Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 7. November 2006
Aktenzeichen: 5 U 109/05

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 07.11.2006, Az.: 5 U 109/05)

Zur Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung einer AG zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, zur Bestellung eines Abschlussprüfers und zur Gewinnverwendung

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 31. Mai 2005 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin greift als damalige und heutige Aktionärin der Beklagten Beschlüsse der Hauptversammlung vom 2.6.2004 an, in der sie vertreten war, zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2003, zur Bestellung des Wirtschaftsprüfungsunternehmens A als Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2004 und den Gewinnverwendungsbeschluss, nachdem sie Widersprüche gegen die Beschlüsse bereits zur Niederschrift des beurkundenden Notars erklärt hatte.

Die Beklagte hatte sich 1999 nach Vorlage u.a. eines rechtlichen Due-Diligence-Berichts mit 30 % an der philippinischen Gesellschaft €B.€ (künftig nur: B) und zu anderen Quoten an deren Gesellschaftern beteiligt. Die B besaß eine staatliche Konzession zum Betrieb eines zu errichtenden Terminals am Flughafen in O1, die ihr durch eine Entscheidung philippinischer Gerichte im Jahre 2003 nach weitgehender Fertigstellung des Terminals aberkannt wurde. Dies führte bei der Beklagten für das Geschäftsjahr 2002 zu im 1. Quartal des Kalenderjahrs 2003 veranlassten Abschreibungen von mehr als 348 Mio. €.

Die Klägerin hat mit der Anfechtungsklage geltend gemacht, der Vorstand dürfe nicht entlastet werden, weil er kein ausreichendes Risikokontrollsystem eingerichtet gehabt habe, weil er trotz Kenntnis der Risiken der Beteiligung bei der A investiert und einen Totalverlust billigend in Kauf genommen habe, weil er für 2002 und 2003 einen nichtigen Jahresabschluss aufgestellt habe und weil er keinen Schadensersatzanspruch gegen den Aufsichtsrat aus dem O1-Engagement verfolgt habe. Dem Aufsichtsrat sei die Entlastung zu verweigern, wer er in Kenntnis der rechtlichen Risiken die Beteiligung mitgetragen und gegen den Vorstand insoweit keine Schadensersatzansprüche geltend gemacht habe. Der Aufsichtsrat habe auch für die Geschäftsjahre 1999 bis 2003 nichtige Jahresabschlüsse festgestellt.

Den in der Hauptversammlung vom 2.6.2004 gefassten Gewinnverwendungsbeschluss hält die Klägerin für nichtig, weil die Feststellung des nach HGB-Grundsätzen aufgestellten Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat wegen inhaltlicher Fehler des Jahresabschlusses nichtig sei. Es fehle an Rückstellungen für eine angekündigte Klage der B gegen die Beklagte sowie wegen einer von dieser gegen die Beklagte erhobenen Widerklage. Aus Strafverfahren auf den Philippinen sei die Einziehung von dortigem Vermögen der Beklagten zu besorgen, was ebenfalls eine Rückstellung veranlassen müsse. Es fehle auch an der Passivierung einer Einzahlungsverpflichtung zugunsten der B über 40 Mio. US-Dollar. Eine Rückstellung sei wegen notwendiger Brandschutzmaßnahmen auf dem Flughafen in O2 geboten. Schließlich sei der Jahresabschluss auch deshalb nichtig, weil der Konzernabschluss nicht darauf verweise, dass die Beteiligungsverhältnisse der Beklagten in deren Einzelabschluss aufgeführt seien. Die Bestellung eines Abschlussprüfers für 2004 ficht die Klägerin an, weil der bestellte Abschlussprüfer befangen sei. Er könne geneigt sein, die von der Klägerin beanstandeten Fehler des Jahresabschlusses 2003 bei der Prüfung des Jahresabschlusses 2004 zu verbergen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 2.6.2004 für nichtig zu erklären, durch welche die Verwendung des gesamten Bilanzgewinns des Jahres 2003 in Höhe von 39.701.854,72 € zur Ausschüttung einer Dividende im Betrag von 0,44 € je dividendenberechtigter Stückaktie (Pkt. 2 der Tagesordnung) beschlossen, die Entlastung des Vorstands (Pkt. 3 der Tagesordnung), die Entlastung des Aufsichtsrates (Pkt. 4. der Tagesordnung) erteilt sowie die A, zum Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2004 (Pkt. 5 der Tagesordnung) bestellt wurde.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat den Jahresabschluss als inhaltlich richtig verteidigt und geltend gemacht, der Nichtigkeitsgrund, den das Gericht der Philippinen herangezogen habe, sei nicht vorhersehbar gewesen und im Prüfungsbericht nicht genannt worden. Ansonsten habe der Konzession und der Beteiligung der Beklagten an der B keine Gefahr gedroht.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zu den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils und der Entscheidungsgründe wird auf dieses Bezug genommen (Bl. 282-295 d.A.).

Die Berufung der Klägerin tritt den Bewertungen des Landgerichts zu den Abschlussmängeln im Einzelnen entgegen. Zu der Kapitaleinzahlung wird darauf hingewiesen, dass es sich insoweit um eine Verbindlichkeit gehandelt habe, für die eine Passivierungspflicht bestanden habe. Zur Entlastung der Organe wird geltend gemacht, die Bösgläubigkeit der Organe sei erst im Jahre 2003 bekannt geworden. Weder Vorstand noch Aufsichtsrat hätten hierzu berichtet, so dass ein Informationsmangel der Hauptversammlung vorgelegen habe.

Die Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 2.6.2004, durch welche die Verwendung des gesamten Bilanzgewinns des Jahres 2003 in Höhe von 39.701.854,72 € zur Ausschüttung einer Dividende im Betrag von 0,44 € je dividendenberechtigte Stückaktie beschlossen (Pkt. 2. der Tagesordnung), die Entlastung des Vorstands (Pkt. 3. der Tagesordnung) und des Aufsichtsrats (Pkt. 4. der Tagesordnung) erteilt und die A, zum Abschlussprüfer für das Geschäftsjahr 2004 bestellt (Pkt. 5 der Tagesordnung) wurde, für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil. Bösgläubigkeit der Organe hätte anlässlich der Beteiligungsentscheidung 1999 nicht vorgelegen. Pflichtverletzungen bei der Eingehung des O1- Engagements seien unsubstantiiert vorgetragen und ohnehin präkludiert, weil insoweit frühere Entlastungsentscheidungen zu Gunsten der Organe nicht angefochten seien. Informationspflichten der Organe hätten nicht bestanden. Im übrigen sei die Klage rechtsmissbräuchlich erhoben worden.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden, hat aber in der Sache keinen Erfolg, weil das angefochtene Urteil nicht auf einem Rechtsfehler beruht und gegenüber der erstinstanzlichen Grundlage abweichende, nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen entweder nicht vorgetragen sind oder keine andere Beurteilung veranlassen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Das angefochtene Urteil ist im Ergebnis zutreffend, weil die angegriffenen Beschlüsse der Hauptversammlung weder nichtig, noch anfechtbar sind. Der auf Gestaltung gerichtete Klageantrag steht einer Heranziehung von Nichtigkeitsgründen dabei nicht entgegen, weil Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage ein einheitliches Rechtsschutzziel haben, nämlich die Nichtigkeit mit der umfassenden Wirkung des § 248 AktG zu klären (BGHZ 134, 364, 366; Hüffer, Aktiengesetz, 7. Aufl. 2006, § 246 Rdz. 13).

1. Gewinnverwendungsbeschluss

Der Gewinnverwendungsbeschluss ist nicht nach § 253 Abs. 1 AktG nichtig, weil die Feststellung des Jahresabschlusses für 2003 durch den Aufsichtsrat gemäß § 172 Satz 1 AktG nicht nichtig ist. Nichtigkeitsgründe nach § 256 AktG, die auch außerhalb einer Nichtigkeitsklage gegen den Jahresabschluss gemäß § 256 Abs. 7 AktG bis zur Heilung inzident geltend gemacht werden können (Münchener Kommentar/Hüffer, Aktiengesetz, 2. Aufl. 2001, § 256 Rdz. 73), liegen nämlich nicht vor. Der Jahresabschluss ist nicht nach § 256 Abs. 5 Ziff. 1 AktG nichtig. Die auf die Überbewertung von Posten des Jahresabschlusses bezogene Bestimmung ist auch dann heranzuziehen, wenn sich die Bewertung auf eine unterbliebene, aber gebotene Passivierung bezieht (Hüffer, wie oben, § 256 Rdz. 25). Nach § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB sind Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten zu bilden, wobei nach allgemeiner Auffassung das Bestehen der Verbindlichkeit und die tatsächliche Inanspruchnahme objektiv wahrscheinlich sein müssen (Beck€scher Bilanzkommentar/Hoyos/Ring, 6. Aufl. 2006, § 249 HGB Rdz. 33 m.w.N.; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, § 249 Rdz. 2). Zu einer Verbindlichkeit der Beklagten gegenüber der B in Höhe von 22,5 Mio. €, die Gegenstand einer Widerklage der B vor einem philippinischen Gericht ist, und zu einer Schadensersatzverbindlichkeit der Beklagten gegenüber der B, zu der eine Klage angedroht ist, ist eine Beurteilung der Wahrscheinlichkeit des Bestehens aus dem Klägervortrag nicht möglich, denn ein dort zugrunde liegender Sachverhalt wird gänzlich nicht mitgeteilt. Auf diesen Vortragsmangel hat bereits das landgerichtliche Urteil hingewiesen (LGU S., Bl. 291 d.A.). Das gleiche gilt für die Gefahr einer Einziehung von Anteilen der Beklagten an der philippinischen C Inc. durch den philippinischen Staat. Insoweit hat die Klägerin ohnehin einen Vermögenswert der Anteile nicht vorgebracht. Angesichts des Bestreitens der Werthaltigkeit durch die Beklagte durfte sich die für den Nichtigkeitsgrund vortragsbelasteter Klägerin nämlich nicht auf eine Erklärung mit Nichtwissen zurückziehen. Die Klägerin hat auch nicht die Notwendigkeit einer Rückstellung für Brandschutzmaßnahmen am Terminal € des Flughafens O2 ausreichend vorgetragen, worauf ebenfalls das Landgericht bereits hingewiesen hat. Ihr Vortrag, es habe eine behördliche Auflage bestanden, war angesichts des Bestreitens der Beklagten als Vortrag einer Rechtstatsache nicht mehr zulässig. Die Beklagte hatte eingewandt, eine bestehende Auflage beziehe sich nur auf Brandschutzmaßnahmen im Rahmen durchzuführender baulicher Veränderungen, also auf Maßnahmen, die zu einer den Herstellungsaufwand ausgleichenden Aktivierung gemäß §§ 253 Abs. 1, 255 Abs. 2 HGB führen würden. Damit war aber die Klägerin gehalten, den Inhalt der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung vorzutragen, um eine Abgrenzung eines Herstellungsaufwands von einer Verbindlichkeit zu ermöglichen. Eine Vortragserleichterung wegen Ungewissheit der Verbindlichkeit kann die Klägerin für sich nicht geltend machen. Die Ungewissheit im Sinne des § 249 Abs. 1 HGB ist nur auf die Beurteilung aus der Sicht des bilanzierenden Kaufmanns bezogen.

Die Feststellung des Jahresabschlusses 2003 ist auch nicht nach der Generalklausel des § 256 Abs. 1 Ziff. 1 AktG nichtig, weil eine bestehende Verbindlichkeit entgegen § 266 Abs. 3 HGB nicht passiviert worden wäre, wobei offen bleiben kann, ob der fehlerhafte Ansatz nicht schon von § 256 Abs. 5 AktG erfasst werden würde (so aber Hüffer, wie oben, § 256 Rdz. 7). Dass die Beklagte der B zu einer Kapitaleinzahlung von 40 Mio. US-Dollar verpflichtet wäre, ist von der Klägerin ebenfalls nur als Rechtsbehauptung vorgetragen worden. Angesichts des qualifizierten Bestreitens der Beklagten, es habe sich um ein nachrangiges, aufschiebend bedingtes Gesellschafterdarlehen gehandelt, war dies nicht zulässig. Die Klägerin musste die Entstehungsvoraussetzungen der Forderung vortragen, worauf der Senat in seiner mündlichen Verhandlung, wenn auch versehentlich nicht protokolliert, hingewiesen hat.

Die Feststellung des Jahresabschlusses ist nicht wegen eines Fehlers im Anhang nach § 256 Abs. 1 Ziff. 1 AktG nichtig, denn es ist hinsichtlich der philippinischen Beteiligungsgesellschaften dort § 285 Abs. 1 Nr. 11 HGB genügt. Dass im Anhang zum Konzernabschluss der Hinweis nach § 313 Abs. 4 Satz 3 HGB fehlt, ist für die Nichtigkeit des Jahresabschlusses der Beklagten ohne Belang, wie es angesichts der Abschreibung des O1-Engagements ohnehin an einer wesentlichen Beeinträchtigung der Darstellung fehlen würde (vgl. Hüffer, wie oben, § 256 Rdz. 7).

Weitere Unrichtigkeiten des Jahresabschlusses sind im Berufungsverfahren nicht mehr eingewandt worden.

2. Prüferbestellung

Die Bestellung des Abschlussprüfers A für das Geschäftsjahr 2004 ist nicht nach § 243 Abs. 1 AktG i.V.m. § 319 Abs. 2 HGB anfechtbar, weil ein Ausschlusstatbestand wegen Befangenheitsbesorgnis aus der Befassung des bestellten Prüfers mit dem Jahresabschluss 2003 nicht besteht. Da die geltend gemachten Mängel zum Jahresabschluss 2003 nicht vorliegen bzw. nicht ausreichend vorgetragen sind, kommt eine Befürchtung aus der Sicht eines vernünftigen und sachverständigen Dritten hinsichtlich der Unvoreingenommenheit des Prüfers nicht in Betracht, die eine Grundlage in einer Versuchung haben könnte, laufende Fehler einer früheren Prüfung zu verbergen (vgl. BGHZ 153, 32). Damit kann dahinstehen, ob nach der Art der vorgeworfenen Fehler überhaupt bei verständiger Sicht eine solche Gefahr berechtigterweise angenommen werden könnte.

3. Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat

Anfechtungsgründe zu den Entlastungsbeschlüssen (§ 243 Abs. 1 AktG) bestehen nicht, weil die Beschlüsse nicht auf Gesetzesverletzungen beruhen. § 120 Abs. 2 AktG wurde nicht verletzt, weil die Billigung der Verwaltung durch die vorgenannten Organe nicht außerhalb des Ermessenspielraums der Hauptversammlung erfolgte, nämlich nicht einen schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzesverstoß dieser Organe deckte (vgl. BGHZ 153, 47; BGH DStR 2005, 75; OLG Stuttgart ZIP 2005, 1981; Senat 5 U 109/04 - nicht veröffentlicht). Die sachliche Reichweite der Billigung erstreckt sich nach ganz überwiegender Auffassung in der Fachliteratur (Semler in MüHdbGesR § 34 Rdz. 28; derselbe in AG 2005, 331, 333; Zöllner in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 1985, § 120 Rdz. 38; Henze BB 2005, 165, 169), der der Senat folgt, nur auf die der Hauptversammlung bekannten, ggf. auch ihr erkennbaren Umstände.

Die Klägerin hat dem Vorstand mit der Klageschrift zur Last gelegt, dass dieser kein ausreichendes Risikokontrollsystem bis 2003 eingerichtet habe, dass aber das rechtliche Risiko für die Beteiligungen dem Vorstand bekannt gewesen und von ihm gebilligt worden sei, dass er zum 31.12.2002 und zum 31.12.2003 einen nichtigen Jahresabschluss aufgestellt und Schadensersatzansprüche gegen den Aufsichtsrat aus dessen Billigung der Beteiligung nicht geltend gemacht habe. Es ist nicht vorgetragen, dass das beanstandete Verhalten der Hauptversammlung vom 2.6.2004 auch nur in seinem Kern bekannt oder erkennbar war, mit Ausnahme zu den Jahresabschlüssen zum 31.12.2002 und 31.12.2003, die den Aktionären vorlagen. Der Jahresabschluss zum 31.12.2003 ist als fehlerhaft nicht zu erkennen, wie oben ausgeführt, und zum Jahresabschluss 2002 fehlt Vortrag der Klägerin gänzlich. Die Klägerin hat erklärt, dass der Hauptversammlung 2004 das im Jahr 1999 bestehende Beteiligungsrisiko und die Kenntnis des Vorstands und Aufsichtsrats hiervon nicht bekannt waren (Schriftsatz vom 24.8.2006, S. 5, Bl. 488 d.A., und Berufungsbegründung S. 16, Bl. 370 d.A.). Damit kann dahinstehen, ob der Vorstand pflichtwidrig handelte und ob dadurch mit Relevanz für die Entlastungsperiode schwerwiegend und eindeutig gegen Gesetze verstoßen wurde.

Dem Aufsichtsrat ist in der Anfechtungsfrist zur Lastgelegt worden, dass ihm die rechtlichen Risiken des O1-Geschäfts bekannt gewesen seien, er wegen der Mitwirkung des Vorstands an der Beteiligung Schadensersatzansprüche gegen diesen nicht geltend gemacht und von 1999 bis 2003 nichtige Jahresabschlüsse aufgestellt habe. Auch insoweit ist eine Kenntnis oder ein Kennenmüssen der Hauptversammlung nicht ersichtlich, mit Ausnahme zu den Jahresabschlüssen, zu denen für 1999 bis 2002 jedes Vorbringen fehlt, und zu 2003 die erhobenen Einwände unberechtigt sind.

Soweit mit der Berufungsbegründung eine Fehlerhaftigkeit der Entlastungsbeschlüsse für Vorstand und Aufsichtsrat auf die Verletzung von nicht näher bezeichneten Informationsrechten der Hauptversammlung gestützt ist, ist die Klägerin mit diesem Anfechtungsgrund analog § 246 Abs. 1 AktG ausgeschlossen. Innerhalb der Anfechtungsfrist muss der Teil des Klagegrunds, aus dem ein Anfechtungskläger die Anfechtbarkeit herleiten will, vorgetragen sein (vgl. BGH ZIP 2005, 706, in Klarstellung zu BGHZ 152, 1). Eine Verletzung von Informationsrechten der Klägerin anlässlich oder vor der Entlastungsentscheidung vom 2.6.2004 ist mit der Klageschrift nicht geltend gemacht. Sie liegt auch nicht vor.

Das Fehlen eines Hinweises nach § 313 Abs. 4 Satz 3 HGB im Anhang zum Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2003 trägt eine Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse ebenfalls nicht. Die geltend gemachte Pflichtwidrigkeit der Organe betrifft kein Verhalten in der Entlastungsperiode (BGHZ 94, 324, 326, für GmbH), die hier von der Tagesordnung umschrieben wird (MüKo/Kubis wie oben, § 120 Rdz. 18), also in dem Geschäftsjahr 2003, weil der Konzernabschluss erst anschließend aufgestellt und gebilligt wurde.

Die Nebenentscheidungen beruht auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO fehlen.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 07.11.2006
Az: 5 U 109/05