Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 13. August 2003
Aktenzeichen: 15 B 1137/03

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 13.08.2003, Az.: 15 B 1137/03)

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerinnen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 140.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) aufzugeben, die Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss anzuweisen, dass die Beigeladene zu 1. bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens Räume zum Betrieb eines Fitness-Studios auf dem Parkhaus S. , S. straße , O. , nicht errichtet und nicht an Dritte, insbesondere die Beigeladene zu 2., überlässt,

zu Recht abgelehnt. Er ist auch in der im Beschwerdeverfahren gestellten Form,

den angefochtenen Beschluss abzuändern und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO aufzugeben, die Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. durch Gesellschafterbeschluss anzuweisen, dass die Beigeladene zu 1. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens den Mietvertrag über die Räume zum Betrieb eines Fitness-Studios auf dem Parkhaus S. , S. straße , O. , mit der Beigeladenen zu 2. nicht auf der Grundlage und zu den Bedingungen des mit der Beigeladenen zu 2. abgeschlossenen Mietvertrages vom 30. September/ 14. Oktober 2002 fortführt,

zulässig, aber unbegründet.

Der Senat lässt offen, ob im vorliegenden Beschwerdeverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der vom Verwaltungsgericht bejahte Verwaltungsrechtsweg trotz § 173 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 5 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) allgemein,

vgl. zum Meinungsstand: Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 41 Rn. 2a; Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Loseblattsammlung (Stand: Januar 2003), § 123 Rn. 100; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Loseblattsammlung (Stand: Januar 2003), § 123 Rn. 55,

oder jedenfalls hier wegen des Umstandes, dass das Verwaltungsgericht über den von der Antragsgegnerin in Abrede gestellten Verwaltungsrechtsweg ohne Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG entschieden hat, zu prüfen ist. Jedenfalls ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben, weil eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art vorliegt (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Antragstellerinnen erstreben nämlich mit der beantragten einstweiligen Anordnung eine Regelung in Bezug auf ein öffentlichrechtliches Rechtsverhältnis. Der im Hauptsacheverfahren zu verfolgende Anordnungsanspruch ist ein öffentlich- rechtlicher Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsanspruch, gerichtet darauf, dass die Antragsgegnerin ihre Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene zu 1. wahrnehme, die inzwischen ins Werk gesetzte Tätigkeit der Vermietung der Räumlichkeiten auf dem obersten Stockwerk des Parkhauses S. an die Beigeladene zu 2. zu unterlassen.

Vgl. Schlacke, Konkurrentenklagen gegen die Wirtschaftstätigkeit von Gemeinden, JA 2002, 48 (51 f.)

Es handelt sich um einen öffentlichrechtlichen Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsanspruch, weil die Antragstellerinnen einen Eingriff in subjektive Rechte durch wirtschaftliche Betätigung der Antragsgegnerin bemängeln, dessen Zulässigkeit u.a. durch die kommunalwirtschaftsrechtliche Vorschrift des § 107 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) geregelt wird. Das Rechtsverhältnis zwischen den Hauptbeteiligten ist somit öffentlichrechtlich geprägt, weil durch die kommunalwirtschaftliche Norm allein ein Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt und verpflichtet wird. Entgegen der von der Antragsgegnerin erstinstanzlich vertretenen Auffassung liegt kein den Zivilgerichten zugewiesener wettbewerbsrechtlicher und damit bürgerlichrechtlicher Rechtsstreit (§ 13 GVG) vor. Die Antragstellerin stützt ihren Anspruch in der Hauptsache nicht auf ein wettbewerbswidriges Verhalten nach § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) der Beigeladenen zu 1., sondern auf die kommunalwirtschaftsrechtliche Unzulässigkeit des Verhaltens der Antragsgegnerin. Die kommunalwirtschaftsrechtliche Unzulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung führt aber nicht dazu, dass die wirtschaftliche Betätigung wettbewerbsrechtlich als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG zu qualifizieren wäre.

Vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 293/99 -, DVBl. 2003, 267; Urteil vom 25. April 2002 - I ZR 250/00 -, DVBl. 2002, 1282.

Die Antragstellerinnen sind auch antragsbefugt. Sie machen geltend, ohne dass dies von vornherein unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausschiede, sie hätten einen öffentlichrechtlichen Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsanspruch der genannten Art.

Der Antrag ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und Beigeladenen zu 1. auch nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses dadurch unzulässig geworden, dass die Beigeladene zu 2. die angemieteten Räumlichkeiten inzwischen übernommen haben soll. Der geltend gemachte Anspruch wäre nur dann berührt, wenn es der Antragsgegnerin in Folge des Mietbeginns unmöglich wäre, die beanstandete Handlung zu unterlassen.

Vgl. zum Ausschlussgrund der Unmöglichkeit der Folgenbeseitigung Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., S. 318 ff.

Das ist aber eine Frage, der gegebenenfalls im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Anspruchs nachzugehen ist. An die Formulierung des Antrags im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist der Senat ohnehin nicht gebunden, da er bei Vorliegen eines Anordnungsanspruchs den Inhalt der einstweiligen Anordnung nach Ermessen festlegt (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 der Zivilprozessordnung - ZPO -). Daher liegt auch in der Neuformulierung des Antrags im Beschwerdeverfahren keine Antragsänderung entsprechend § 91 VwGO.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerinnen haben keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der in einem Hauptsacheverfahren zu verfolgende Anordnungsanspruch, um dessen Regelung es im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geht, ist ein öffentlichrechtlicher Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsanspruch, der darauf gerichtet ist, die Vermietung der obersten Etage des Parkhauses S. der Beigeladenen zu 1. an die Beigeladene zu 2. zu beenden. Die Voraussetzungen für diesen Anspruch liegen nicht vor.

Der Anspruch erfordert, dass die Antragsgegnerin durch einen hoheitlichen Eingriff in subjektive Rechte der Antragstellerinnen einen rechtswidrigen Zustand geschaffen hat. Dem steht nicht etwa entgegen, dass die Vermietung nicht durch die Antragsgegnerin, sondern durch die Beigeladene zu 1. als 100-%iger Eigengesellschaft der Antragsgegnerin erfolgte. Denn die in Rede stehende Vermietung stellt folgenbeseitigungsrechtlich auch eine Handlung der Antragsgegnerin dar, weil sie als Alleingesellschafterin das Unternehmen der Beigeladenen zu 1. betreibt. Dabei beschränkt sich das Handeln der Antragsgegnerin nicht nur auf ein bloßes Dulden des Abschlusses des beanstandeten Mietvertrages, vielmehr förderte sie dies durch eigenes Handeln, so etwa durch den Ratsbeschluss vom 15. November 2002, mit dem die Übernahme von Ausfallbürgschaften zu Gunsten der Beigeladenen zu 1. beschlossen und die Verwaltung ermächtigt wurde, der Beigeladenen zu 1. die Errichtung eines Fitness- Studios auf dem Parkhaus S. ohne Anhebung des Erbbauzinses zu gestatten.

Zudem stellt auch die bloße Duldung der Vermietung durch die Antragsgegnerin einen ihr zuzurechnenden Eingriff dar: § 107 Abs. 1 GO NRW regelt die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde in Form des "Betriebs von Unternehmen". Ein Unternehmen kann unmittelbar (etwa in Form eines Regiebetriebes oder eines Eigenbetriebes) von der Gemeinde betrieben werden, aber auch mittelbar über eine öffentlichrechtliche Anstalt (§ 114a GO NRW) oder - wie hier - eine Eigengesellschaft. Folglich beinhaltet schon das Betreiben eines Unternehmens über eine Eigengesellschaft ein Handeln, das auch dann als Eingriff der Antragsgegnerin zuzurechnen ist, wenn die unmittelbar beanstandete Handlung nur von den Organen der Eigengesellschaft ausgeht.

Der Eingriff ist auch hoheitlich. Der Betrieb eines Unternehmens ist ein dem öffentlichen Recht unterstelltes Handeln im Rahmen des Kommunalwirtschaftsrechts (§ 107 Abs. 1 GO NRW) und damit schlicht hoheitlich. Unerheblich ist, dass einzelne Umsetzungshandlungen des Betriebs in privatrechtlicher Form vorgenommen werden (Gesellschaftsvertrag, Bestellung eines Geschäftsführers, Wahrnehmung von Gesellschafterrechten). Denn es kommt für die Qualifizierung des Eingriffs nicht auf diese Umsetzungshandlungen, sondern auf deren Zusammenfassung als eigenständige Handlung des Betreibens eines Unternehmens an.

Mit diesem hoheitlichen Eingriff des Betreibens des Unternehmens der Beigeladenen zu 1. durch die Antragsgegnerin wird auch in subjektive Rechte der Antragstellerinnen eingegriffen. Ob dem in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW verankerten Subsidiaritätsprinzip allein bereits der drittschützende Charakter der Norm entnommen werden kann, erscheint zweifelhaft.

Vgl. aber BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972 - I C 24.69 -, BVerwGE 39, 329 (336), das aus dem Fehlen einer Subsidiaritätsklausel auf den fehlenden Schutznormcharakter geschlossen hat.

Denn diese Subsidiaritätsklausel greift erst ein, wenn andere Unternehmen den öffentlichen Zweck besser oder wirtschaftlicher erfüllen können. Wenn dies der Fall ist, dürfte jedoch bereits der öffentliche Zweck die gemeindliche Betätigung nicht erfordern, sodass die Schranke des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW eingriffe. Es fragt sich daher, ob überhaupt eine substanzielle weitere Beschränkung mit dem hier in Rede stehenden Subsidiaritätsprinzip verbunden ist. Jedenfalls wird man aus ihm allein eine drittschützende Wirkung der Norm nicht ableiten können.

Vgl. Ehlers, Rechtsprobleme der Kommunalwirtschaft, DVBl. 1998, 497 (501); Lux, Das neue kommunale Wirtschaftsrecht in Nordrhein- Westfalen, NWVBl. 2000, 7 (8 f.).

Jedenfalls die Betätigungsschranke des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW, wonach ein öffentlicher Zweck die wirtschaftliche Betätigung erfordern muss, begründet subjektive Rechte. Ob eine Norm drittschützend in diesem Sinne ist oder allein im öffentlichen Interesse besteht, muss durch Auslegung ermittelt werden.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 42 Rn. 83 ff.

Die gesetzliche Beschränkung der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde dient deshalb dem Schutz der durch diese Betätigung betroffenen Wirtschaftsteilnehmer, insbesondere privater Konkurrenten, weil das Gesetz die Zulässigkeit gemeindlicher wirtschaftlicher Betätigung in Form der Gründung von bzw. Beteiligung an Unternehmen gemäß § 107 Abs. 5 GO NRW an eine Marktanalyse u.a. über die Auswirkungen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft knüpft. Dabei ist den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel und der für die Beschäftigten der jeweiligen Branche handelnden Gewerkschaften Gelegenheit zur Stellungnahme zur Marktanalyse zu geben (§ 107 Abs. 5 Satz 2 GO NRW, Branchendialog). Dies erhellt, wenngleich nur pars pro toto für den wichtigen Teil der gemeindlichen wirtschaftlichen Betätigung durch Unternehmensgründung oder -beteiligung, dass die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde auch als mögliche Beeinträchtigung der örtlichen Wirtschaft gesehen wird. Auch die Gesetzgebungsgeschichte bestätigt den drittschützenden Charakter des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW. Die amtliche Begründung des Gesetz gewordenen Entwurfs,

vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 12/3730, S. 105 f.,

spricht davon, dass sich der Entwurf unter Ablehnung von Extrempositionen (Aufgabe des Subsidiaritätsprinzips einerseits, Verbot kommunalwirtschaftlicher Betätigung andererseits) für einen Mittelweg entscheide, der "den unterschiedlichen Interessen gerecht wird". Es geht bei § 107 GO NRW nicht alleine darum, im Interesse des Schutzes der Gemeinden vor den Gefahren wirtschaftlicher Betätigung und im Interesse öffentlicher Zwecke, die eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung erfordern, diese zu regeln, sondern um einen Ausgleich in einem teils widerstreitenden Interessengeflecht, zu dem auch die Interessen jedenfalls der örtlichen Wirtschaftsteilnehmer zählen.

Vgl. etwa ebenso Drittschutz befürwortend Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Loseblattsammlung (Stand: Mai 2002), § 107 GO Anm. 9.4.2.2; Erichsen, Kommunalrecht, 2. Aufl., § 11 F 2; Faber, Aktuelle Entwicklungen des Drittschutzes gegen die kommunale wirtschaftliche Betätigung, DVBl. 2003, 761 (765); Schink, Wirtschaftliche Betätigung kommunaler Unternehmen, NVwZ 2002, 129 (138); Mann, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb, JZ 2002, 819 (824); Ehlers, Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in der Bundesrepublik Deutschland, JZ 1990, 1089 (1097); tendenziell wohl auch Papier, Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht, DVBl. 2003, 686 (690); a.A. Rehn/Cronauge/von Lennep, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Loseblattsammlung (Stand: Januar 2002), § 107 Anm. I.4; Schlacke, Konkurrentenklagen gegen die Wirtschaftstätigkeit von Gemeinden, JA 2002, 48 (50 f.); Lux, Das neue kommunale Wirtschaftsrecht in Nordrhein-Westfalen, NWVBl. 2000, 7 (8 f.); Ehlers, Rechtsprobleme der Kommunalwirtschaft, DVBl. 1998, 497 (501) zur Vorgängerfassung des § 107 GO NRW; Gusy, Die wirtschaftliche Betätigung des Staates, JA 1995, 253 (254); offengelassen zur Vorgängervorschrift des § 88 GO NRW OVG NRW, Urteil vom 2.12. 1985 - 4 A 2214/84 -, NVwZ 1986, 1045; zum Meinungsstand vgl. Diefenbach, Zur Konkurrentenklage gegen unzulässige kommunale Wirtschaftstätigkeit, WiVerw 2003/2, 115.

Unerheblich ist demgegenüber, dass der Bundesgerichtshof die Vorschrift des § 107 GO NRW nicht als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ansieht.

Vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 293/99 -, DVBl. 2003, 267 (268).

Zwar mögen die Fragen, ob eine Norm Schutznorm i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB und ob sie drittschützend im Sinne des Verwaltungsrechts ist, zusammenhängen,

vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1983 - III ZR 131/81 -, BGHZ 86, 356 (362),

jedoch sind sie nicht deckungsgleich. Die erste Frage bemisst sich danach, ob die Norm den Schutz eines anderen in der Form bezweckt, dass er im Falle einer Verletzung bürgerlichrechtlichen Schadenersatz verlangen kann,

vgl. Thomas, in: Palandt, BGB, 62. Aufl., § 823 Rn. 141,

während die zweite Frage sich danach bemisst, ob die Norm einen Anspruch eines begünstigten Dritten gegen den Hoheitsträger auf Einhaltung dieser Norm schafft.

Zu dem von § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW geschützten Personenkreis zählen beide Antragstellerinnen. Dies gilt für die Antragstellerin zu 1., weil sie selbst eine Immobilie zum Betrieb eines Fitness-Studios vermietet und damit in direkter Konkurrenz zur Antragsgegnerin steht, die über ihre Eigengesellschaft, nämlich die Beigeladene zu 1., ebenfalls eine solche Immobilie vermietet. Aber auch die Antragstellerin zu 2. als Betreiberin eines Fitness-Studios gehört zu dem geschützten Kreis. Zwar zählt der Betrieb eines Fitness-Studios nicht zu den wirtschaftlichen Aktivitäten der Beigeladenen zu 1. und damit auch nicht der Antragsgegnerin. Aber geschützt sind alle Wirtschaftsteilnehmer, deren Marktinteressen durch die kommunale wirtschaftliche Betätigung beeinträchtigt werden. Das ist bei einer kommunalen Tätigkeit als Vermieter auch derjenige, der in Konkurrenz zum Mieter steht, denn auch die Vermietung kann das örtliche Wirtschaftsgeschehen, auf dem sich der Mieter betätigt, beeinflussen.

Der so zu bejahende Eingriff in subjektive Rechte der Antragstellerinnen durch den Betrieb des Unternehmens der Beigeladenen zu 1. durch die Antragsgegnerin ist aber rechtmäßig und schafft damit keinen beseitigungsbedürftigen rechtswidrigen Zustand. Die Vermietung ist nämlich ein zulässiges Nebengeschäft zur ebenfalls zulässigen Haupttätigkeit der Beigeladenen zu 1.

Der Betrieb eines Unternehmens zum Zwecke der Parkraumbereitstellung durch die Antragsgegnerin stellt eine zulässige wirtschaftliche Betätigung i.S.d. § 107 Abs. 1 GO NRW dar. Das hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, und dagegen wendet sich die Beschwerde nicht (zur Maßgeblichkeit der Beschwerdegründe für das Beschwerdegericht vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Aber auch die in Streit stehende Vermietung der zu diesem Zweck geschaffenen Räumlichkeiten ist kommunalwirtschaftsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die von der Beigeladenen zu 1. getätigte Vermietung von Räumen an ein Fitness-Studio erfüllt grundsätzlich den Tatbestand der wirtschaftlichen Betätigung. Als wirtschaftliche Betätigung ist der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Mark tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte (§ 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW). Das trifft auf die Vermietung von Gewerbeimmobilien zu (gewerbliche Vermieter).

Dennoch unterfällt die hier in Rede stehende Vermietung nicht den Restriktionen für wirtschaftliche Betätigung nach § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW. Für den Begriff der wirtschaftlichen Betätigung i.S.d. § 107 Abs. 1 GO NRW kommt es nicht auf den Charakter jeder einzelnen wirtschaftlichen Handlung an. Der Begriff ist nämlich betriebs-, nicht handlungsbezogen: Die Definition stellt ab auf den Betrieb eines Unternehmens, das in bestimmter Weise am Markt tätig wird, nicht auf die einzelne Tätigkeit des Herstellens, Anbietens oder Verteilens von Gütern oder Dienstleistungen. Daraus ergibt sich, dass es für die Zulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW nur auf den Unternehmensgegenstand insgesamt ankommt, nicht aber im Wege atomisierender Betrachtung auf jede einzelne unternehmerische Handlung, die bei Gelegenheit der Verfolgung des Unternehmensgegenstandes vorgenommen wird. Entscheidend dafür, ob eine konkrete unternehmerische Handlung eigenständig den Schranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW unterworfen ist oder ob sich die Zulässigkeit des Unternehmensgegenstandes ohne weiteres auf jene erstreckt, ist daher, ob sich das Unternehmen mit der in Rede stehenden Tätigkeit noch im Rahmen des Unternehmensgegenstandes bewegt.

Dies beurteilt sich nach ähnlichen Maßstäben wie die gesellschaftsrechtliche Frage, ob die Geschäftsführung oder der Vorstand einer Kapitalgesellschaft sich mit einer konkreten Tätigkeit noch im Rahmen des Unternehmensgegenstandes bewegen. Nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 des Aktiengesetzes - AktG - (ähnlich § 3 Abs. 1 Nr. 2 des GmbH-Gesetzes - GmbHG - für den Gesellschaftsvertrag) muss die Satzung "den Gegenstand des Unternehmens" bestimmen; namentlich ist bei Industrie- und Handelsunternehmen die Art der Erzeugnisse und Waren, die hergestellt und gehandelt werden sollen, näher anzugeben.

Vgl. zur Bedeutung von Unternehmensgegenstand und -zweck bei öffentlichen Unternehmen Mann, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb, JZ 2002, 819 (821).

Diese Vorschriften sollen neben der Information der Öffentlichkeit dem Schutz der Minderheitsaktionäre/-gesellschafter vor einer unkontrollierten Ausdehnung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft und dem Schutz der Aktionäre/Gesellschafter insgesamt vor einer unbeschränkten Ausdehnung der Geschäftsführung des Vorstandes/Geschäftsführers der Gesellschaft dienen. Das bedeutet, dass die Unternehmensführung verpflichtet ist, den Gesellschaftszweck, nämlich regelmäßig die Gewinnerwirtschaftung, allein auf dem durch den Unternehmensgegenstand festgelegten gewerblichen Tätigkeitsbereich zu erreichen hat.

In gleicher Weise will § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW mit seinem betriebsbezogenen Begriff wirtschaftlicher Betätigung lediglich den Unternehmensgegenstand an die Beschränkungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW binden, sodass erst eine Überschreitung dieses Unternehmensgegenstandes eine erneute Prüfung der Beschränkung auslöst.

Im Gesellschaftsrecht ist anerkannt, dass Hilfs- und Nebengeschäfte auch außerhalb des Unternehmensgegenstandes zulässig sind. Zwar muss sich die Haupttätigkeit des Unternehmens im Bereich des Unternehmensgegenstandes bewegen. Jedoch dürfen Erwerbschancen außerhalb des Unternehmensgegenstandes wahrgenommen werden, wenn sonst vorhandene Ressourcen der Gesellschaft brach lägen (Beispiel etwa: Vermietung oder Verpachtung derzeit nicht benötigter Grundstücke; verzinsliche Anlagen von Reserven). Auch können unternehmensgegenstandsfremde Geschäfte zulässig sein, soweit dies zur besseren Auslastung eigener Einrichtungen geschieht. In beiden Fällen muss der unternehmensgegenstandsfremde Geschäftsumfang der Haupttätigkeit untergeordnet bleiben.

Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbH- Gesetz, 17. Aufl., § 35 Rn. 17; Mertens, in: Kölner Kommentar zum AktG, Band 2, 2. Aufl., § 82 Rn. 14 ff.

Diese beschränkte Zulässigkeit unternehmensgegenstandsfremder Tätigkeit erlaubt der Unternehmensleitung neben den Geschäften, mit denen die konkreten Voraussetzungen der Tätigkeit im Bereich des Unternehmensgegenstandes geschaffen werden (etwa Errichtung der Anlagen, Einkauf benötigter Waren, Anstellung von Personal) auch solche Geschäfte, in denen es um die Organisation und Finanzierung des Unternehmens, um die Erhaltung der Vermögenswerte, die optimierende Vereinnahmung und Anlage von Erlösen und Ähnliches geht.

Vgl. Mertens, Kölner Kommentar zum AktG, Band 2, 2. Aufl., § 82 Rn. 15 f.

Damit sollen also der Unternehmensführung auf unternehmensgegenstandsfremdem Feld neben den Hilfsgeschäften, die die Voraussetzungen für die Verfolgung des Unternehmensgegenstandes schaffen, auch Nebengeschäfte gestattet werden, die der Wirtschaftlichkeit der Unternehmensführung dienen, also Tätigkeiten, die nicht in Wahrnehmung von Marktchancen in Erweiterung des Unternehmensgegenstandes, sondern in wirtschaftlicher Nutzung von zurzeit nicht benötigten Unternehmensgegenständen oder von zurzeit nicht ausgelasteten Unternehmensteilen ausgeübt werden. Dieser Gesichtspunkt findet sich ebenso im Kommunalwirtschaftsrecht, wenn es in § 89 Abs. 2 Satz 1 GO NRW heißt, Vermögensgegenstände seien "wirtschaftlich zu verwalten", und in § 75 Abs. 2 GO NRW, die Haushaltswirtschaft sei "wirtschaftlich zu führen".

Vgl. Ehlers, Rechtsprobleme der Kommunalwirtschaft, DVBl. 1998, 497 (500 f.)

Das Gesetz erlaubt daher derartige Nebengeschäfte auch bei kommunaler wirtschaftlicher Betätigung, ohne dass sie selbst den Schranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NRW unterworfen wären.

Das bedeutet für die vorliegende Vermietung neu errichteter Gewerberäume auf dem Parkhaus S. : Es handelt sich um ein unternehmensgegenstandsfremdes Geschäft, denn Unternehmensgegenstand ist nach § 2 der Satzung der Beigeladenen zu 1. die Errichtung und der Betrieb von Parkhäusern. Die hier vermieteten Räumlichkeiten sind auch nicht etwa im Rahmen der Parkraumbereitstellung und damit in Verfolgung des Unternehmensgegenstandes errichtet worden, sondern mit der Zielsetzung, sie an die Beigeladene zu 2. zum Betrieb eines Fitness-Studios zu vermieten.

Gleichwohl erweist sich die Vermietung als zulässiges Nebengeschäft zur Parkraumbereitstellung. Die Antragsgegnerin verfolgt mit der Vermietung nämlich das Ziel, die Ausnutzung des Parkhauses vornehmlich in den Nachmittags- und Abendstunden dadurch zu verbessern, dass das neu errichtete Stockwerk an ein vornehmlich in dieser Zeit Parkraum nachfragendes Unternehmen vermietet wird. Dieser von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. vorgetragene Umstand wird auch durch den Inhalt der Verwaltungsvorgänge bestätigt. Die Antragstellerinnen sind dem nicht substantiiert entgegen getreten. Es liegt auf der Hand, dass eine solche Vermietung geeignet ist, die Auslastung des Parkhauses zu verbessern. Angesichts dieser Verklammerung von Parkraumbereitstellung und der von der Beigeladenen zu 1. und der Antragsgegnerin mit der Vermietung verfolgten Zielsetzung verbietet es sich, die Vermietung in einer isolierten Betrachtung am Maßstab des § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW zu messen. Anhaltspunkte dafür, dass dieses Nebengeschäft unter dem Gesichtspunkt der Unterordnung unter die Haupttätigkeit bedenklich wäre, bestehen nach Aktenlage nicht.

Dem kann nicht, wie es die Antragstellerinnen tun, entgegen gehalten werden, damit könne jedwede wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde sogar nur in ausreichender Nähe zu einem kommunalen Parkplatz gerechtfertigt werden. Es geht zum einen nicht um jedwede wirtschaftliche Betätigung, sondern um die Errichtung und Vermietung von Gewerberäumen auf kommunalen Grundstücken. Aus der Zulässigkeit des Nebengeschäfts der Vermietung selbst errichteter Gewerberäumlichkeiten ergibt sich keineswegs auch die Befugnis für die Antragsgegnerin, selbst ein Parkraum nachfragendes Unternehmen, etwa ein Fitness-Studio, zu betreiben. Zum anderen geht es nicht um die Abdeckung allgemeiner und dauerhafter Überkapazitäten von Parkraum, sondern um die Auslastung vorhandenen Parkraums in nachfrageschwachen Zeiten.

Erweist sich somit die angegriffene Vermietung neu erstellter Räumlichkeiten auf dem Parkhaus S. als zulässiges Nebengeschäft des Betriebs von Parkhäusern, bedarf es keiner Prüfung, ob die Vermietung auch, wenn es den Gesichtspunkt der Kapazitätsauslastung nicht gäbe, als eigenständige wirtschaftliche Betätigung zulässig wäre. Den Verwaltungsvorgängen ist allerdings zu entnehmen, dass mit der Vermietung auch das Ziel verfolgt wird, den betroffenen Innenstadtbereich attraktiver zu gestalten und zu beleben. Dies mag ein öffentlicher Zweck i.S.d. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW sein, der die wirtschaftliche Betätigung erfordern könnte. Jedoch kann dies im Rahmen des summarischen Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes allein auf der Grundlage des Akteninhalts nicht festgestellt werden, wobei die Antragsgegnerin die materielle Beweislast für das Vorliegen dieses Zulässigkeitsmerkmals trüge.

Für das Eingreifen des Subsidiaritätsprinzips sieht Lux, Das neue kommunale Wirtschaftsrecht in Nordrhein-Westfalen, NWVBl. 2000, 7 (8), die materielle Beweislast beim privaten Konkurrenten.

Auch erfordert nicht jeder öffentliche Zweck jede wirtschaftliche Betätigung. Zwar ist der Begriff des öffentlichen Zwecks weit gefasst. Er umgreift jedweden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt lediglich die Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen Zweck aus.

Vgl. Mann, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb, JZ 2002, 819 (820 f.); Ehlers, Rechtsprobleme der Kommunalwirtschaft, DVBl. 1998, 497 (498 f.); a.A. Otting, Öffentlicher Zweck, Finanzhoheit und fairer Wettbewerb - Spielräume kommunaler Erwerbswirtschaft, DVBl. 1997, 1258 ff.

Auch bedeutet der Begriff des Erforderns nicht, dass für den öffentlichen Zweck die wirtschaftliche Betätigung unausweichlich ist. Vielmehr reicht es - ähnlich wie im Planungsrecht - aus, dass die wirtschaftliche Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich im Sinne von vernünftigerweise geboten ist.

Vgl. zum Bauleitplanerfordernis § 1 Abs. 3 des Baugesetzbuches; zur Planrechtfertigung allgemein Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 74 Rn. 33; Kühling/Herrman, Fachplanungsrecht, 2. Aufl., Rn. 278 ff.; zur Anwendbarkeit dieser Formel im vorliegenden Zusammenhang Lux, Das neue kommunale Wirtschaftsrecht in Nordrhein-Westfalen, NWVBl. 2000, 7 (8) m.w.N.

Nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen müssen jedoch mit Rücksicht auf die durch die Norm geschützten Interessen der örtlichen Marktteilnehmer der durch die wirtschaftliche Betätigung bewirkte Markteingriff und der verfolgte öffentliche Zweck in einem angemessenen Verhältnis stehen. Je schwerer der Markteingriff ist, desto dringlicher von der Art des öffentlichen Zwecks oder von der Gebotenheit im Rahmen des Erfordernisses muss die wirtschaftliche Betätigung sein. Das alles kann im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht beurteilt werden.

Der Anordnungsanspruch ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des § 86 Abs. 2 GO NRW gegeben. Nach dieser Vorschrift darf die Gemeinde u.a. Bürgschaften aus Gewährverträgen nur im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen. Die Vorschrift bezweckt alleine im Interesse der Vermeidung finanzieller Risiken, die Übernahme von Bürgschaften streng an die Wahrnehmung kommunaler Aufgaben zu knüpfen.

Vgl. Rehn/Cronauge/von Lennep, GO NRW, § 86 Anm. III 2.

Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Vorschrift geben Anhaltspunkte dafür, dass mit ihr über diesen im öffentlichen Interesse liegenden Zweck auch eine Verzerrung des Marktes durch Sicherheitsgestellung zu Gunsten einzelner Dritter verhindert werden soll. Die Vorschrift hat daher keine drittschützende Wirkung, sodass ihre Verletzung keinen Eingriff in Rechte der Antragstellerinnen bedeuten kann.

Schließlich ergibt sich der Anordnungsanspruch auch nicht aus den Grundrechten. Unbeschadet der unmittelbaren Grundrechtsunterworfenheit einer Eigengesellschaft im Rahmen des Verwaltungsprivatrechts,

vgl. Jarras/Pieroth, GG, 6. Aufl., Art. 1 Rn. 29,

verbleibt es bei der Grundrechtsgebundenheit der hinter der Eigengesellschaft stehenden Körperschaft, sodass das Handeln der Beigeladenen zu 1. auch einen Grundrechtseingriff der Antragstellerin darstellen kann mit der Folge, dass sich Pflichten zur grundrechtsgemäßen Wahrnehmung von Rechten und Einflussmöglichkeiten auf die Eigengesellschaft ergeben (Ingerenzverpflichtung).

Vgl. Ehlers, die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in der Bundesrepublik Deutschland, JZ 1990, 1089 (1098 f.); Waechter, Kommunalrecht, 2. Aufl., Rn. 551 ff.; speziell für gemischtwirtschaftliche Gesellschaften Höfling, in: Sachs, GG, 2. Aufl., Art. 1 Rn. 96; Dreier, GG, Band I, Art. 1 III Rn. 52.

Auf insbesondere wirtschaftsbezogene Grundrechte können sich auch die Antragstellerinnen als juristische Personen des Privatrechts gemäß Art. 19 Abs. 3 GG berufen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 u.a. -, BVerfGE 50, 290 (319), und Beschluss vom 14. Oktober 1970 - 1 BvR 306/68 -, BVerfGE 29, 260 (265 f.), zur allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG; Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558, 1428/91 -, BVerfGE 105, 252 (265), zur Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG; Beschluss vom 12. März 1980 - 1 BvR 643, 644/77 -, BVerfGE 53, 336 (345), zum Eigentumsschutz des Art. 14 GG; Beschluss vom 13. Januar 1976 - 1 BvR 631/69 u.a. -, BVerfGE 41, 126 (149), zum Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG; allgemein zu den auf juristische Personen anwendbaren Grundrechten Krüger, in: Sachs, GG, 2. Aufl., Art. 19 Rn. 65 ff.

Allerdings gewähren die Grundrechte grundsätzlich kein Recht zur Abwehr wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand, insbesondere keinen Konkurrenzschutz.

Vgl. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI (Freiheitsrechte), § 148 Rn. 57 ff.; Manssen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 4. Aufl., Art. 12 Rn. 79 ff.

Ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff liegt erst da vor, wo private Konkurrenz unmöglich oder unzumutbar gemacht oder eine Monopolstellung der öffentlichen Hand erreicht wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 1995 - 1 B 211.94 -, NJW 1995, 2938; Beschluss vom 1. März 1978 - 7 B 144.76 -, NJW 1978, 1539 f.; Pieroth/ Hartmann, Grundrechtsschutz gegen wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, DVBl. 2002, 421 ff.; kritisch zum Ansatz der Rspr. Ehlers, Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in der Bundesrepublik Deutschland, JZ 1990, 1089 (1096).

Dafür liegen hier jedenfalls nach den im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes anzulegenden summarischen Maßstäben keine hinreichenden Erkenntnisse vor.

Alleine die Antragstellerin zu 1. kommt insoweit als denkbare Berechtigte in Betracht, denn nur ihr gegenüber steht die Beigeladene zu 1. und damit die Antragstellerin als deren Alleingesellschafterin in wirtschaftlicher Konkurrenz. Beide vermieten Gewerbeimmobilien. Umstände des Verhältnisses zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. (Erbpachtzins, Bürgschaftserklärung) spielen in dem hier maßgeblichen Rechtsverhältnis zwischen Antragstellerin zu 1. und Antragsgegnerin von vorneherein keine Rolle, da sich die Konkurrenz der öffentlichen Hand alleine in der Vermietung der Räumlichkeiten an die Beigeladene zu 2. niederschlägt. Die Antragstellerin hat in keiner Weise glaubhaft gemacht, dass in Folge dieser Vermietung eine gleichgerichtete Tätigkeit durch sie unmöglich oder unzumutbar gemacht oder eine Monopolstellung der öffentlichen Hand bewirkt wird. Das ist schon wegen der Einmaligkeit der angegriffenen Vermietungstätigkeit nicht der Fall.

Die Antragstellerin zu 2. kann sich demgegenüber von vorneherein nicht auf die Grundsätze des grundrechtlichen Schutzes vor unzulässiger Konkurrenz durch wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand berufen, denn diese steht jener gegenüber nicht in einem Konkurrenzverhältnis. In Konkurrenz stehen vielmehr die Antragstellerin zu 2. und die private Beigeladene zu 2. als Betreiberinnen von Fitness-Studios. Hier wehrt sich die Antragstellerin zu 2. gegen eine vermeintliche unzulässige Subventionierung der Beigeladenen zu 2. durch die Antragsgegnerin mittels des zwischen den Beigeladenen abgeschlossenen Mietvertrags.

Die erstrebte Beseitigung einer Drittbegünstigung kann allerdings bei einem mittelbaren Grundrechtseingriff aus den grundrechtlichen Abwehrrechten verlangt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 - 1 C 157.79 -, BVerwGE 65, 167 (173 f.), wo offen gelassen wird, ob auch aus dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ein solches Recht auf Beseitigung einer Drittbegünstigung hergeleitet werden kann; allgemein dazu vgl. Jarass/Pieroth, GG, 6. Aufl., Art. 2 Rn. 12; Paehlke-Gärtner, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. I, Art. 3 I Rn. 32, 103; Brohm, Die Konkurrentenklage, in: Erichsen/Hoppe/v. Mutius, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes (Festschrift Menger), S. 239 ff., 246.

Ein solcher unzulässiger mittelbarer Grundrechtseingriff liegt hier jedoch nicht vor. Das gilt zum einen von vornherein für die Schutzgüter des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs als Eigentum im Sinne des Art 14 GG und zum anderen für die Berufsfreiheit des Art. 12 GG, denn beide Grundrechte schützen nicht vor der Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen durch Begünstigung eines Konkurrenten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 1982 - 1 C 157.79 -, BVerwGE 65, 167 (173); einschränkend für die Berufsfreiheit bei staatlicher Planung und Subventionierung mit berufsregelnder Tendenz BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvR 355/86 -, BVerfGE 82, 209 (223 f.).

Verletzt werden kann durch eine solche Beeinträchtigung allenfalls die grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit.

Vgl. Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 1985 - 3 C 34.84 -, BVerwGE 71, 183 (191 f.); Urteil vom 23. März 1982 - 1 C 157.79 -, BVerwGE 65, 167 (174); Urteil vom 22. Mai 1980 - 3 C 2.80 -, BVerwGE 60, 154 (159 ff.); Urteil vom 30. August 1968 - VII C 122.66 -, BVerwGE 30, 191 (198 f.).

Eine Verletzung liegt jedoch erst vor, wenn die schutzwürdigen Interessen des Benachteiligten willkürlich vernachlässigt werden, wenn durch die einseitige Subventionierung eines Konkurrenten die Wettbewerbslage verzerrt und die wirtschaftliche Stellung des nicht begünstigten Unternehmers in unerträglichem Maße und unzumutbar geschädigt wird. Davon kann bei der hier in Rede stehenden Vermietung der Räumlichkeiten auf dem Parkhaus S. an die Beigeladene zu 2. bei summarischer Prüfung keine Rede sein.

Das ergibt sich zum einen schon aus der Höhe der angeblichen Subventionierung des Mietzinses. Die Antragstellerin zu. 2. ist der Meinung, dass der zwischen den Beigeladenen vereinbarte Mietzins von nominell 7,05 EUR/m² wegen der Gewährung von jährlich 30.000 freien Parkeinfahrten zu je 2,5 h in Wirklichkeit einem Mietzins von 3,53 EUR/m² entspreche. Das wäre eine Differenz zu dem zwischen den Antragstellerinnen vereinbarten Mietzins von 5,37 EUR/m² in Höhe von 1,84 EUR/m². Eine entsprechende Senkung des Mietzinses würde bei der Antragstellerin zu 2. allenfalls 6 % des Umsatzes entsprechen. Angesichts dieser Größenordnungen scheidet eine unzulässige Subventionierung im oben beschriebenen Sinne von vorneherein aus. Im Übrigen handelt es sich der Sache nach um keine Subventionierung. Schon die Mietobjekte sind nämlich zu unterschiedlich, um auf die absolute Höhe des Mietzinses abzustellen: Die Beigeladene zu 2. erhält einen "veredelten Rohbau", in den sie noch erheblich auf eigene Kosten investieren muss. Gleiches kann für das Mietverhältnis der Antragstellerinnen auf Grund des vorgelegten Vertrages nicht festgestellt werden. Schließlich ist die Gewährung von Freieinfahrten und die Inanspruchnahme einer Kommunalbürgschaft für die Erstellung des Rohbaus auch deshalb keine Subvention, weil es der Antragsgegnerin nicht darum geht, der Beigeladenen zu 2. einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen, sondern ihr - wie oben festgestellt - zulässiges Nebengeschäft möglichst wirtschaftlich zu betreiben.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es ist gemäß § 162 Abs. 3 VwGO billig, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. den Antragstellerinnen aufzuerlegen, weil sie - anders als die Beigeladene zu 2. - durch einen eigenen Sachantrag am Kostenrisiko teilgenommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertentscheidung beruht auf §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Maßgebend ist danach die sich nach dem Antrag der Antragsstellerinnen für sie ergebende Bedeutung der Sache. Diese sehen sich, wie insbesondere ihren auf die Mietbedingungen bezogenen Anträgen zu entnehmen ist, dadurch - wirtschaftlich gesehen - in ihren Rechten verletzt, dass der Beigeladenen zu 2. die Anmietung zu einem ihrer Berechnung nach subventionierten Mietzins ermöglicht worden ist, wobei sie die Höhe der Subventionierung mit der Differenz des von ihnen behaupteten Vorzugspreises von 3,53 EUR/m² zum Marktpreis von 5,37 EUR/m² beziffern, also mit 1,84 EUR/m². Damit steht ein Betrag von jährlich etwa 40.000 EUR in Rede (1,84 EUR/m² x etwa 1.800 m² Mietfläche x 12 Monate). Da es um eine dauernde angebliche Subventionierung geht, hält der Senat in Anlehnung an § 9 Satz 1 ZPO den 1,75fachen Wert (den dreieinhalbfachen und angesichts des Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens um die Hälfte geminderten Wert) für die sich nach dem Antrag einer Antragstellerin für sie ergebende Bedeutung der Sache. In Verdoppelung daraus ergibt sich der Gesamtstreitwert für die Ansprüche beider Antragstellerinnen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 13.08.2003
Az: 15 B 1137/03