betracht; denn der augenblickliche Verzicht des Klägers auf die Werbung für die Wettangebote der Firma betandwin e.K. erlaubt nicht den Schluß, daß die Hauptsache erledigt wäre, sondern zeigt allein, daß der Kläger, zumal er ansonsten mit der Beitreibung des bereits festgesetzten Zwangsgeldes rechnen müßte, die Anordnungen der angegriffenen, sofort vollziehbaren Bescheide beachtet, während er für den Fall, daß er mit dem im vorliegenden Verfahren gestellten ursprünglichen Anfechtungsantrag Erfolg haben sollte, nach seinem Vorbringen beabsichtigt, die Internetwerbung zugunsten der Firma betandwin e.K. wieder aufzunehmen.

Die Klage ist aber nicht begründet. Die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 13. Juli 2004 und der Widerspruchsbescheid vom 15. November 2004 erweisen sich als rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Voraussetzungen der Bestimmungen, auf die die Beklagte ihre hier getroffenen Maßnahmen stützt, d.h. des § 22 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 2 des Mediendienstestaatsvertrages vom 27. Juni 1997 in der Fassung des Art. 3 des Sechsten Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 7. Juni 2002 (MDStV), sind erfüllt.

Die Beklagte ist nach § 1 der Zuständigkeitsverordnung für Mediendienste vom 1. Juli 1997 in der Fassung der Nr. 1 der zugehörigen Änderungsverordnung vom 28. Februar 2003 i.V.m. § 22 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 11 Abs. 1 MDStV als Aufsichtsbehörde zum Erlaß der Untersagungsverfügung sachlich und örtlich zuständig. Diese Zuständigkeit der Beklagten, die ihr Einschreiten nicht mit der Wahrnehmung von Aufgaben des Jugendschutzes begründet, wird nicht dadurch berührt, daß mit dem seit dem 1. April 2003 geltenden § 20 Abs. 4 des Jugendmedienschutz-Staatsvertrages (JMStV) an die Stelle des gleichzeitig (§ 25 Nr. 4 Ziffer 5 a JMStV) ge- strichenen früheren § 22 Abs. 1 Satz 1 MDStV die Zuständigkeit der Landesmedienanstalt zum einheitlichen Schutz von (unter 14jährigen) Kindern und (unter 18jährigen) Jugendlichen vor Angeboten in elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien getreten ist.

Vgl. auch VG Arnsberg, Urteil vom 26. November 2004 - 13 K 3173/02 -, juris; ebenso ohne nähere Erläuterung zur Zuständigkeit der Beklagten VG Münster, Beschluß vom 5. November 2004 - 1 L 1118/04 -, juris.

Des weiteren ist der Mediendienstestaatsvertrag - und nicht das Teledienstgesetz - im Hinblick auf das im vorliegenden Einzelfall zu beurteilende konkrete Internetangebot

dazu s. OVG NRW, Beschluß vom 19. März 2003 - 8 B 2567/02 -, S. 7, sowie Zimmermann, Polizeiliche Gefahrenabwehr und das Internet, NJW 1999, 3145(3146), jeweils m.w.N.

überhaupt anwendbar, weil die Internetseite www.rotweissessen.de einen Mediendienst i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 4 MDStV betrifft; denn sie enthält das Angebot und die Nutzung von an die Allgemeinheit gerichteten Informations- und Kommunikationsdiensten (Mediendienste) in Text, Ton oder Bild, die unter Benutzung elektromagnetischer Schwingungen ohne Verbindungsleitung oder längs oder mittels eines Leiters verbreitet werden (§ 2 Abs. 1 Satz 1 MDStV), und leistet in diesem Rahmen insbesondere Abrufdienste, bei denen Text-, Ton- oder Bilddarbietungen auf Anforderung aus elektronischen Speichern zur Nutzung übermittelt werden, mit Ausnahme solcher Dienste, bei denen der individuelle Leistungsaustausch oder die reine Übermittlung von Daten im Vordergrund stehen (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 MDStV). Demgegenüber erbringt der Kläger mit dieser Internetseite, soweit er darin für die Firma betandwin e.K. wirbt, keinen Teledienst nach § 2 Abs. 1 des Teledienstgesetzes (TDG), welches alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste erfaßt, die für eine individuelle Nutzung kombinierbarer Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne bestimmt sind und denen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt (Teledienste).

Nach diesen Vorschriften ist bei der Abgrenzung zwischen Medien- und Telediensten von einem Mediendienst dann auszugehen, wenn die einzelne Webseite sich an die Allgemeinheit richtet und ihrer redaktionellen Gestaltung nach, d.h. durch ihre inhaltliche, sprachliche, grafische oder akustische Bearbeitung, der öffentlichen Meinungsbildung oder Information dienen soll, wohingegen der Teledienst sich auf ein konkretes Individualverhältnis zwischen dem Nutzer und dem Anbieter oder auf die Verbreitung reiner (amtlicher) Informationen bezieht; Beispiele dafür wären etwa das Telebanking nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TDG, Datendienste wie Verkehrsfunk und Wetterdienst nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TDG oder das Angebot von Waren und Dienstleistungen mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TDG.

Vgl. OVG NRW, Beschluß vom 19. März 2003 - 8 B 2567/02 -, S. 7 ff, sowie Zimmermann, a.a.O., S. 3146, jeweils m.w.N.

Wenn somit auch die Tätigkeit, die die Firma betandwin e.K. beim Abschluß oder der Vermittlung von Sportwetten via Internet selbst ausübt, sich als Teledienst i.S.d. § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5 TDG darstellen mag,

dazu vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (HOLG), Urteil vom 5. Juni 2002 - 5 U 74/01 -, juris

sind jedenfalls die dem Internetauftritt des Klägers lediglich zu entnehmenden Hinweise auf bestimmte Wettquoten von Fußballspielen sowie auf die für jedermann bestehende Möglichkeit, sich - ohne Vermittlung durch den Kläger - über die Webseite der Firma betandwin e.K. an derartigen von dieser veranstalteten Sportwetten zu beteiligen, allein dazu bestimmt, die Nutzer der eigenen Seite auf diese Glücksspiele aufmerksam zu machen, sie dafür zu interessieren und eventuell dafür zu gewinnen, daß sie tatsächlich durch gesonderte Kontaktaufnahme mit der genannten Firma dort eine Wette eingehen. Kommen dem diesbezüglichen Inhalt der Internetseite demnach allein werbende Funktionen zu, hält der Kläger insoweit keine Teledienste, sondern Mediendienste zur Nutzung bereit.

So auch HOLG, Urteil vom 5. Juni 2002 - 5 U 74/01 - und VG Münster, Beschluß vom 5. November 2004 - 1 L 1118/04 -, jeweils juris, für wohl vergleichbare Werbebanner im Internet.

Ferner hat die Beklagte dem Kläger die hier in Rede stehende Werbung für mit der Firma betandwin e.K. abschließbare Sportwetten gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 MDStV i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 2 MDStV zu Recht untersagt.

Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 MDStV trifft die zuständige Aufsichtsbehörde - d.h. vorliegend, wie dargetan, die Beklagte -, sofern sie einen Verstoß gegen die Bestimmungen des Mediendienstestaatsvertrages mit Ausnahme des § 10 Abs. 3, des § 11 Abs. 2 und 3, des § 14 und der §§ 16 bis 20 MDStV feststellt, die zur Beseitigung des Verstoßes erforderlichen Maßnahmen gegenüber dem Diensteanbieter; nach § 22 Abs. 2 Satz 2 MDStV kann sie in diesem Zusammenhang insbesondere Angebote untersagen. Im übrigen regelt der durch die Beklagte hier angewandte § 11 Abs. 1 MDStV, bei dessen Mißachtung ein Vorgehen der Aufsichtsbehörde nicht nach § 22 Abs. 2 MDStV ausgeschlossen ist, daß für die Angebote die verfassungsmäßige Ordnung gilt (Satz 1) und daß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze und die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der persönlichen Ehre einzuhalten sind (Satz 2).

Indem der Kläger auf seiner Webseite www.rotweissessen.de für die Möglichkeit geworben hat, sich durch den Abschluß entsprechender Verträge mit der Firma betandwin e.K. - u.a. über das Internet - an Sportwetten zu beteiligen, hat er nicht die allgemeinen Gesetze eingehalten und daher als verantwortlicher Dienstanbieter i.S.d. § 6 Abs. 1, § 3 Satz 1 Nr. 1 MDStV gegen § 11 Abs. 1 Satz 2 MDStV verstoßen hat; denn durch den genannten Internetauftritt hat er den Straftatbestand des § 284 Abs. 4 StGB i.V.m. § 284 Abs. 1 StGB erfüllt. Nach diesen Vorschriften macht sich nicht nur derjenige strafbar, der ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen dazu bereitstellt (Abs. 1), sondern desgleichen derjenige, der für ein öffentliches Glücksspiel i.S.d. § 284 Abs. 1 und 2 StGB wirbt (Abs. 4).

Der Kläger hat auf der o.a. Webseite für die auf das Anbieten von Sportwetten spezialisierte Firma betandwin e.K. Werbung betrieben und will diese Tätigkeit baldmöglichst wieder aufnehmen; das trägt er - unter Hinweis auf die dazu geschlossenen und derzeit gekündigten vertraglichen Vereinbarungen, die ihm erhebliche Sponsoringeinnahmen gesichert hätten und wieder sichern könnten - selbst vor.

Darüberhinaus sind die durch die Firma betandwin e.K. vermittelten Sportwetten (Oddset-Wetten), bei denen der Erfolg, anders als beim Geschicklichkeitsspiel, allein oder überwiegend vom Zufall abhängt, als Glücksspiele i.S.d. § 284 StGB einzuordnen, wie es dem § 3 des am 1. Juli 2004 für Nordrhein-Westfalen in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrages vom 22. Juni 2004 sowie der zuvor in der Rechtsprechung, u.a. durch das Bundesverwaltungsgericht, den Bundesgerichtshof (hier: Zivil- und Strafsenat) und das OVG NRW, vertretenen Auffassung entspricht.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 23. August 1994 - 1 C 18.91 -, BVerwGE 96, 293(295 f), und vom 28. März 2001 - 6 C 2.01 -, BVerwGE 114, 92(94); BGH, Urteile vom 14. März 2002 - 1 ZR 279.99 -, NJW 2002, 2175, und vom 28. November 2002 - 4 StR 260.02 -, GewArch 2003, 332(333); OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Dezember 2002 - 4 B 1844/02 -, NWVBl 2003, 220, vom 13. November 2003 - 4 B 1897/03 -, S. 2, und vom 14. Mai 2004 - 4 B 2096/03 -, NVwZ-RR 2004, 653; ebenso VG Münster, Beschluß vom 5. November 2004 - 1 L 1118/04 -, und VG Aachen, Beschluß vom 12. November 2004 - 3 L 17/04 -, jeweils juris.

Dabei ist zu beachten, daß ein unerlaubtes öffentliches Veranstalten eines Glücksspiels i.S.d. § 284 Abs. 1 StGB bereits dann vorliegt und daher der Taterfolg eingetreten ist, sobald der Abschluß der Spielverträge angeboten wird bzw. die Beteiligungsmöglichkeit geschaffen ist.

So BGH, Urteil vom 14. März 2002 - 1 ZR 279.99 -, NJW 2002, 2175; Tröndle/ Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 52. Auflage, § 284 StGB Rdnr. 11.

Letztendlich hat der Kläger den Straftatbestand des § 284 Abs. 4 StGB insoweit verwirklicht, als er im Internet für Glücksspiele geworben hat, durch deren öffentliche Veranstaltung in Nordrhein-Westfalen die Firma betandwin e.K. ihrerseits gegen § 284 Abs. 1 StGB verstoßen hat, weil sie für dieses Bundesland keine entsprechende behördliche Erlaubnis besitzt.

Die in Sachsen (02727 Neugersdorf) ansässige Firma betandwin e.K. erfüllt durch ihre aus dem Internet ersichtlichen Sportwettenangebote in Nordrhein- Westfalen die Voraussetzungen des § 284 Abs. 1 StGB; denn die Firma kann sich nicht darauf berufen, über eine auch in diesem Bundesland geltende behördliche Erlaubnis als Wettunternehmerin zu verfügen. Darauf, ob eine solche Erlaubnis vorliegt, kommt es bei der Anwendung dieser Strafvorschrift aber maßgeblich an; denn nach § 9 StGB wird eine Straftat u.a. dort begangen, wo der zum Tatbestand gehörige Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte; das ist jedoch (u.a.) in Nordrhein-Westfalen der Fall, soweit - was, wie ausgeführt, für den Taterfolg genügt - die Webseite der Firma betandwin e.K. mit den darin enthaltenen Angeboten zum Abschluß von Sportwetten gerade den Internet-Nutzern in diesem Bundesland zugänglich gemacht und dadurch für diesen Personenkreis die Beteiligungsmöglichkeit eröffnet wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluß vom 14. Mai 2004 - 4 B 2096/03 -, NVwZ-RR 2004, 653 f; Tröndle/ Fischer, a.a.O., § 284 StGB Rdnr. 11.

Daß die Firma betandwin e.K. sich - im strafrechtlichen Sinne, wie dargestellt, auch in Nordrhein-Westfalen - als Anbieterin von Sportwetten betätigt, ohne über die nach dem Landesrecht dazu erforderliche behördliche Erlaubnis zu verfügen, ergibt sich aus folgendem:

Einerseits besitzt die Firma ohne Zweifel nicht eine ihr aufgrund von § 1 Abs. 1 Satz 1 und § 2 Abs. 1 WettG für den Betrieb eines Wettunternehmens für sportliche Wettkämpfe erteilte Zulassung; und des weiteren umfaßt die dem Inhaber dieser Firma, Dr. T. Q. , am 11. April 1990 durch den Rat des Kreises Löbau nach dem Gewerbegesetz der ehemaligen DDR vom 6. März 1990 ausgestellte bestandskräftige Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros für Sportwetten nicht die Veranstaltung von Sportwetten nach den o.a. Vorschriften.

Mit der letzteren Beurteilung folgt das Gericht der Rechtsprechung des OVGs NRW, welches in mehreren Eilverfahren zu vergleichbaren Sachverhalten die Meinung vertreten hat, daß eine derartige, aufgrund von DDR-Recht erworbene Erlaubnis sich ihrem Geltungsbereich nach allenfalls auf die neuen Bundesländer und nicht u.a. auf Nordrhein-Westfalen erstrecke, und zur Begründung insbesondere dargelegt hat, daß ein anderes Ergebnis auch im Hinblick auf den Wortlaut sowie den Sinn und Zweck des Art. 19 Satz 1 EinigungsV - wonach vor dem Wirksamwerden des Beitritts ergangene Verwaltungsakte der DDR wirksam bleiben - nicht gerechtfertigt sei.

So OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Dezember 2002 - 4 B 1844/02 -, NWVBl 2003, 220(221), und vom 14. Mai 2004 - 4 B 2096/03 -, NVwZ-RR 2004, 653(654 f); ebenso VG Münster, Beschluß vom 5. November 2004 - 1 L 1118/04 -, juris, sowie Dietlein, Das Staatliche Glücksspiel auf dem Prüfstand, BayVBl 2002, 161 (166 f); anders: Horn, Zum Recht der gewerblichen Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten, NJW 2004, 2047(2049 ff).

Im übrigen kann das Gericht, auch in diesem Punkt wie das OVG NRW,

vgl. OVG NRW, Beschluß vom 14. Mai 2004 - 4 B 2096/03 -, NVwZ-RR 2004, 653(654)

etwas Gegenteiliges zu der Frage, ob die dem Inhaber der Firma betandwin e.K. im April 1990 konkret erteilte Gewerbegenehmigung derzeit als behördliche Erlaubnis i.S. d. § 284 Abs. 1 StGB für das Bundesland Nordrhein-Westfalen weitergilt, ebensowenig dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Oktober 2001 - I ZR 172.99 -, GewArch 2002, 162 f, entnehmen, welches einen gegen diese Firma gerichteten Wettbewerbsprozeß betrifft. Anders als die Rechtsvertreter der Firma betandwin e.K. in ihrer durch den Kläger im Verwaltungsverfahren zu den Akten gereichten Stellungnahme meinen, hat der Bundesgerichtshof sich hier nämlich gerade nicht zur weiteren Geltung der Genehmigung geäußert, sondern lediglich argumentiert, daß der Firma deshalb, weil sie diese als ausreichende rechtliche Grundlage für ihre Geschäftstätigkeit angesehen habe, kein sittenwidriges Handeln i.S.d. § 1 des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb vorzuwerfen sei.

Ferner kann der Kläger sich im vorliegenden Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die in § 1 Abs. 1 Satz 2 WettG enthaltene Regelung, nach der für Sportwetten nur ganz oder überwiegend in staatlicher Hand befindliche Wettunternehmen zugelassen werden können, wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG vor allem unter dem Gesichtspunkt verfassungswidrig sei, daß bei mit aggressiver Werbung verbundener extremer Ausweitung des Spielangebotes durch die staatlichen Veranstalter die Durchführung von Sportwetten nur in staatlicher Monopolregie nicht mehr geeignet und erforderlich sein könne, um die von Glücksspielen herrührenden Gefährdungen einzudämmen.

Denn da die Firma betandwin e.K. bisher nicht über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 WettG für die Veranstaltung von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen erforderliche Erlaubnis verfügt, kommt es bei der Anwendung des § 22 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 2 MDStV auf die Frage, ob ihr eine solche Erlaubnis erteilt werden könnte, grundsätzlich nicht an. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Entscheidung des Landesgesetzgebers, die Tätigkeit als Wettunternehmer auf privater ebenso wie auf öffentlichrechtlicher Basis überhaupt einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu unterwerfen, keinen rechtlichen Bedenken unterliegt, zumal eine derartige Bewertung schon aus § 284 StGB folgt. Im übrigen sind die in § 2 WettG vorgesehenen Regelungen, wonach der Betrieb eines jeden Wettunternehmens von einer Zulässigkeitsprüfung abhängig gemacht wird und die Erlaubnis sodann nur befristet gilt, ihrem Inhalt nach nicht zu beanstanden. Das bedeutet indessen, daß auch eine durch das zuständige Verfassungsgericht etwa ausgesprochene Verfassungswidrigkeit des § 1 Abs. 1 Satz 2 WettG dem Kläger nicht unmittelbar zum Besitz der Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 WettG verhelfen könnte.

Dazu vgl. Hessischer VGH, Beschluß vom 27. Oktober 2004 - 11 TG 2096/04 -, sowie VG Münster, Beschluß vom 5. November 2004 - 1 L 1118/04 - und VG Aachen, Beschluß vom 12. November 2004 - 3 L 17/04 -, jeweils juris.

Schon aus den vorstehenden Gründen spielt es hier ebensowenig eine Rolle, ob der in § 1 Abs. 1 Satz 2 WettG bestimmte Zulassungsausschluß für nicht zumindest überwiegend staatlich getragene Wettunternehmen gegen die europarechtlich vorgeschriebene Dienstleistungsfreiheit verstößt;

vgl. Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01 (H. u.a.) -, NVwZ 2004, 87 ff

denn auch wenn das zutreffen sollte, wäre der Firma betandwin e.K. allein deshalb die Erlaubnis als Wettunternehmen - deren Erforderlichkeit als solche auch der europäische Gerichtshof nach Nr. 67 seiner Entscheidung nicht bezweifelt - nicht erteilt.

Vgl. Hessischer VGH, Beschluß vom 27. Oktober 2004 - 11 TG 2096/04 - sowie VG Münster, Beschluß vom 5. November 2004 - 1 L 1118/04 - und VG Aachen, Beschluß vom 12. November 2004 - 3 L 17/04 -, jeweils juris.

Ist die Frage, ob der Kläger durch die auf seiner Internetseite betriebene Werbung für die wettunternehmerische Betätigung der Firma betandwin e.K. die Voraussetzungen des § 284 Abs. 4 StGB und damit ebenso des § 11 Abs. 1 Satz 2 MDStV erfüllt hat, nach alledem zu bejahen, entspricht die Untersagungsverfügung vom 13. Juli 2004 des weiteren den Vorschriften des § 22 Abs. 2 Satz 3 bis 5 MDStV; vor allem ist sie weder als unverhältnismäßig noch - da bei ihrer Befolgung jedenfalls die Werbung des Klägers für die wettunternehmerische Tätigkeit der Firma betandwin e.K. über das Internet unterbleibt und somit ein „Schritt in die richtige Richtung" getan wird -

vgl. OVG NRW, Beschluß vom 19. März 2003 - 8 B 2567/02 -, S. 19, m.w.N.

als zur Erreichung des angestrebten Ziels ungeeignet zu bezeichnen. Im einzelnen verweist das Gericht dazu auf die zutreffenden Erwägungen der Beklagten auf S. 6 der Ausgangsverfügung.

Insbesondere dazu, ob die Untersagung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach § 22 Abs. 2 Satz 3 MDStV unter dem Gesichtspunkt verstößt, daß die auf das Angebot von Sportwetten spezialisierte Firma betandwin e.K. die - bei einer Nichtigkeit des § 1 Abs. 1 Satz 2 WettG auch für Privatunternehmen zugängliche - Erlaubnis nach dem Sportwettengesetz bei entsprechender Antragstellung alsbald bekommen könnte, ist folgendes zu ergänzen: Zwar läßt sich im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum staatlichen Wettmonopol nach dem bayerischen Staatslotteriegesetz

vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/41 -, juris

nicht ausschließen, daß das in § 1 Abs. 1 Satz 2 WettG normierte staatliche Wettmonopol in seiner konkreten Ausgestaltung gleichermaßen als verfassungswidrig einzustufen wäre. Selbst in diesem Fall wäre aber zu erwarten, daß auch das nordrheinwestfälische Sportwettengesetz, ebenso wie das Bundesverfassungsgericht es in dem o.a. Urteil für das bayerische Staatslotteriegesetz bestimmt hat, zumindest noch solange anwendbar bleiben müßte, bis eine - für Bayern spätestens bis zum 31. Dezember 2007 geforderte - gesetzgeberische Neuregelung vorliegt. Demnach erscheint die hier zu überprüfende Untersagungsverfügung auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil sie etwa nur für einen ganz kurzen Zeitraum Bestand haben könnte.

Die Zwangsgeldandrohung entspricht unter Berücksichtigung der angeordneten sofortigen Vollziehung den gesetzlichen Vorschriften (§ 55 Abs. 1, § 60 Abs. 1, § 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozeßordnung.

Von einer Bescheidung des Antrags nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sieht das Gericht ab, weil eine für den Kläger günstige Kostengrundentscheidung nicht vorliegt.

VG Gelsenkirchen:
Urteil v. 09.05.2006
Az: 15 K 6474/04