Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 1. Juli 2009
Aktenzeichen: 5 U 183/07

(OLG Hamburg: Urteil v. 01.07.2009, Az.: 5 U 183/07)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 07.09.2007, 308 O 128/07, abgeändert.

1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, für die Beklagte zu 1) zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen, nachfolgend abgebildete Kaminöfen gewerbsmäßig herzustellen, zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben:

<< es folgt die Abbildung des Kaminofenmodells von Bl. 2 a d.A. >>

2. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen begangen worden sind, und zwar unter Angabe von Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, der Menge der ausgelieferten Produkte, aufgeschlüsselt nach Lieferzeiten und €preisen, der betriebenen Werbung sowie der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer 1. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 63.000,00 abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von den Beklagten Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz sowie ein Verbot der Herstellung und des Vertriebs des im Tenor wiedergegebenen Kaminofenmodells €Kaskade 6 bzw. 8€ wegen Verletzung eines zugunsten der Klägerin eingetragenen Geschmacksmusters und wegen unlauteren Wettbewerbs.

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das Kaminöfen herstellt und vertreibt. Zu ihrer Produktreihe zählen die Kaminofenmodelle HARK 34 und HARK 47, wie sie auf den Seiten 20, 21 und 32 ihres als Anlage K 1 eingereichten Produktkatalogs (Anlage K 1) abgebildet sind.

Die Klägerin ist Inhaberin eines am 22.12.2003 angemeldeten und am 09.03.2004 eingetragenen deutschen Sammelgeschmacksmusters unter der Bezeichnung €Kaminöfen€ mit der Register-Nr. 40308048.7 (vgl. den Auszug aus dem deutschen Geschmacksmusterregister, Anlage K 2). Im Rahmen dieses Sammelgeschmacksmuster sind insgesamt 15 Ofenmodelle geschützt. Das hier streitgegenständliche Modell HARK 34 (im Folgenden: €Klagegeschmacksmuster€) ist als Nr. 5 dieses Sammelgeschmacksmusters eingetragen, für das die folgenden Abbildungen hinterlegt sind:

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2) und zu 3) sind, vertreibt ebenfalls Kaminöfen, unter anderem das nachstehend abgebildete Modell mit der Bezeichnung €Kaskade 6 bzw. 8€ (im Folgenden: €Verletzungsmuster€).

Die Klägerin erlangte am 04.09.2006 von diesem Produkt der Beklagten Kenntnis. Nach einer Berechtigungsanfrage und einem kurzen Schriftwechsel zwischen den Parteien mahnte die Klägerin die Beklagte zu 1) mit anwaltlichem Schreiben vom 23.02.2007 wegen Verletzung ihres Geschmacksmusters HARK 34 sowie unlauterer Herkunftstäuschung ab (Anlage K 5 und K 6). Der Aufforderung, eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben, kam die Beklagte zu 1) nicht nach. Sie berief sich auf den vorbekannten Formenschatz, der dazu führe, dass der Schutzumfang des Klagegeschmacksmusters gering sei und das Verletzungsmuster einen hinreichenden Abstand wahre. Dabei berief sie sich insbesondere auf die im Folgenden abgebildeten internationalen Geschmacksmuster:

Die Klägerin hat vorgetragen,

Herstellung und Vertrieb des Modells €Kaskade 6 bzw. 8€ verletze ihr Geschmacksmuster an dem Modell HARK 34 und stelle ferner eine unlautere Herkunftstäuschung und Rufausbeutung im Hinblick auf die genannten Modelle HARK 34 und HARK 47 dar.

Die Klägerin ist der Ansicht, das Modell HARK 34 sei als Geschmacksmuster schutzfähig, da es neu sei und die notwendige Eigenart aufweise. Einen Kaminofen wie in dem eingetragenen Muster habe es vor dem 22.12.2003 nicht gegeben. Alle von den Beklagten in der vorgerichtlichen Korrespondenz als Teil des bekannten Formenschatzes angeführten Modelle unterschieden sich wesentlich vom Klagemuster. Das Klagemuster erwecke durch den vierteiligen Aufbau mit kompakt wirkender Heizeinheit, zwei seitlichen Sockeln und einem Sockelelement mit Brennholzfach einen Eindruck von Geborgenheit, Gemütlichkeit und Sicherheit. Das kontrastreiche Spiel mit weichen Außenflächen und architektonischer Stufigkeit der Seitensockel erwecke den Eindruck der Stabilität. Einen solchen Gesamteindruck wiesen sämtliche Entgegenhaltungen nicht auf. Das Modell, das dem Klagegeschmacksmuster noch am nächsten komme, sei das internationale Geschmacksmuster DM/064680 (15). Dieses werde nicht durch stufige Sockel eingerahmt, sondern stehe auf einem unteren Baukörper, der durch eine durchgehend glatte Platte abgeschlossen sei. Es zeichne sich durch einen dreiteiligen, pyramidenartigen Aufbau aus und wirke schlank und nach oben gestreckt.

Demgegenüber erwecke das Verletzungsmuster €Kaskade 6 bzw. 8€ den gleichen Gesamteindruck wie das Klagegeschmacksmuster. Es verfüge ebenfalls über einen vierteiligen Aufbau mit Heizelement, zwei Seitensockeln und einem weiteren Sockel im unteren Bereich der Heizeinheit. Durch diese drei Sockel entstehe derselbe €umarmende€ Gesamteindruck mit der Wirkung von Geborgenheit und Sicherheit. Ferner weise auch das Verletzungsmuster das kontrastreiche Spiel von weichen Rundungen und architektonischer Stufigkeit der Sockel auf.

Das Verletzungsmuster sei mit dem Klagegeschmacksmuster nahezu identisch, so dass sie Herstellung und Vertrieb des Verletzungsmusters verbieten lassen könne. Zudem stehe ihr ein Auskunftsanspruch zur Seite.

Durch den Vertrieb des Verletzungsmusters hätten die Beklagten darüber hinaus gegen §§ 3, 4 Nr. 9 a. + b. UWG verstoßen und seien auch aus diesem Grund zur Unterlassung und Schadensersatz verpflichtet. Da das Klagegeschmacksmuster Eigenart i.S.d. Geschmacksmusterrechts habe, weise es auch die erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf. Gleiches gelte für das Modell HARK 47. Wegen der hohen Ähnlichkeit im Gesamteindruck bestehe die Gefahr einer Herkunftstäuschung des Verkehrs. Ferner setze sie das Modell HARK 34 in hohen Stückzahlen ab. Daraus ergebe sich ein guter Ruf, an den sich die Beklagten mit €Kaskade€ anhängten.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, für die Beklagte zu 1) zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen ,

nachfolgend wiedergegebene Kaminöfen gewerbsmäßig herzustellen, zu bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben:

<< es folgt die Abbildung des in den Tenor eingeblendeten Kaminofens >>

2. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen begangen worden sind, und zwar unter Angabe von Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer; der Menge der ausgelieferten Produkte, aufgeschlüsselt nach Lieferzeiten und €preisen; der betriebenen Werbung sowie der nach einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

3. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Handlungen gem. Ziffer 1. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben widerklagend beantragt,

festzustellen, dass das Geschmacksmuster Nr. 40308048.7 nichtig ist.

Die Beklagten haben vorgetragen,

das Klagegeschmacksmuster sei mangels Neuheit und Eigenart nichtig und daher zu löschen. Das Geschmackmuster müsse, um neu zu sein und Eigenart aufzuweisen, als etwas wahrgenommen werden, das im Gesamteindruck von jedem anderen bekannten Muster verschieden sei. Für einen solchen Einzelvergleich kämen zum einen das genannte internationale Geschmacksmuster DM/064680 (15) in Betracht, zum anderen das im Folgenden abgebildete, als Teil des Sammelgeschmackmusters €Räuchermännchen-Set€ angemeldete deutsche Geschmackmuster Nr. 40301142.6:

Beide Muster seien vor dem Anmeldedatum des Klagegeschmacksmusters offenbart worden.

Das Muster DM/064680 (15) sei neuheitsschädlich, da es wie das Klagegeschmacksmuster über einen ovalen Hauptkörper verfüge, der im Verhältnis 2:1 in Brennkörper und Abstellfach unterteilt sei und über eine überlappende Deckplatte verfüge, im vorderen niedrigen Sockelelement eine quadratische Ausbuchtung zur Aufnahme von Holz aufweise und nach unten verlaufende zylinderförmige Öffnungsgriffe habe. Auch dieses Modell wirke durch den breiten Sockel kompakt; auch bei ihm werde die Heizeinheit zumindest oben und unten €umarmt€. Ferner liege auch hier bereits das von der Klägerin als Eigenart geltend gemachte Zusammenspiel von architektonischer Stufigkeit im Gegensatz zu Rundungen an Sockel und Heizelement vor.

Das deutsche Muster Nr. 40301142.6 eines Räucherstäbchen-Ofens sei in sämtlichen charakteristischen Zügen und Elementen mit dem Klagegeschmacksmuster nahezu identisch. Die Tatsache, dass dieses Muster andere Maße habe als das Klagegeschmacksmuster, beseitige nicht die Neuheitsschädlichkeit. Auch die unterschiedlichen Warenklassen, in denen die Muster eingetragen seien € Spielzeugofen mit der Warenklasse 11-02 und echter Ofen als Warenklasse 23-03 €, schlössen die Neuheitsschädlichkeit nicht aus. Der Geschmacksmusterschutz wirke global und unabhängig davon, für welche Waren und Dienstleistungen er eingetragen sei.

Die Beklagten sind ferner der Ansicht, ihr Kaminofen-Muster verletze nicht das Klagegeschmacksmuster. Die Gestaltungsmerkmale seien so verschieden, dass bei dem informierten Benutzer keineswegs der Eindruck entstehe, dass es sich um dasselbe Design handle. Die wesentlichen Unterschiede seien unter anderem die Seitensockel, die beim Verletzungsmuster unterschiedlich hoch seien und daher nicht harmonisch wirkten; die fehlende überlappende Deckplatte beim Verletzungsmuster; die unterschiedliche Form der Ausbuchtungen zur Holzaufnahme; das Sichtfenster des Verletzungsmusters mit ungleichmäßigem Rahmen; die Öffnungsgriffe und das Einteilungsverhältnis der Mittelkonsole.

Darüber hinaus fehle es dem Klagegeschmacksmuster an der wettbewerblichen Eigenart, die einen Herkunftshinweis geben könnte, so dass nicht die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehe. Auch fehle es dem Klagegeschmacksmuster an der für eine Rufausbeutung erforderlichen Bekanntheit.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht Hamburg hat mit dem angegriffenen Urteil vom 07.09.2007 sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewiesen. Gegen die Abweisung der Klage richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Beklagte hat die Abweisung der Widerklage nicht mit Rechtsmitteln angegriffen.

Die Klägerin verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagebegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Insbesondere trägt sie vor, das Räuchermännchen-Muster Nr. 40301142.6 könne nicht neuheitsschädlich sein, da es den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors, hier des Kaminofensektors, nicht bekannt sein konnte. Ferner beruhe das angegriffene Urteil des Landgerichts Hamburg auf einem Verfahrensfehler, da es eine überraschende Entscheidung darstelle. Das Landgericht habe mangels eines gegenteiligen gerichtlichen Hinweises den Eindruck erweckt, dass es der Auffassung sei, das Verletzungsmuster verletze den Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters. Das Landgericht habe nur zu verstehen gegeben, dass es das Muster Nr. 40301142.6 als neuheitsschädlich ansehen könnte.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 07.09.2007 abzuändern und nach den Klageanträgen zu erkennen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise

den Beklagten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gem. § 712 ZPO gegen Sicherheitsleistung abzuwenden

sowie

den Beklagten eine Aufbrauchsfrist von 12 Monaten, beginnend ab Rechtskraft des Urteils, für den Absatz der restlichen streitgegenständlichen Kaminöfen Kaskade 6/8 zuzubilligen.

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage des bereits erstinstanzlich gestellten Klageabweisungsantrags und vertiefen ihren Vortrag hinsichtlich der fehlenden Neuheit des Klagegeschmacksmusters insbesondere im Hinblick auf zwei Entgegenhaltungen, die des deutschen Geschmacksmusters Nr. 40301142.6 und die des internationalen Geschmacksmusters DM/057920 (15).

Weiterhin legen die Beklagten zwei Entscheidungen englischer Gerichte aus den Jahren 2007 und 2008 vor, nämlich die Entscheidung des High Court of Justice - Chancery Division - vom 19.07.2007 in der Sache Green Lane Products Ltd. gegen PMS International Group Ltd. u.a. - [2007] EWHC 1712 (Pat) - sowie die Entscheidung des Supreme Court of Judicature - Court of Appeal (Civil Devision) vom 23.04.2008 in derselben Sache - [2008] EWCA Civ 358 -. Sie berufen sich auf die von dem bisherigen deutschen Rechtsverständnis abweichende Rechtsauffassung dieser Gerichte zu dem Begriff der im Rahmen der Offenbarung eines Geschmacksmusters für die Vorkenntnis relevanten €Fachkreise des betreffenden Sektors€ (bzw. €Fachkreise des betreffenden Wirtschaftszweigs€ ) und vertreten hierzu die Auffassung, der Klägerin habe richtigerweise auch die Vorveröffentlichung des Räuchermännchen-Set als neuheitsschädlich entgegengehalten werden müssen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist auch begründet.

1. Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung einen Verstoß des Landgerichts gegen die sich aus § 139 Abs. 2 ZPO ergebende Hinweispflicht rügt, bleibt dies ohne Einfluss auf die Beurteilung des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz. Die Klägerin selbst begehrt keine Zurückverweisung an das Landgericht wegen eines Verfahrensfehlers, sondern eine Abänderung des landgerichtlichen Urteils durch den Senat in der Sache. Es ist auch nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Tatsachen- bzw. Rechtsausführungen die Klägerin gemacht hätte, wenn der von ihr vermisste Hinweis erteilt worden wäre. Die Klägerin hatte zu allen hiermit zusammenhängenden Fragen bereits erstinstanzlich ausführlich vorgetragen. Auch mit der Berufungsbegründung trägt die Klägerin insoweit keine neuen Umstände vor. Deshalb fehlte einem möglicherweise unterbliebenen richterlichen Hinweis - für dessen Notwendigkeit aber auch keine Anhaltspunkte ersichtlich sind - jedenfalls die rechtliche Relevanz für die Entscheidung des Rechtsstreits.

2. Die Berufung ist begründet, weil die Beklagten mit der Herstellung und dem Vertrieb des angegriffenen Kaminofenmodells €Kaskade 6 bzw. 8€ die Rechte der Klägerin aus ihrem eingetragenen Geschmacksmuster zum Kaminofenmodell HARK 34 gem. § 38 Abs. 1 GeschmMG verletzt haben. Die Klägerin kann Unterlassung der Herstellung und des Vertriebs des Kaminofenmodells €Kaskade 6 bzw. 8€ (§ 38 Abs. 1, 2 i. V. m. § 42 Abs. 1 GeschmMG), Auskunft (§ 38 Abs. 1, 2 i. V. m. § 46 Abs. 1 GeschmMG) und die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz (§ 38 Abs. 1, 2 i. V. m. § 42 Abs. 2 GeschmMG) verlangen. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts teilt der Senat nicht.

a. Das Klagegeschmacksmuster ist am 22.12.2003 und damit noch während der Geltung des alten GeschmMG angemeldet worden. Wie aus dem Gegenschluss zu § 66 GeschmMG folgt, ist auf die vorliegend zu beurteilenden Ansprüche das am 01. Juni 2004 in Kraft getretene neue GeschmMG anzuwenden.

b. Die Klägerin ist gem. § 1 Nr. 5 GeschmMG Inhaberin eines eingetragenen Geschmacksmusters am Kaminofenmodell HARK 34, wie es in den Abbildungen der Sammeleintragung Nr. 40308048.7 dargestellt ist. Sie ist in diesem Verfahren aktivlegitimiert, § 8 GeschmMG.

c. Das Klagegeschmacksmuster ist rechtsgültig. Gem. § 39 GeschmMG wird hinsichtlich des eingetragenen Geschmacksmusters zugunsten der Klägerin vermutet, dass die Anforderungen an einen wirksamen Geschmacksmusterschutz erfüllt sind. Diese Vermutung haben die Beklagten nicht zu widerlegen vermocht. Das Muster ist eine Erscheinungsform eines industriellen Gegenstands und gem. § 1 Nr. 1, 2 GeschmMG schutzfähig. Das Klagegeschmacksmuster ist auch neu (unter aa.) und hat Eigenart (unter bb.), § 2 GeschmMG.

aa. Gem. § 2 Abs. 2 S. 1 GeschmMG gilt ein Muster als neu, wenn vor dem Anmeldetag kein identisches Muster offenbart worden ist. Muster gelten gem. § 2 Abs. 2 S. 2 GeschmMG als identisch, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden. Dabei kommt es nicht mehr auf den vorbekannten Formenschatz im Ganzen, sondern auf die Identität des Musters mit vorbekannten Modellen an; es hat ein Einzelvergleich stattzufinden (Eichmann/von Falckenstein, GeschmMG, 3. Aufl. 2005, § 2 Rz. 4).

Als neuheitsschädlich für das Klagegeschmacksmuster kommen die von den Parteien eingeführten internationalen Geschmacksmuster DM/057920 (15), DM/064680 (15) und DM/037675 (dazu unter aaa., entgegen gehalten von der Beklagten mit vorgerichtlichem Schriftsatz vom 10.10.2006 Anlage K 5 und K 6) sowie das deutsche Geschmacksmuster Nr. 40301142.6 (dazu unter bbb.) in Betracht.

aaa. Die genannten internationalen Geschmackmuster sind durch ihre Registrierung nach dem Haager Musterabkommen bei dem Internationalen Büro der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) i.S.v. § 5 S. 1 GeschmMG bekannt gemacht und damit offenbart (vgl. Brückmann/Günther/Beyerlein, GeschmMG, 1. Auflage 2007, § 5 Rn. 3). Sie sind indes nicht gem. § 2 Abs. 2 GeschmMG identisch mit dem Klagegeschmacksmuster und damit entgegen der Ansicht der Berufungsbeklagten nicht neuheitsschädlich.

(1) Das internationale Geschmacksmuster DM/057920 (15) hat mit dem Klagegeschmacksmuster zwar gemeinsam, dass es über eine metallische Heizeinheit verfügt, die von einer überlappenden Deckplatte abgeschlossen wird und auf einem Sockel steht. Diesen bei Heizöfen vielfach vorkommenden Gemeinsamkeiten stehen jedoch wesentliche Unterschiede insbesondere im Hinblick auf die Sockelstruktur gegenüber. Das Muster DM/057920 (15) verfügt über einen durchgehenden runden Sockel mit einem schmalen Rand, einem abgeschlossenen und eckigen Holzfach sowie einem nur auf der rechten Seite vorhandenen, gleich hohen und gleichartigen, breiten Seitensockel. Demgegenüber ist die Sockelstruktur bei dem Klagegeschmacksmuster eine gänzlich andere. Hier erscheint der Bodensockel als halbrunder, breiter, treppenartiger Vorsprung vor dem Heizkörper mit zwei schmalen, aber verhältnismäßig hohen Seitensockeln, die den Rumpf des Ofens nicht tragen, sondern gleichsam einrahmen. Die Sockelstruktur ist im Gegensatz zum Muster DM/057920 (15) symmetrisch. Das Holzfach ist nicht eckig und abgeschlossen, sondern in den Ecken abgerundet und nach unten offen, so dass das Holz scheinbar auf dem Boden liegt. Diese Unterschiede sind nach Ansicht des Senats wesentlich und schließen eine Identität der Muster aus.

(2) Gleiches gilt für das internationale Geschmacksmuster DM/064680 (15). Auch bei diesem Muster unterscheidet sich die Sockelstruktur wesentlich von derjenigen des Klagegeschmacksmusters. Im Gegensatz zu letzterem hat das Muster DM/064680 (15) nur einen durchgehenden und halbrunden Sockel. Der Sockelrand ist relativ breit. Es handelt sich damit um einen €echten Sockel€, sozusagen um ein Podest, auf dem die Heizeinheit aufgebaut ist. Demgegenüber ist der Bodensockel beim Klagegeschmacksmuster nicht mehr als ein stufenartiger Vorsprung. Die beim Klagegeschmacksmuster so auffälligen Seitensockel fehlen völlig. Auch ist das Holzfach wiederum eckig und abgeschlossen. Gegenüber diesen Unterschieden fallen die Merkmale, die die Beklagten in der ersten Instanz als neuheitsschädlich angeführt haben, nicht ins Gewicht. Die ovale Form des Hauptkörpers, die Unterteilung des Hauptkörpers in Brenn- und Abstellfach im Verhältnis 2:1, die überlappende Deckplatte sowie die Öffnungsgriffe sind allesamt Merkmale, die bei sehr vielen Heizöfen auf dem Markt vorkommen und geradezu zum Standardrepertoire von Ofendesigns gehören. Dies zeigt nicht zuletzt das Sortiment an Heizöfen, wie es im Produktkatalog der Klägerin (Anlage K 1) abgebildet ist. Demgegenüber fallen die genannten Unterschiede bereits bei einem flüchtigen Vergleich deutlich auf und sind mehr als nur unwesentliche Einzelheiten.

(3) Das internationale Geschmacksmuster DM/037675 verfügt zwar ebenfalls über einen Bodensockel und, anders als die beiden anderen internationalen Muster, auch über Seitensockel. Die gesamte Form dieses Heizofens ist jedoch wegen seiner Breite, der asymmetrischen Seitensockel, dem kuppelartigen Überbau und der fehlenden Unterteilung des Heizkörpers bereits auf den ersten Blick so unterschiedlich, dass eine Identität von vornherein ausscheidet. Auch die Beklagten wenden dieses Geschmacksmuster nicht als neuheitsschädlich ein.

bbb. Das deutsche Geschmacksmuster Nr. 40301142.6 zu einem Räuchermännchen in Heizofenform ist nach Ansicht des Senats ebenfalls nicht neuheitsschädlich.

(1) Den Berufungsbeklagten ist zwar darin zuzustimmen, dass dieses Muster mit dem Klagegeschmackmuster angesichts der übereinstimmenden Form und Struktur des Heizkörpers sowie insbesondere der fast deckungsgleichen Boden- und Seitensockel nahezu identisch ist. Dieser Beurteilung steht auch nicht der Wesens- und Größenunterschied eines €echten€ Heizofens einerseits und eines Räuchermännchenofens andererseits entgegen, da ein Geschmacksmuster nicht einen Gegenstand mit bestimmten (technischen) Funktionen schützt, sondern eine eigentümliche Erscheinungsform, die aufgrund ihrer Merkmale wie Linien, Konturen, Gestalt oder Oberflächenstruktur geeignet ist, als Vorbild für die äußere Gestaltung gewerblicher Erzeugnisse zu dienen (vgl. § 1 Nr. 1 GeschmMG; vgl. auch BGH GRUR 1996, 57, 59 € Spielzeugautos ).

(2) Das Landgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass das Geschmacksmuster Nr. 40301142.6 nicht im Sinne von § 5 GeschmMG offenbart wurde, da es den relevanten Fachkreisen nicht bekannt sein konnte.

Offenbart ist ein Muster gem. § 5 S. 1 GeschmMG, wenn es bekannt gemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde, es sei denn, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors im normalen Geschäftsverlauf vor dem Anmeldetag des Musters nicht bekannt sein konnte. Das Muster Nr. 40301142.6 wurde zwar spätestens mit der Bekanntmachung der Eintragung am 09.08.2003 und damit vor dem Prioritätstag des Klagegeschmacksmusters am 22.12.2003 offenbart. Es konnte indes den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors nicht bekannt sein. Die relevanten Fachkreise sind hier solche, die mit dem Entwerfen, der Herstellung und dem Vertrieb von realen Heizöfen betraut sind. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Produktbereiche des Kaminofenbaus und von Miniatur-Räuchermännchen-Öfen so weit auseinander liegen, dass nicht erwartet werden kann, dass ein Durchschnittsgestalter von Kaminöfen auch die vielgestaltigen Offenbarungen auf dem Gebiet von Räuchermännchen beachtet.

(3) Dem halten die Beklagten entgegen, dass die Vorschrift des § 5 S. 1 GeschmMG abweichend ausgelegt werden müsse. Sie greifen insbesondere das vom Landgericht vertretene Verständnis des Merkmals der €Fachkreise des betreffenden Sektors€ an. Dieses sei dahingehend zu verstehen, dass es nicht auf die Fachkreise des beanstandeten jüngeren, sondern auf die des als neuheitsschädlich geltend gemachten älteren Musters ankomme. Da das Räuchermännchen-Muster Nr. 40301142.6 in dessen Wirtschaftssektor vor Eintragung des Klagegeschmackmusters bereits bekannt gewesen sei, sei es gem. § 5 S. 1 GeschmMG offenbart und damit neuheitsschädlich. Ein anderes Verständnis sei mit dem globalen Schutz eines Geschmacksmusters nicht zu vereinbaren. Nach § 11 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 4 Nr. 3 GeschmMG sei ein Geschmacksmuster zwar für eine bestimmte Warenklasse anzumelden. Nach der Eintragung bestehe der Schutz gem. § 11 Abs. 5 GeschmMG indes nicht nur in Verbindung mit den in der Anmeldung benannten Erzeugnissen, sondern in Verbindung mit jedem Erzeugnis, bei dem das Muster verwendet werde, unabhängig von der Warenklasse. Diese globale Wirkung eines Geschmacksmusters müsse umgekehrt auch bei der Beurteilung der Neuheit gelten. Andernfalls könne ein gerissener Anmelder sein Muster nur für eine bestimmte Warenklasse anmelden, in deren Fachkreisen das Muster neu sei, um so die Neuheitsschädlichkeit eines älteren Musters, das in einer anderen Warenklasse längst bekannt sei, zu umgehen. Nach der Anmeldung hätte er dann aber ein Monopol für alle Warenklassen (diese Bedenken teilt Ruhl, GGV, 1. Auflage 2007, Art. 7 Rn. 11). Diese Konsequenz könne vermieden werden, indem auf die Fachkreise des Sektors der Entgegenhaltung abgestellt werde. Um dieses Verständnis zu untermauern, verweisen die Beklagten auf die von ihnen vorgelegten beiden Entscheidungen englischer Gerichte, in denen es um die Auslegung des insoweit gleichlautenden Art. 7 Abs. 1 GGV geht und die das Verständnis der Beklagten mit der genannten Argumentation stützen.

(4) Der Senat teilt die Auffassung der Beklagten sowie die des High Court of Justice und des Supreme Court of Judicature indes nicht, und zwar aus den folgenden Gründen:

(a) Die Vorschrift des § 5 S. 1 GeschmMG beruht auf Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. EG L 3 vom 05.01.2002, S. 1 ff.) (fortan: GGV). Sie kodifiziert den sogenannten relativ-objektiven Neuheitsbegriff, wie er sich bereits zuvor in einigen Mitgliedstaaten herausgebildet hatte und auch in Deutschland von der Rechtsprechung und überwiegenden Ansicht in der Literatur zu § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. vertreten wurde (Ruhl, a.a.O., Art. 7 Rn. 4). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zu § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. gehörten dem bei der Beurteilung der Neuheit zu berücksichtigenden vorbekannten Formenschatz nur solche Gestaltungsformen an, die den inländischen Fachkreisen im Anmeldezeitpunkt bekannt waren oder bei zumutbarer Beachtung der auf den einschlägigen oder benachbarten Gewerbegebieten vorhandenen Gestaltungen bekannt sein konnten (BGH GRUR 2004, 427, 428 € Computergehäuse ; GRUR 2000, 1023, 1026 € 3-Speichen-Felgenrad ; GRUR 1969, 90 € Rüschenhaube ). Dabei stellte der BGH stets auf die Fachkreise der einschlägigen oder benachbarten Gewerbegebiete des jüngeren, angegriffenen Geschmacksmusters, und nicht auf die der angeblich neuheitsschädlichen Entgegenhaltung ab. Dementsprechend hatte er etwa hinsichtlich der Neuheit eines Musters für ein Auto-Felgenrad zu beurteilen, ob ein Durchschnittsgestalter von Felgenrädern für Autos auch in einer Motorrad-Fachzeitschrift veröffentlichte Muster für Motorrad-Felgenräder zu beachten hatte (vgl. BGH GRUR 2000, 1023, 1026 € 3-Speichen-Felgenrad ).

Auch nach der Novellierung des GeschmMG und der Einführung des § 5 S. 1 aufgrund der Vorgaben der Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO geht der BGH davon aus, dass für die Neuheit die Fachkreise desjenigen Sektors maßgeblich sind, für den das jüngere, angegriffene Muster entwickelt und eingetragen wurde. So hat der BGH auf die Revision gegen eine Senatsentscheidung in einer neueren Entscheidung bei der Prüfung, ob ein früheres chinesisches Geschmacksmuster zu einer Gebäckpresse für ein nicht eingetragenes Muster auf dem europäischen Markt neuheitsschädlich sein kann, darauf abgestellt, ob die inländischen Fachkreise des Marktes für Haushaltsgeräte auch den chinesischen Markt beobachten (BGH GRUR 2009, 79, 81, 82 - Gebäckpresse ; ebenso: LG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 4, 5 f.). Auch die überwiegende Ansicht in der Literatur geht davon aus, dass sich an dem bisherigen Offenbarungsbegriff im Wesentlichen nichts geändert hat und dass es damit weiterhin auf die Fachkreise des angegriffenen Musters ankommt (Eichmann/von Falckenstein, a.a.O., § 5 Rn. 8; Brückmann/Günther/Beyerlein, a.a.O., § 5 Rn. 8; Gottschalk, Der Schutz des Designs nach deutschem und europäischem Recht, 2005, S. 65 (Fn. 77), 75; Berlit, GRUR 2004, 635, 638/639; Kur, GRUR 2002, 661, 665; a. A. wohl Ruhl, a.a.O., Art. 7 Rn. 4 (zu Art. 7 GGV), nach dem auf alle Wirtschaftszweige abzustellen ist, für die der Schutz des Musters realistischerweise relevant werden kann). An diese Auffassung hält sich der Senat. Sie steht auch im Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung (Senat OLGRep. 06, 909 - Gebäckpresse).

(b) Der Wortlaut des § 5 S. 1 GeschmMG, wonach es auf die €in der Gemeinschaft tätigen Fachkreise des betreffenden Sektors€ ankommt, erscheint nur auf den ersten Blick neutral gehalten. Dabei darf nicht übersehen werden, in welchem Kontext die Norm steht und aus welcher Perspektive sie interpretiert wird bzw. interpretiert werden soll. In den Abschnitten 1 bis 3 des GeschmMG ist geregelt, welche Voraussetzungen ein Geschmacksmuster erfüllen muss, wie das Anmeldeverfahren verläuft und wer Berechtigter aus dem eingetragenen Geschmacksmuster ist. Die Vorschriften sind in erster Linie für denjenigen erlassen worden, der ein Muster entworfen hat und dieses schützen lassen möchte. Bereits der Designer geht produkt- und marktbezogen vor (Gottschalk, a.a.O., S. 75). Das wird bei den Schutzvoraussetzungen nach dem GeschmMG berücksichtigt. So beurteilt sich die Eigenart eines Musters danach, welchen Gesamteindruck es beim €informierten Benutzer€ im Vergleich zu vorbekannten Mustern hervorruft. Gem. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GeschmMG muss die Anmeldung das Erzeugnis angeben, in das das Muster aufgenommen werden soll. Gem. § 11 Abs. 4 Nr. 3 kann die Anmeldung darüber hinaus die Warenklasse enthalten, in die das Muster einzuordnen ist. Sammelanmeldungen müssen derselben Warenklasse angehören, § 12 Abs. 1 S. 2 GeschmMG. Die Vorschrift des § 5 S. 1 GeschmMG ist aus dieser Perspektive heraus zu lesen und zu verstehen, wie es auch dem überkommenen deutschen Verständnis von Neuheit und Offenbarung entspricht: Mit €betreffenden Sektor€ ist derjenige gemeint, für den das anzumeldende Geschmacksmuster entwickelt wurde.

(c) Ein solches systematisches Verständnis des Wortlauts des § 5 S. 1 GeschmMG bzw. des Art. 7 Abs. 1 GGV wird von den Erwägungsgründen der Gemeinschaftsgeschmacksmuster-VO gestützt. So heißt es im Erwägungsgrund 14 der GGV, dass die Eigenart eines Musters danach beurteilt werden sollte, inwieweit es sich vom vorbestehenden Formenschatz abhebt, €und zwar unter Berücksichtigung der Art des Erzeugnisses, bei dem das Geschmacksmuster benutzt wird oder in das es aufgenommen wird, und insbesondere des jeweiligen Industriezweiges und des Grades der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Geschmacksmusters .€ Zwar geht es bei diesem Zitat nach seinem Wortlaut nur um die Eigenart. Die Prüfungen der Eigenart und der Neuheit verlaufen aber sehr ähnlich € hier wie dort geht es um einen Einzelvergleich mit Mustern des vorbestehenden Formenschatzes (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 19.01.2006, Az. 4 U 148/05, Rz. 42, zitiert nach juris). Es wäre auch nicht sinnvoll, bei dem Einzelvergleich zur Eigenart und zur Neuheit jeweils auf unterschiedliche Märkte abzustellen. Der Erwägungsgrund zeigt, dass der betreffende Sektor im Sinne von Art. 7 Abs. 1 GGV und damit auch von § 5 S. 1 GeschmMG diejenige Branche ist, für die das auf Neuheit und Eigenart zu prüfende Muster entwickelt und eingetragen wurde (Eichmann/von Falckenstein, a.a.O., § 5 Rn. 8).

(d) Neben Wortlaut und Systematik sprechen vor allem Sinn und Zweck der Einschränkung des § 5 S. 1 2. HS GeschmMG für die Ansicht des Senats. Diese sogenannte €Schutzklausel€ soll die Musterindustrie vor Nichtigkeitsklagen schützen, die darauf gestützt sind, dass irgendwo in der Welt ein älteres Muster in Gebrauch ist, das der europäischen Industrie nicht bekannt sein konnte (Eichmann/von Falckenstein, a.a.O., § 5 Rn. 3). Da eine Offenbarung die Nichtigkeit eines Geschmacksmusters zur Folge haben kann, gebietet es die Rechtssicherheit und der Eigentumsschutz, dass über Art und Zeit der Offenbarung und darüber, ob sie den jeweiligen Fachkreisen bekannt sein konnte, kein Zweifel besteht (Eichmann/von Falckenstein, a.a.O., § 5 Rn. 3). Aus den gleichen Erwägungen heraus hat auch der BGH seine Rechtsprechung zum relativen Neuheitsbegriff entwickelt (vgl. BGH GRUR 1960, 90, 94 € Rüschenhaube ).

Würde man nun, wie es die Beklagten vorschlagen, für die Neuheit auf die Fachkreise des Industriezweigs des älteren Musters abstellen, und nicht auf die des neueren Geschmacksmusters, so liefe der eben beschriebene Zweck der Schutzklausel nahezu leer. Denn ob ein Gestalter sein Muster anmelden kann, hinge dann nicht nur von den Fachkreisen seiner Branche, sondern auch von den Fachkreisen einer ganz anderen Branche ab, die unter Umständen nicht im Entferntesten etwas mit der eigenen Branche zu tun hat. Hinzu kommt, dass sich die Anforderungen an die Kenntnisse der Fachkreise nach § 5 S. 1 GeschmMG ohnehin verschärft haben. Zum einen wird nicht mehr nur noch auf die inländischen, also deutschen Fachkreise, sondern auf die der gesamten europäischen Gemeinschaft abgestellt. Zum anderen reicht es nunmehr aus, dass eine Offenbarung den jeweiligen Fachkreisen €bekannt sein konnte.€ Es kommt nicht mehr, wie nach der Rechtsprechung des BGH zu § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F., darauf an, ob eine Gestaltung den Fachkreisen bekannt war oder bei zumutbarer Beobachtung bekannt sein konnte (BGH GRUR 1969, 90, 94 € Rüschenhaube ). Die Zumutbarkeit spielt keine Rolle mehr, es reicht aus, dass aus objektiver Sicht die Möglichkeit zur Kenntnisnahme bestand (Eichmann/von Falckenstein, a.a.O., § 5 Rn. 8). Stellte man zusätzlich zu diesen Verschärfungen nun auch noch auf die Fachkreise von unter Umständen weit entfernten Produktbranchen ab, so wären die Anforderungen an die Kenntnisse der Fachkreise überspannt. Im Ergebnis wäre der Inhaber eines Geschmacksmusters weiterhin nicht wirkungsvoll vor unvorhersehbaren und missbräuchlichen Nichtigkeitsklagen geschützt. Sein Geschmacksmuster könnte wegen Offenbarungen gelöscht werden, die er schlechterdings nicht kennen konnte, weil sie nur den Fachkreisen eines weit entfernten Wirtschaftszweiges bekannt sein konnten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Inhaber eines Geschmacksmusters nach der Neuregelung, wie die Formulierung des § 5 S. 1 2. HS GeschmMG als Ausnahmevorschrift zeigt (€es sei denn,...€), die volle Beweislast dafür trägt, dass die Offenbarung den Fachkreisen nicht bekannt sein konnte (Brückmann/Günther/Beyerlein, a.a.O., § 5 Rn. 12; Kur, a.a.O., 665). Ein solcher Gegenbeweis wird ihm aber kaum gelingen, wenn es auf die Fachkreise einer Branche ankommt, die in keinem Zusammenhang zu seinem Tätigkeitsfeld steht. Die Wirksamkeitsvermutung des § 39 GeschmMG wäre ausgehöhlt.

(e) Ein solches Verständnis würde die Voraussetzungen eines Geschmacksmusters zu sehr in die Nähe derjenigen des Patentrechts rücken, dessen absolut-objektiver Neuheitsbegriff im Geschmacksmusterrecht aber gerade nicht gilt. Aus diesem Grunde vermag auch die Argumentation des High Court of Justice in der von den Beklagten eingeführten Entscheidung nicht zu überzeugen. Der High Court of Justice weist auf die Ähnlichkeit der Definition zur Offenbarung in Art. 7 Abs. 1 GGV mit dem Verständnis des Patentrechts hin, bei dem anerkanntermaßen eine uneingeschränkte Neuheitsprüfung gelte ([2008] EWCA Civ 358, Rn. 19 ff.). Zwar hat sich das Geschmacksmusterrecht seit der Umsetzung der europäischen Vorgaben von der traditionell urheberrechtlichen Betrachtungsweise gelöst und sich damit den technischen gewerblichen Schutzrechten angenähert. Gleichwohl bestehen zwischen dem Patentrecht und dem Geschmacksmusterrecht in ihren Voraussetzungen noch so wesentliche Unterschiede, dass auch ein unterschiedlicher Neuheitsbegriff angezeigt ist. Einer dieser Unterschiede ist etwa das Registrierungsverfahren, das bei Patenten auf dem €Prüfungssystem€ beruht, bei dem neben den formellen auch die materiellen Voraussetzungen eines Patents geprüft werden (Benkard, PatG, 10. Auflage 2006, Vor § 34 Rn. 27/28). Das Geschmacksmusterrecht folgt demgegenüber gem. §§ 16, 19 GeschmMG dem €Anmeldesystem€, bei dem eine Eintragung erfolgt, sobald nur alle formellen Voraussetzungen erfüllt sind (Berlit GRUR 2004, 635, 638). Erst bei einer Nichtigkeitsklage vor einem ordentlichen Gericht werden die materiellen Voraussetzungen wie Neuheit und Eigenart überprüft, § 33 Abs. 1, 2 GeschmMG. Dieser maßgebliche Unterschied zum Patentrecht verdeutlicht, dass die Ausnahme in § 5 S. 1 GeschmMG nicht so eng ausgelegt werden kann, wie es die Beklagten befürworten. Denn mangels jeglicher Überprüfung der Neuheit durch eine neutrale Instanz bis zur Nichtigkeitsklage, muss sich der Anmelder eines Geschmacksmusters auf seine eigenen Kenntnisse und Recherchen verlassen. Sind nun auch Offenbarungen auf einem Wirtschaftssektor neuheitsschädlich, der mit dem des Musterinhabers nichts zu tun hat, und kann der Inhaber dies realistischerweise erst im Rahmen einer Nichtigkeitsklage erfahren, so wäre die Rechtssicherheit, die ihm die Eintragung seines Musters eigentlich verleiten soll, wenig wert.

(f) Demgegenüber sind die Nachteile, die entstehen, wenn man für neuheitsschädliche Offenbarungen allein auf den Wirtschaftszweig des neueren Musters abstellt, weit weniger gravierend, als es - auch auf der Argumentationslinie der englischen Gerichte - auf den ersten Blick scheinen mag. Die Beklagten weisen hierzu auf angeblich ungewollte Konsequenzen hin, die dadurch entstehen könnten, dass ein gerissener Designer die Warenklasse, die er bei der Anmeldung für sein Muster angibt, möglichst eng halte, um so der Neuheitsschädlichkeit eines Musters auf einem anderen Wirtschaftssektor zu entgehen, nach der Eintragung aber in den Genuss des breiten, branchenübergreifenden Schutzes zu gelangen. Diese Bedenken teilt der Senat nicht.

Erstens hat der Anmelder in dem geschilderten Fall in Wahrheit Kenntnis von der neuheitsschädlichen Offenbarung auf einem anderen Sektor, so dass er sich seine Mustereintragung gleichsam erschleicht. Missbrauchsgefahren bestehen aber immer und überall und lassen sich nicht völlig verhindern. Sie sollten deswegen nicht zum Regelfall erklärt und zur Maßgabe einer bestimmten Gesetzesauslegung werden.

Zweitens kann die Gefahr von unbilligen Ergebnissen oder gar Missbrauchsfällen eingeschränkt werden, indem man das Merkmal der Fachkreise nicht zu eng zieht. Anerkanntermaßen müssen Fachkreise auch die Entwicklungen in verwandten Branchen beobachten (Eichmann/von Falckenstein, a.a.O., § 5 Rn. 8). Dementsprechend hat auch der BGH bei den Kenntnissen der Fachkreise seit jeher nicht ausschließlich auf den einschlägigen, sondern auch auf benachbarte Wirtschaftszweige abgestellt, bei denen erwartet werden kann, dass die Fachkreise sie beobachten und kennen (vgl. BGH GRUR 2004, 427, 428 € Computergehäuse ; GRUR 2000, 1023, 1026 € 3-Speichen-Felgenrad ; GRUR 1969, 90 € Rüschenhaube ).

Drittens ist der branchenübergreifende Schutz, den eine Mustereintragung nach sich zieht, und der zu Nachteilen für gutgläubige, vorbenutzende Dritte in anderen Wirtschaftssektoren führen kann, typische Folge eines Systems, in dem ein Schutzrecht und seine Priorität auf einer Registereintragung beruht. Es steht jedem frei, sein Muster anzumelden. Derjenige, der ein älteres Muster benutzt und sich davor schützen möchte, dass er von späteren Schutzrechtsinhabern in Anspruch genommen wird, mag von einer Registereintragung Gebrauch machen, um damit selbst in den Genuss des weiten Schutzes eines Geschmacksmusters zu kommen.

Viertens hat der Gesetzgeber die Gefahr von Härtefällen, bei denen gutgläubige Vorbenutzer vom neuen Schutzrechtsinhaber in Anspruch genommen zu werden drohen, selbst gesehen und entsprechende Vorkehrungen getroffen. So sieht § 41 GeschmMG sogar ausdrücklich vor, dass ein Dritter, der ein Muster unabhängig von einem eingetragenen Geschmacksmuster entwickelt hat und es gutgläubig benutzt, von dem Inhaber des eingetragenen Geschmacksmusters nicht belangt werden kann. Die angeblich ungewollten Konsequenzen, die die Beklagten bei dem hiesigen Verständnis des § 5 S. 1 GeschmMG befürchten, sind also von dem Gesetzgeber gesehen und angemessen berücksichtigt worden.

(5) Nach alledem hält der Senat daran fest, dass die Vorschrift des § 5 S. 1 GeschmMG und die darin enthaltene Ausnahme zur Offenbarung weiterhin so auszulegen ist, wie es der ständigen Rechtsprechung des BGH zum Offenbarungsbegriff entspricht. Danach kommt es für die Neuheit auf die relevanten Fachkreise desjenigen Sektors an, für den das jüngere, angemeldete Geschmacksmuster entwickelt bzw. angemeldet wurde. Vorliegend ist demnach für die Neuheit des Heizofens auf die Fachkreise abzustellen, die sich mit dem Entwurf, der Herstellung und dem Vertrieb von Kaminöfen befassen.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass diesen Fachkreisen ein Kaminofen-Muster in Spielzeuggröße auf dem Sektor für Räuchermännchen bekannt sein konnte. Dies wird noch durch die Tatsache verstärkt, dass die Erscheinungsform eines Räuchermännchens austauschbar ist und - wie die Sammelanmeldung 40301142.6 zeigt - diverse Variationen, etwa von kleinen Männchen, Schneemännern, Bären, Fliegenpilzen und eben auch Öfen, übernehmen kann. Angesichts dieser Vielfalt kann von den Fachkreisen des Kaminofensektors nicht erwartet werden, sich über Heizofenmuster auch auf dem Räuchermännchenmarkt kundig zu machen.

bb. Das Klagegeschmacksmuster hat auch Eigenart.

aaa. Nach § 2 Abs. 3 S. 1 GeschmMG hat ein Geschmacksmuster Eigenart, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Muster bei diesem Benutzer hervorruft, das vor dem Anmeldetag offenbart worden ist. Anders als unter Geltung des § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F., als es für die Schutzfähigkeit des Musters auf eine bestimmte Gestaltungshöhe ankam, entscheidet nach § 2 Abs. 3 GeschmMG in erster Linie die Unterscheidbarkeit des geschützten Musters von einzelnen vorbekannten anderen Mustern (KG ZUM 2005, 230, 231). Wie die Neuheit eines eingetragenen Musters kann auch dessen Eigenart im Sinne des § 2 Abs. 3 GeschmMG nur durch einen Einzelvergleich ermittelt werden (Kur, a.a.O., 636). Dabei kommt es auf die Sicht des informierten Benutzers an, also auf einen potentiellen Abnehmer, der ein bestimmtes Maß an Kenntnissen oder ein gewisses Designbewusstsein hat und dem Design in dem jeweiligen Bereich eine gewisse Beachtung schenkt (OLG Hamburg NJOZ 2007, 3055, 3059 - Handydesign). Bei der Beurteilung der Eigenart wird der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung des Geschmacksmusters berücksichtigt, § 2 Abs. 3 S. 2 GeschmMG. Die Eigenart ist also keine absolute Größe: Je höher die Musterdichte in einer Erzeugerklasse ist, desto geringere Anforderungen dürfen an die Unterscheidbarkeit gestellt werden und umgekehrt (Kur, a.a.O., 637). Je geringer der zu fordernde Formenabstand ist, desto eher kann bei einer Abweichung vom vorexistenten Formenschatz ein Geschmacksmusterrecht wirksam begründet werden. Umso geringer ist als Kehrseite aber auch der Schutzumfang des begründeten Rechts gegenüber nachfolgenden Designs (KG, a.a.O.).

bbb. Von allen von den Parteien eingeführten Kaminofenmodellen € den Entgegenhaltungen und übrigen Marktübersichten wie dem Produktkatalog der Klägerin € unterscheidet sich der Gesamteindruck des Klagegeschmacksmusters so weit, dass von einer Eigenart auszugehen ist. Dabei ist den Beklagten dahingehend zuzustimmen, dass sich der Heizkörper als solcher, der Rumpf des klägerischen Ofens, von vielen Heizofenmodellen nicht sonderlich abhebt. Der ovale Korpus, die zentrierte Heizkammer mit einer Metalltür und einem nach unten zeigenden zylindrischen Türgriff, die überlappende Abdeckplatte oder das Abstellfach sind allesamt Merkmale, die nicht zur Eigenart des Ofens im Vergleich zu anderen Modellen, insbesondere zu dem internationalen Muster DM/064680, beitragen. Zu berücksichtigen ist aber, dass die Musterdichte in der Erzeugerklasse für Kaminöfen relativ hoch ist. Zwar gibt es viele und sehr verschiedene Möglichkeiten, einen Heizofen zu gestalten, wie das Produktangebot der Klägerin zeigt. Von diesen Möglichkeiten hat der Markt aber in breitem Umfang Gebrauch gemacht. Insbesondere die genannte ovale, schlanke Heizkörperform mit einem zentrierten Heizfach und Metalltür findet sich als Grundmuster mit vielen Variationen. Angesichts dieser Musterdichte und der damit einhergehenden eingeschränkten Gestaltungsfreiheit des Entwerfers sind an den Formenabstand nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen.

ccc. Unter Zugrundlegung dieser Grundsätze kann dem Klagegeschmacksmuster die Eigenart nicht abgesprochen werden. Nach Ansicht des Senats zeichnet sich das Klagegeschmacksmuster in erster Linie durch seine Vorder- und Seitensockel, ihre Form und dreiteilige, stufenartige Anordnung aus. Der untere Sockel erscheint als halbrunder, treppenartiger Vorsprung vor dem Heizkörper und schließt ihn durch seine Breite zu den Seiten wie eine Mauer ab. In ihm befindet sich ein Fach zur Holzablage, das im Verhältnis sehr groß anmutet. Es ist in den Ecken abgerundet und nach unten offen. Links und rechts wird der Heizkörper durch zwei symmetrische, relativ hohe Seitensockel eingefasst. Die Sockel sind stufenartig zueinander angeordnet. Diese Sockelgestaltung gibt dem Betrachter, wie die Klägerin zutreffend schildert, den Eindruck, der Heizkörper werde €umarmt€ und festgehalten. Die Sockelanordnung lässt den Ofen im Gegensatz zu dem an sich recht schmalen Heizkörper insgesamt sehr breit erscheinen. Sie nimmt in der Gesamthöhe fast die Hälfte des Heizkörpers in Anspruch. Hinzu kommt, dass alle Platten auf den Sockeln aus dem gleichen, steinernen Material sind und die gleiche Farbe haben. Durch diese Elemente bekommt das Ofenmodell einen turm- oder festungsartigen Charakter. Insgesamt ergibt sich ein Bild von Stabilität und Bodenständigkeit, wozu auch das große Holzfach beiträgt, das € scheinbar € nach unten offen ist und zusammen mit den Seitensockeln den Eindruck entstehen lässt, der Ofen sei fest mit dem Boden verbunden, gleichsam festgemauert.

ddd. Diese für das Klagegeschmacksmuster prägenden Charakteristika weisen die Entgegenhaltungen, wie bereits obige Neuheitsprüfung ergeben hat, nicht auf.

(1) Das internationale Muster DM/057920 (15) verfügt nur über einen durchgehenden runden Bodensockel mit einem schmalen Rand und einem vom Boden abgehobenen, eckigen Holzfach. Es gibt zwar einen Seitensockel, dieser ist aber nur auf der rechten Seite vorhanden und durch die gleiche Art und Höhe des Bodensockels Teil desselben. Die einrahmende, stabilisierende Funktion der drei symmetrischen Sockel des Klagegeschmacksmusters fehlt völlig. Der Heizkörper ist auf einem einheitlichen, breiten Bodensockel montiert und durch das Fehlen von Seitensockeln wirkt der gesamte Heizkörper schlicht, schlank und modern.

(2) Wie bei der Neuheitsprüfung gesehen, unterscheidet sich auch beim internationalen Geschmacksmuster DM/064680 (15) die Sockelstruktur wesentlich von derjenigen des Klagegeschmacksmusters. Wie das Muster DM/057920 (15) hat auch dieses Modell einen durchgehenden und halbrunden Sockel, der wie ein Podest fungiert, auf den die Heizeinheit aufgesetzt ist. Die beim Klagegeschmacksmuster so auffälligen Seitensockel fehlen wiederum. Auch hier steht der Heizkörper frei auf einem Fundament und wirkt schlank und modern. Die stufenartige Sockelkonstruktion, die dem Klagegeschmacksmuster sein eigenes Gepräge gibt, fehlt. Das führt dazu, dass das Klagegeschmacksmuster einen anderen Gesamteindruck hervorruft, als den der anderen Muster.

(3) Wie bereits im Rahmen der Neuheit festgestellt, ist auch die Form des internationalen Geschmacksmusters DM/037675 wegen seiner Breite, der asymmetrischen Seitensockel, dem kuppelartigen Überbau und der fehlenden Unterteilung des Heizkörpers bereits auf den ersten Blick sehr unterschiedlich und erweckt einen völlig anderen Gesamteindruck als das Klagegeschmacksmuster.

c. Der von den Beklagten vertriebene Heizofen €Kaskade 6 bzw. 8€ fällt gem. § 38 Abs. 2 GeschmMG auch in den Schutzbereich des Geschmacksmusters der Klägerin zum Heizofenmodell HARK 34. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts vermag der Senat nicht zu teilen.

aa. Nach § 38 Abs. 2 GeschmMG erstreckt sich der Schutz des Geschmacksmusters auf jedes Muster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Der Schutzumfang wird dadurch festgestellt, dass der Gesamteindruck des verletzten Musters unter vorrangiger Berücksichtigung derjenigen Merkmale festgestellt wird, welche seine Eigenart nach § 2 Abs. 3 GeschmMG ausmachen (OLG Hamburg NJOZ 2007, 3055, 3056 f. - Handydesign). Dabei ist, wie für die Prüfung der Eigenart, gem. § 38 Abs. 2 S. 2 GeschmMG der Gestaltungsspielraum des Entwerfers zu berücksichtigen. Er steht in einer Wechselwirkung zum Schutzumfang des Geschmacksmusters: Je geringer der bei der Beurteilung der Eigenart zu fordernde Formenabstand ist, desto eher kann zwar bei einer Abweichung vom vorexistierenden Formenschatz ein Gemeinschaftsgeschmacksmusterrecht wirksam begründet werden, desto geringer ist aber auch als Folge der abgesenkten Schutzvoraussetzungen der Schutzumfang des begründeten Rechts gegenüber nachfolgenden Designs (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2009, 16, 18 € Plastik-Untersetzer ). Sodann wird der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des Geschmacksmusters verglichen. Dies geschieht in der Weise, dass das Ausmaß der Übereinstimmungen und Abweichungen festzustellen und in ihren Auswirkungen auf den Gesamteindruck zu gewichten ist (Eichmann/von Falckenstein, a.a.O., § 38 Rn. 25, 26). Abzustellen ist dabei gem. § 38 Abs. 2 GeschmMG wiederum auf die Sicht eines €informierten Benutzers€. Damit ist weder der Designexperte gemeint noch der mehr oder weniger flüchtige Verbraucher. Man wird vielmehr auf einen potentiellen Abnehmer abstellen müssen, der ein bestimmtes Maß an Kenntnissen oder ein gewisses Designbewusstsein hat und dem Design in dem jeweiligen Bereich eine gewisse Beachtung schenkt (OLG Hamburg, a.a.O., 3059). Der informierte Benutzer kann jedenfalls Unterschiede feststellen, die der Aufmerksamkeit eines gewöhnlichen Verbrauchers entgehen würden.

bb. Nach diesem Maßstäben ist von einem gleichen Gesamteindruck des Klage- und des Verletzungsmusters auszugehen. Wie bereits ausgeführt, sind die Merkmale, die die Eigenart des Klagegeschmacksmusters prägen, die dreiteilige, stufenartige Sockelanordnung, bestehend aus einem unteren, breiten Sockel als halbrunder, treppenartiger Vorsprung vor dem Heizkörper, mit einem relativ großen, nach unten offenen Holzfach; links und rechts wird der Heizkörper durch zwei symmetrische, relativ hohe Seitensockel eingefasst und €umarmt€; die Sockelanordnung lässt den Ofen insgesamt sehr breit erscheinen; die Platten auf den Sockeln sind aus dem gleichen, steinernen Material und haben die gleiche Farbe. Durch all diese Elemente bekommt das Ofenmodell einen burg- oder turmartigen, bodenständigen Charakter.

Diese Sockelelemente mögen angesichts der hohen Musterdichte bei Heizöfen nur einen begrenzten Schutzumfang erzeugen. Da jedoch das Verletzungsmuster, das Modell €Kaskade 6 bzw. 8€, eben diese entscheidenden Merkmale des Klagegeschmacksmusters übernimmt, die die Eigenart des HARK 34 begründen, fällt es in den Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters. Bei einem Einzelvergleich der beiden Muster fallen die beschriebenen Merkmale der Eigenart gleichermaßen ins Auge. Auch das Verletzungsmuster verfügt über eine dreiteilige, stufenartige Sockelanordnung. Dabei erstreckt sich der untere Sockel, wie beim Klagegeschmacksmuster, wie ein Vorbau genauso breit über den unteren Teil des Ofens. Er verfügt über ein breites Holzfach, das nach unten offen ist. Es ist zwar nicht rechteckig, wie beim Klagegeschmacksmuster, sondern nach oben hin wie ein Bogen geformt. Dieser Unterschied fällt jedoch nicht wesentlich ins Gewicht, zumal auch das Holzfach beim Klagegeschmacksmuster in seinen Ecken abgerundet ist. Der bodenständige, burgartige Charakter, wie ihn das Klagegeschmacksmuster erweckt, wird beim Verletzungsmuster durch die Bogenform des Holzfachs sogar noch verstärkt. Ferner hat das Verletzungsmuster zwei Seitensockel, die den Heizkörper gleichsam €umarmen€ und zusammen mit dem unteren Sockel einen großen Teil des Heizkörpers einfassen und ihm Stabilität zu verleihen scheinen. Hier wie dort lassen sie zusammen mit dem Holzfach den Eindruck entstehen, der Ofen sei mit dem Boden fest verbunden. Darüber hinaus haben auch beim Verletzungsmuster alle drei Sockel eine Abdeckplatte, die aus dem gleichen, steinernen Material besteht. Die asymmetrische Höhe der Seitensockel beim Verletzungsmuster vermag entgegen der Ansicht des Landgerichts auch keinen wesentlichen Unterschied auszumachen. Vielmehr wirken die Abweichung des Verletzungsmusters geradezu auffällig "bemüht€, einen gewissen Abstand zu dem Klagegeschmacksmuster herstellen zu wollen, das ersichtlich als Vorlage bekannt war. Es drängt sich dem Betrachter der Eindruck auf, die Sockelanordnung sei zwar von dem Klagegeschmacksmuster übernommen worden, die Seitensockel aber (nur) deswegen unterschiedlich hoch gestaltet wurden, um einen scheinbar bedeutenden (tatsächlich aber nicht relevanten) Unterschied zu dem Klagegeschmacksmuster zu erzeugen. Insgesamt wirkt bereits auf den ersten Blick € aber auch nach einem eingehenden Einzelvergleich € der entscheidende untere Teil der beiden Heizöfen mit der dreiteiligen Sockelanordnung fast identisch. Das Verletzungsmuster erweckt damit bei dem informierten Benutzer den gleichen Gesamteindruck wie das Klagegeschmacksmuster.

cc. Die übrigen Unterschiede der beiden Muster, die das Landgericht für ausschlaggebend gehalten hat, fallen demgegenüber bei der Beurteilung des Gesamteindrucks nicht wesentlich ins Gewicht, da sie bereits keine Eigenart erzeugen können. Das Klagegeschmacksmuster hebt sich angesichts der hohen Musterdichte im Hinblick auf den Heizkörper, dem €Rumpf€ des Ofens, mit seiner ovalen Form, der zentrierten Heizkammer, dem oberen Ablagefach, der Deckplatte und der Metalltür mit dem nach unten zeigenden Griff nicht vom vorbekannten Formenschatz ab. Diese Merkmale begründen damit auch nicht die Eigenart des Klagegeschmacksmusters. Das Landgericht hat daher bei dem Vergleich zwischen Klagegeschmacksmuster und Verletzungsmuster zu Unrecht auch auf die Deckplatte und das Verhältnis der beiden Sichtfenster zueinander abgestellt. Diese Unterschiede ändern nichts an dem durch die Sockelelemente und den Bodenbereich geprägten Gesamteindruck des Verletzungsmusters, der dem des Klagegeschmacksmusters entspricht. Sie sind nach Auffassung des Senats nicht geeignet, einen hinreichend anderen Gesamteindruck zu hinterlassen und so aus dem Schutzbereich des Musters HARK 34 herauszuführen.

d. Mit der Herstellung und dem Vertrieb des Heizofens €Kaskade 6 bzw. 8€ haben die Beklagten gem. § 38 Abs. 1 S. 2 GeschmMG das Klagegeschmacksmuster benutzt und damit das Ausschließlichkeitsrecht der Klägerin verletzt. Sie handelten zumindest fahrlässig i. S. v. § 42 Abs. 2 S. 1 GeschmMG. Die Beklagten haben sich jedenfalls nicht hinreichend über den Bestand und die Reichweite des Klagegeschmacksmusters informiert. Da es sich bei der Beklagten zu 1) um ein Fachunternehmen derselben Branche handelt, obliegt es ihr grundsätzlich, sich vor dem Vertrieb einer Ware umfassend davon zu überzeugen, dass hierdurch keine fremden Schutzrechte verletzt werden. Dies gilt selbst bei zugekauften Waren dritter Hersteller und bei einem umfassenden Warensortiment. Diese Grundsätze entsprechen ständiger Rechtsprechung des Senats (z.B. Urt. v. 08.10.2008, Az. 5 U 83/07, Rz. 97 - Gelenksteigbügel).

e. Neben der Beklagten zu 1) haften auch die Beklagten zu 2) und zu 3) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) für die geltend gemachten Ansprüche persönlich, für den Schadensersatzanspruch als Gesamtschuldner. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass der Geschäftsführer einer GmbH kraft seiner Organstellung und der daraus resultierenden Verantwortung für die ordnungsgemäße Geschäftsführung für Wettbewerbsverstöße oder Schutzrechtsverletzungen neben der Gesellschaft persönlich mithaftet (Götting GRUR 1994, 6 ff.). Der BGH hat diese Auffassung in einer Reihe von Entscheidungen bestätigt (vgl. BGH GRUR 1964, 88 , 89 € Verona-Gerät ; GRUR 1980, 242 , 244 f. € Denkzettel-Aktion ; BGH GRUR 1986, 248 , 250, 251 € Sporthosen ).

f. Auch das Feststellungsinteresse der Klägerin im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch ist gegeben. Es ist allgemein anerkannt, dass nach Erteilung der ebenfalls streitgegenständlichen Auskunft ein Schadensersatzanspruch erhoben werden kann. Zwar fehlt das für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse regelmäßig dann, wenn der Kläger eine entsprechende Leistungsklage oder eine Stufenklage gem. § 254 ZPO erheben kann. Im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und im Urheberrecht ist für den Schadensersatzanspruch aber anerkannt, dass ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist und die Schwierigkeiten bei der Begründung des Schadensersatzanspruchs (auch nach erteilter Auskunft) regelmäßig gegeben ist, zumal die Parteien solcher Verfahren häufig auf Grund des Feststellungsurteils zu einer Regulierung des Schadens finden, ohne gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen (BGH WRP 2003, 1238, 1239 € Feststellungsinteresse III ; BGH GRUR 2001, 1177, 1178 € Feststellungsinteresse II ).

3. Selbst wenn man die vorstehenden Ausführungen zu einem bestehenden Geschmacksmusterschutz nicht teilen wollte, wäre der von der Klägerin verfolgte Unterlassungsanspruch aber jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes aus §§ 3, 4 Nr. 9 a. + 9 b. UWG begründet. Soweit das Landgericht hierauf gestützte Ansprüche unter Hinweis auf den abweichenden geschmacksmusterrechtlichen Gesamteindruck ebenfalls zurückgewiesen hat, ist es insoweit den unterschiedlichen rechtlichen Voraussetzungen dieser Ansprüche nicht vollständig gerecht geworden. Während für die Beurteilung der geschmacksmusterrechtlichen Gesamteindrucks lediglich diejenigen Gestaltungsmerkmale maßgeblich heranzuziehen ist, die dem Muster gegenüber vorbekannten Erzeugnissen seine Eigenart verleihen, ist Betrachtungsobjekt des wettbewerblichen Schutzes die wettbewerbliche Eigenart des Produkts insgesamt. Denn dieses tritt nicht dem "informierten Benutzer€, sondern den allgemeinen Verkehrskreisen gegenüber, die im Regelfall über keine vertieften Kenntnisse vorbekannter Gestaltungsformen in dem jeweiligen Fachgebiet verfügen. Diesen stellt sich das Produkt HARK 34 bzw. HARK 47 in seiner Gesamtheit dar. Von einer Kenntnis des vorbekannten Formenschatzes kann insoweit gerade nicht ausgegangen werden.

a. Vor dem Hintergrund dieses Beurteilungsmaßstabes verfügt das Klagegeschmacksmuster ebenso wie das Produkt HARK 47 über die erforderliche wettbewerbliche Eigenart. Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH WRP 07, 1455, 1457- Gartenliege ; BGH WRP 07, 1076, 1079 € Handtaschen ; BGH WRP 06, 75, 77 € Jeans ; BGH GRUR 05, 878, 880 € Handtuchklemmen ; BGH WRP 03, 1338, 1340 € Tupperwareparty ). Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass die beiden Seitensockel ein die Eigenart des Klagegeschmacksmuster maßgeblich prägendes Elementen sind. Hierdurch wird auch die wettbewerbliche Eigenart geprägt, denn es ist nichts dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass andere Hersteller vor der Markteinführung des Produkts der Klägerin ähnliche Gestaltungsmerkmale verwendet haben. Dementsprechend wirken diese herkunftshinweisend.

b. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die einmal entstandene wettbewerbliche Eigenart wieder entfallen ist.

aa. Die wettbewerbliche Eigenart muss grundsätzlich im Zeitpunkt der Nachahmung noch fortbestanden haben (BGH GRUR 87, 876, 878 - Tchibo/Rolex I ). Der Umstand allein, dass neben einer als wettbewerbswidrig beanstandeten Gestaltung zeitgleich oder während eines Verletzungsverfahrens ähnliche andere auf den Markt kommen, steht der Annahme der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen (BGH GRUR 05, 878, 880 € Handtuchklemmen ).

bb. Die Beklagten haben keine zureichenden gegenteiligen Anhaltspunkte vorgetragen. Allein die Tatsache, dass in der Folgezeit - unstreitig - Modelle auf dem Markt erschienen sind, welche die die Eigenart begründenden Elemente der "Mehrstufigkeit"ebenfalls verwirklichen, führt nicht dazu, dass eine entstandene Eigenart ohne weiteres wieder entfällt. Dies schon gar nicht in Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei der Klägerin unstreitig um einen namhaften Hersteller von Kaminöfen mit erheblicher Marktpräsenz handelt. Es kann keine Rede davon sein, dass das Strukturprinzip der Seitensockel nunmehr "Allgemeingut" geworden ist. Soweit die Beklagten in zweiter Instanz mit der Berufungserwiderung in erheblichem Umfang mit den Anlagen B 7, B 8 und B 9 ergänzend zu den nunmehr auf dem Markt verfügbaren Modellen vortragen, ist diesem Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO die Berücksichtigung versagt. Denn die Beklagten machen selbst nicht geltend, dass diese Modelle erst nach dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils im September 2007 auf den Markt gelangt sind. Für den Kaminofen €Boccaccio€ behaupten sie eine Markteinführung bereits im April 2006. Vor diesem Hintergrund beruht der erst jetzt erfolgte Sachvortrag ersichtlich auf Nachlässigkeit. Die entsprechenden Umstände hätten bereits in erster Instanz vorgetragen werden können und müssen, wenn sich die Beklagten hierauf berufen wollten. Schließlich reicht die Vorlage unkommentierter Anlagen (Anlage B 8 und B 9) auch in prozessualer Hinsicht nicht aus, um ein Entfallen der wettbewerblichen Eigenart begründen zu können.

c. Das Klagegeschmacksmuster bzw. die hierauf beruhenden Kaminöfen HARK 34 bzw. HARK 47 verfügen auch über die für den ergänzenden Leistungsschutz erforderliche gewisse Bekanntheit.

aa. Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, dass das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern auch, dass es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da die Gefahr einer Herkunftstäuschung schon begrifflich nicht bestehen kann, wenn dem Verkehr nicht bekannt ist, dass es ein Original gibt (BGH WRP 06, 75, 79 € Jeans ; BGH GRUR 05, 878, 880 € Handtuchklemmen ). Eine Verkehrsgeltung oder eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses ist dazu nicht erforderlich (BGH WRP 07, 1455, 1458- Gartenliege ; BGH GRUR 05, 878, 880 € Handtuchklemmen ; BGH GRUR 97, 308, 309 - Wärme fürs Leben ). Es genügt, dass das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH WRP 06, 75, 79 € Jeans ; BGH WRP 05, 88, 90 € Puppenausstattungen ; BGH WRP 03, 496, 498 € Pflegebett ; BGH WRP 02, 207, 210 € Noppenbahnen ). Dies kann nicht schon dann angenommen werden, wenn das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis in nicht nur völlig irrelevantem Umfang auf dem inländischen Markt gelangt ist (BGH WRP 02, 207, 210 € Noppenbahnen ). Auf die Voraussetzung einer gewissen Bekanntheit ist im vorliegenden Fall zweifellos gegeben. Hierzu bedarf es keiner Beweisaufnahme über die von der Beklagten bestrittenen Umsatzzahlen der Klägerin.

bb. Bereits der von der Klägerin als Anlage K 1 vorgelegte Produktkatalog belegt, dass ihre Erzeugnisse - und damit auch das Klagegeschmacksmuster - nicht namenlose Dutzendware sind, bei denen der Verkehr keinen Wert auf die Herkunft legt. Vielmehr verfügen sie über eine nicht unerhebliche Bekanntheit. Dies wird unter anderem durch die langjährige Marktpräsenz der Klägerin (35 Jahre) sowie ihren Internetauftritt unter www.hark.de untermauert. Immerhin ergeben sich aus Seite 66/67 des Kataloges eine große Zahl von Unternehmen, die deutschlandweit die Produkte der Klägerin vertreiben. Die Beklagten haben die Behauptung der Klägerin, ihre Produkte würden über eine Vielzahl von Baumärkten vertrieben, auch nicht substantiiert angegriffen. Soweit die Beklagten die Umsatzzahlen der Klägerin bzw. deren Marktpräsenz bestritten haben, ist dieser Sachvortrag unsubstantiiert. Bei den Beklagten zu 1) handelt es sich um eine unmittelbare Konkurrentin der Klägerin, die mit dieser auf einem relativ engen Markt im Wettbewerb steht. Vor diesem Hintergrund haben die Beklagten ersichtlich eigene fundierte Kenntnisse über die Verhältnisse auf dem für sie relevanten Markt. Dementsprechend musste von ihnen erwartet werden, dass sie den von der Klägerin dargelegten konkreten Behauptungen und Zahlen substantiiert entgegen treten und zumindest nachvollziehbar darlegen, in welchem Bereich bzw. in welchem Umfang diese nicht zutreffend sein können. Die Klägerin hatte insoweit bereits in erster Instanz konkret einlassungsfähige Tatsachen vorgebracht. Nichts dergleichen haben die Beklagten getan. Vor diesem Hintergrund hat der Senat keine Veranlassung für eine Beweisaufnahme. Dementsprechend ist für die Entscheidung dieses Rechtsstreits davon auszugehen, dass das dem Klagegeschmacksmuster entsprechende Produkt auf dem relevanten Markt eine nicht unerhebliche Bekanntheit besitzt.

cc. Sofern Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, käme es auf das Erfordernis einer gewissen Bekanntheit nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sogar noch nicht einmal an (BGH GRUR 04, 984, 987- Gartenliege). Es spricht alles dafür, dass auch diese Voraussetzung bei einem Vertrieb über den Kaminfachhandel vorliegend gegeben ist.

d. Zumindest Vertrieb, Bewerbung und Angebot (nicht jedoch die Herstellung) des Kaminofens €Kaskade 6 bzw. 8€ wäre gem. § 4 Nr. 9 a UWG auch wettbewerbswidrig, weil das angegriffene Produkt eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt.

aa. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können zwar unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein, allerdings nur dann, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (BGH WRP 02, 1058, 1062 € Blendsegel ; BGHZ 134, 250, 267 € CB-Infobank I ; BGHZ 140, 183, 189 € Elektronische Pressearchive ). Allein der Umstand, dass zwei Modelle bei dem Betrachter keinen anderen Gesamteindruck hervorrufen, reicht insoweit nicht aus.

Die grundsätzlich zulässige Nachahmung fremder Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart, an denen ein Sonderrechtsschutz urheberrechtlicher oder geschmacksmusterrechtlicher Art nicht oder nicht mehr besteht, kann ausnahmsweise wettbewerbswidrig sein, wenn durch sie eine Täuschung des Verkehrs über die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses verursacht wird und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (BGH WRP 07, 1455, 1458 - Gartenliege ; BGH WRP 06, 75, 77 € Jeans ; BGH GRUR 82, 305, 307 € Büromöbelprogramm ; BGH GRUR 66, 503, 506 € Apfelmadonna ; BGH GRUR 81, 517, 519 € Rollhocker ). Die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht dann, wenn sich dem interessierten Betrachter zwangsläufig der Eindruck aufdrängt, beide Produkte seien gleichen Herstellerursprungs.

bb. Für die Frage einer vermeidbaren Herkunftstäuschung in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt (BGH WRP 07, 1076, 1079 € Handtaschen ).

Vor dem Hintergrund dieser Grundsätze besteht nach Auffassung des Senats die Gefahr einer Herkunftsverwechslung. Die von den Beklagten insbesondere im Bereich der maßgeblichen herkunftshinweisende Elemente vorgenommenen Veränderungen sind ersichtlich €bemüht". Sie sind indes ungeeignet, einen ausreichenden Abstand zu den als Vorlagen verwendeten Produkten der Klägerin zu wahren. Die angesprochenen Verkehrskreise - nämlich die an Kaminöfen interessierten Verbraucher, nicht die Fachverkehrskreise - werden bei lebensnaher Betrachtung davon ausgehen, dass es sich bei der asymmetrischen Mehrstufigkeit der Beklagten lediglich um eine Variation der symmetrischen Mehrstufigkeit handelt, die die Klägerin als erstes Unternehmen im Bereich von Kaminöfen am Markt eingeführt hat. Hierdurch kann der Gefahr einer Fehlzuordnung zu ein und demselben Hersteller jedoch nicht wirksam entgegengewirkt werden. Angesichts dieser den Gesamteindruck prägenden Merkmalen treten vorhandene Unterschiede, insbesondere im Bereich des Sichtfensters der Heizeinheit sowie die überstehende Abdeckung, nicht maßgeblich in den Vordergrund. Dies gilt in Bezug auf das Produkt HARK 47 umso mehr, da dieses noch nicht einmal eine überlappende Deckenplatte aufweist. Vor dem Hintergrund des insoweit maßgeblichen Beurteilungsmaßstabes kommt auch den weiteren Abweichungen kein entscheidendes Gewicht bei. Insbesondere ist z. B. der Verlauf des Öffnungsgriffs an der Brennkörpertür in diesem Zusammenhang ohne relevante Bedeutung.

e. Soweit die Beklagten nunmehr hervorheben, die Klägerin habe in Bezug auf das Modell HARK 47 nicht dargelegt, dass dieses ebenfalls zeitlich vor dem Verletzungsmuster auf den Markt gelangt sei, bleibt dieser Umstand für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Relevanz. Denn zwischen beiden Parteien ist unstreitig, dass sich die beiden Modelle HARK 34 und HARK 47 im Wesentlichen nur durch die einerseits überlappende, andererseits bündig abschließende Deckenplatte unterscheiden. Dieser Umstand ist für die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart und die vermeidbare Herkunftstäuschung - wie im Einzelnen dargelegt worden ist - nicht entscheidend. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Zeitpunkt der früheren Markteinführung des Kaminofens HARK 47 in irgendeiner Weise wirksam bestritten haben könnte, vermag der Senat ihrem Vorbringen auch im Übrigen nicht zu entnehmen. Vielmehr ist unstreitig geblieben, dass die Klägerin mit diesem Kaminofen zum Zeitpunkt einer Markteinführung der Beklagten im September 2006 bereits erhebliche Umsätze erzielt hat. Auch ein von der Beklagten für sich in Anspruch genommenes "konkludentes" Bestreiten bedarf hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte, die hier nicht ersichtlich sind.

4. Auch der Hilfsantrag der Beklagten auf Gewährung einer Aufbrauchsfrist von 12 Monaten ist unbegründet.

a. Das Geschmacksmustergesetz enthält keine spezialgesetzliche Regelung über Aufbrauchfristen bei Rechtsverletzungen. Allerdings sieht. § 45 Satz 1 GeschmMG vor, dass der Verletzer, gegen den Ansprüche nach den §§ 42, 43 GeschmMG geltend gemacht werden und dem weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit zur Last fällt, zur Abwendung der Ansprüche den Verletzten in Geld entschädigen kann, wenn ihm durch die Erfüllung der Ansprüche ein unverhältnismäßig großer Schaden entstehen würde und dem Verletzten die Abfindung in Geld zuzumuten ist. Der Störer hat in diesem Fall als Entschädigung denjenigen Betrag zu zahlen, der im Falle einer vertraglichen Lizenzierung als Vergütung angemessen gewesen wäre. In diesem Fall wäre der Verletzer gem. § 45 Satz 3 GeschmMG berechtigt, eine Verwertung im üblichen Umfang vorzunehmen. Da den Beklagten zumindest Fahrlässigkeit anzulasten ist und sie insofern ein Verschulden trifft, sind die Voraussetzungen des § 45 Satz 1 + 3 GeschmMG allerdings nicht erfüllt.

b. Auch eine darüber hinausgehende Gewährung einer Aufbrauchsfrist kommt nicht in Betracht.

aa. Die Gewährung einer Aufbrauchsfrist kommt nach der Rechtsprechung des BGH unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zwar in Betracht, wenn der unterlassungspflichtigen Partei für den Fall der sofortigen Durchführung des erkannten Verbots unverhältnismäßige Nachteile erwachsen würden und die befristete Fortsetzung des angegriffenen Verhaltens für den Verletzten keine unzumutbaren Beeinträchtigungen mit sich bringt (BGH GRUR 82, 425, 431 - Brillen-Selbstabgabestellen ; BGH GRUR 1974, 474 , 476 - Großhandelshaus ).

bb. Diese Rechtsprechung ist jedoch zu wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten ergangen. Im Bereich des Urheberrechts - das insoweit mit dem Geschmacksmusterrecht vergleichbar ist - wird die Gewährung einer Aufbrauchfrist zum Teil grundsätzlich abgelehnt (Wandtke/Bullinger/Bohne, UrhG, 3. Auflage, § 100 Rdn. 4), zum Teil nur in extremen Ausnahmefällen befürwortet, zum Teil aber auch differenziert begründet (Schricker/Wild, UrhG, 2. Aufl., § 97 Rdn. 97 m.w.N.). Im Anwendungsbereich des Geschmacksmusterrechts wird eine allgemeine Aufbrauchsfrist neben der ausdrücklichen Regelung des § 45 GeschmMG zu Recht abgelehnt, da sie die besonderen gesetzlichen Voraussetzungen zu umgehen droht (Berlit WRP 1998, 250, 256; zur vergleichbaren Regelung des § 101 UrhG: Schricker/ Wild , UrhG, 3. Auflage 2006, § 101 Rn. 1). Einschlägige höchstrichterliche Entscheidungen fehlen hierzu. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass auch die Ahndung eines Verstoßes gegen Urheberrechte aus leichter Fahrlässigkeit nicht so weit gehen muss, dass das Unternehmen oder die Existenz des Verletzers vernichtet wird (Schricker/Wild, a.a.O.). Damit liegt der Maßstab für die Gewährung einer Aufbrauchsfrist im Urheberrecht mindestens so hoch wie im Wettbewerbsrecht, wenn nicht sogar noch höher. Für den Bereich des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wäre eine Aufbrauchfrist nach allgemeinen Grundsätzen eher in Betracht zu ziehen. Allerdings sind auch nach der Rechtsprechung des BGH "unverhältnismäßige Nachteile€ bzw. eine "unnötige Härte" hierfür eine Voraussetzung, während das Aufbrauchen - bereits hergestellter Produkte - dem Verletzten zumutbar ist. Für diese außergewöhnlichen Umstände wären die Beklagten in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig.

cc. Hierzu fehlt ausreichend substantiierter Vortrag. Allein die Tatsache, dass die zu verbietenden Kaminöfen "einen nicht unbeträchtlichen Teil des Umsatzes des Unternehmens" ausmachen, kann hierfür unter keinem denkbaren Gesichtspunkt genügen. Die hierzu von den Beklagten vorgelegte Anlage B 10 ist auch deshalb nicht aussagekräftig, weil hiermit keine Relationen zu den sonstigen Umsätzen des Unternehmens hergestellt wird. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die weitere Frage, ob die Gewährung einer Aufbrauchfrist keine unzumutbaren Beeinträchtigungen für die Klägerin mit sich bringt, zwar nicht mehr an. Auch insoweit ist aber zu beachten, dass das Interesse der Klägerin an einem effektiven Schutz ihrer Schutzrechte erheblich ist. Die Klägerin sieht ihr Schutzrecht seit nunmehr über zwei Jahren verletzt und musste bislang diese Verletzung hinnehmen. Ein absolutes Schutzrecht wie ein eingetragenes Geschmacksmuster wäre wenig wert, müsste der Verletzte nach erfolgreicher Durchsetzung der ihm zustehenden Ansprüche hinnehmen, dass sein Schutzrecht für eine bestimmte Zeit weiter verletzt wird und der Verletzer Gewinn hieraus ziehen kann. Dementsprechend liegen die rechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer Aufbrauchfrist unabhängig davon nicht vor, ob der Anspruch auf Geschmacksmuster- oder Wettbewerbsrecht gestützt werden kann.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ihren weiteren Hilfsantrag, eine etwaige Zwangsvollstreckung gemäß § 712 ZPO durch Sicherheitsleistung abwenden zu dürfen, haben die Beklagten nicht begründet. Dafür, dass den Beklagten ein nicht zu ersetzender Nachteil im Sinne dieser Vorschrift drohen könnte, ist auch ansonsten nichts ersichtlich. Dementsprechend hat der Senat auch keine Veranlassung, hierauf näher einzugehen.

6. Der Senat lässt gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision gegen diese Entscheidung zu. Der Rechtsstreit hat insbesondere im Hinblick auf die Auslegung des § 5 S. 1 2. HS GeschmMG und das Verständnis des Merkmals €Fachkreise des betreffenden Sektors€ unter Berücksichtigung des Art. 7 Abs. 1 GGV und der hierzu vertretenen Ansichten grundsätzliche Bedeutung und bedarf einer Entscheidung des Revisionsgerichts.

OLG Hamburg:
Urteil v. 01.07.2009
Az: 5 U 183/07