Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 26. Februar 1993
Aktenzeichen: 6 U 159/92

(OLG Köln: Urteil v. 26.02.1993, Az.: 6 U 159/92)

1. Die werbliche Aussage "Diese Wirksamkeit konnte für K... immer gezeigt werden." für ein Arzneimittel (außerhalb der Fachkreise) verstößt gegen §§ 11 Nr. 2 HWG, 1 UWG; ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise versteht die Aussage in ihrer konkreten Form (auch) i.S. eines Wirksamkeitsnachweises.

2. Zum Verständnis des Begriffes "Qualität" in der Heilmittelwerbung bei Verwendung in der Aussage: "Ihr Vertrauen in K... ist gerechtfertigt. Ich als Hersteller garantiere für K... höchste Qualität."

3. "Dritte" i.S. des § 11 Nr. 11 HWG sind solche Personen nicht, die in der Werbung erkennbar lediglich als "Sprachrohr des Werbenden" erscheinen.

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin sowie die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 7. Juli 1992 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 259/91 - werden zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe

Die Rechtsmittel der Parteien sind

jeweils zulässig, aber unbegründet.

Die Berufung der Antragsgegnerin bleibt

in der Sache ohne Erfolg, denn die Aussage

"Diese Wirksamkeit konnte für K. im-

mer gezeigt werden."

in der Werbeanzeige vom 18. April 1992

ist aus den vom Landgericht angeführten Gründen gemäß § 11 Nr. 2

HWG in Verbindung mit § 1 UWG unzulässig.

Nach § 11 Nr. 2 HWG ist es untersagt,

ein Arzneimittel außerhalb der Fachkreise mit der Angabe zu

bewerben, das Arzneimittel sei fachlich geprüft oder empfohlen.

Dabei ist nicht Voraussetzung, daß ausdrücklich von einer

derartigen Prüfung und Empfehlung gesprochen wird. Es genügt

vielmehr, daß ähnliche Formulierungen oder auch sinngemäße

Umschreibungen gebraucht werden, die bei dem Publikum die

Vorstellung hervorrufen, es habe eine fachliche Untersuchung des

Arzneimittels bezüglich seiner Eigenschaften oder Wirkungen

stattgefunden (vgl. Doepner, HWG, 1980, § 11 Nr. 2 HWG Rdnr. 14, 19

m. w. N.). In diesem Sinne wird aber die in Rede stehende Aussage

jedenfalls von einem nicht unbeachtlichen Teil der angesprochenen

Verbraucher verstanden, was die Mitglieder des Senats ebenso wie

die Mitglieder der Kammer des Landgerichts aus eigener Kenntnis und

Erfahrung beurteilen können.

Wie vom Landgericht zutreffend

dargelegt, hat das Verb "zeigen" eine vielfältige Bedeutung und

kann u. a. als Umschreibung von "aufzeigen" oder "nachweisen"

dienen und verstanden werden. Im Sinne von "aufzeigen" oder

"nachweisen" wird es aber insbesondere dann verstanden, wenn es -

wie in der streitbefangenen Aussage - passivisch gebraucht wird,

wobei das Verb "können" vorliegend ein derartiges Verständnis

zusätzlich nahelegt. Wenn danach, ausweislich der banstandeten

Werbeanzeige, die therapeutische Wirksamkeit für K. immer gezeigt

werden konnte, wird ein nicht unbeachtlicher Teil der Leser

aufgrund dieser Angabe davon ausgehen, diese Wirksamkeit von K.

habe immer nachgewiesen werden können. Daß dabei nicht gesagt

wird, wer diesen Nachweis in welcher Weise geführt hat, ist ohne

Bedeutung. Entscheidend ist allein, daß die Werbeangaben bei dem

Leser eine Vorstellung über eine fachliche Prüfung hervorrufen.

Genau dies geschieht aber durch die beanstandete Aussage.

Angesichts des in Rede stehenden Gegenstands, der immer gezeigt

(nachgewiesen) werden konnte - nämlich die therapeutische

Wirksamkeit des Arzneimittels K. - werden diese Verbraucher die

Werbeaussage von sich aus entsprechend ergänzen (was ersichtlich

auch Ziel der Werbung ist) und annehmen, daß die therapeutische

Wirksamkeit des beworbenen Produkts durch Àrzte oder ggf. auch

durch andere Fachleute überprüft worden ist.

Wie das Landgericht vermag sich daher

der Senat aus den vorstehenden Erwägungen nicht der gegenteiligen

Beurteilung einer mit der streitbefangenen Aussage vergleichbaren

Angabe durch das Landgericht Berlin (ES-HWG § 11 Nr. 2/Nr. 27)

anschließen. Auch die Ausführungen des Landgerichts Konstanz in

den Entscheidungen vom 26. September 1992 - I HO 88/92 - und vom

4. September 1992 - 2 HO 49/92 - geben aus diesen Gründen zu einer

anderen Bewertung der Werbeaussage der Antragsgegnerin keinen

Anlaß.

Ist aber die beanstandete Aussage der

Antragsgegnerin nach § 11 Nr. 2 HWG untersagt, ergibt sich daraus

zugleich ihre wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit gemäß § 1

UWG.

Unbegründet ist jedoch ebenfalls das

Rechtsmittel der Antragstellerin, mit dem diese Unterlassung der

Aussage

"Ihr Vertrauen in K. ist gerechtfer-

tigt. Ich als Hersteller garantiere für K. höchste Qualität."

in dem konkreten Kontext der

Werbeanzeige vom 18. April 1992 begehrt.

Daß die Antragsgegnerin mit diesen

Àußerungen eine nicht gerechtfertigte Spitzenstellung für K. in

Bezug auf die therapeutische Wirksamkeit in Anspruch nimmt und

deshalb gemäß §§ 1, 3 UWG, § 3 HWG zur Unterlassung einer

derartigen Werbung verpflichtet ist, ist auch nach dem

Berufungsvorbringen der Antragstellerin nicht hinreichend

glaubhaft gemacht. Es kann dahinstehen, wie die isolierte Aussage

zu bewerten wäre. Nach ihrem Kontext erscheint es jedenfalls dem

Senat ebenso zweifelhaft wie dem Landgericht, ob die in der

beanstandeten Aussage beworbene "höchste Qualität" von K. von einem

nicht unbeachtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit

"höchster therapeutischer Wirksamkeit" gleichgesetzt wird. Der

Begriff der "Qualität" bezeichnet zunächst die Beschaffenheit

einer Ware. Zudem wird dieser Begriff der streitbefangenen

Werbeaussage im unmittelbar nachfolgenden Satz der Anzeige dahin

erläutert, daß "jedes Dragee nicht nur auf einen hohen, sondern

stets gleich hohen Wirkstoffgehalt standardisiert ist". Was

Standardisierung bedeutet, wird in der Anzeige (am rechten Rand)

ebenfalls erklärt.

Damit ist zwar nicht ausgeschlossen,

daß der Leser der Anzeige eine Verknüpfung zwischen der

beanstandeten Aussage und der im weiteren Text der Werbung

angesprochenen therapeutischen Wirksamkeit herstellt. Ob dies

jedoch dahin geschieht, daß von der höchsten Qualität wegen des

stets gleichhohen Wirkstoffgehalts auf höchste therapeutische

Wirksamkeit von K. geschlossen wird, vermag der Senat ebenso wie

das Landgericht nicht aus eigener Kenntnis und Erfahrung

festzustellen.

Anderes gilt für eine von der Werbung

dem Verbraucher vermittelte Vorstellung, daß K. u. a. auch wegen

seiner Qualität ein hochwirksames Präparat zur Behandlung

frühzeitiger Alterserscheinungen sei. Insoweit ist aber eine

Unrichtigkeit aus den in der angefochtenen Entscheidung angeführten

Erwägungen nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Zwar erscheint K.

nach der von der Antragstellerin vorgelegten Monographie des

Bundesgesundheitsamts vom 6. Juli 1988 und der dort empfohlenen

täglichen "Knoblauchmenge" als "unterdosiert"; auch der Testbericht

der Stiftung Warentest im Heft X/199X stuft K. unter Hinweis auf

die erwähnte Monographie in dieser Weise ein. Andererseits wird

aber in diesem Testbericht darauf hingewiesen, daß bei K. die

freisetzbare Alliinmenge höher ist, als vom Hersteller garantiert,

nämlich über 4 mg pro Tag liegt, und zur Vorbeugung altersbedingter

Gefäßerkrankungen als geeignet betracht werden kann. K. wurde von

der Stiftung Warentest auch den wenigen Präparaten zugeordnet, die

zumindest als "geeignet" bewertet wurden. Der Substanz Alliin

schreibt aber die Antragstellerin der Antragsschrift selbst

cholesterin- und triglyceridspiegelsenkende Wirkung zu. Hinzu

kommen die sich aus den von der Antragsgegnerin überreichten

Unterlagen ergebenden Zweifel, ob und inwieweit allein die erwähnte

Monographie des Bundesgesundheitsamts und die dort empfohlene

Mindestmenge eine abschließende Beurteilung der Wirksamkeit der

einzelnen Präparate zuläßt. Der Senat sieht sich daher wie das

Landgericht außerstande, diese Fragen ohne Hilfe eines

Sachverständigen zu klären.

Aus den vorstehenden Gründen ergibt

sich zugleich, daß eine Unzulässigkeit der beanstandeten Aussage

gemäß § 3 Ziffer 2 a HWG ebenfalls nicht hinreichend glaubhaft

gemacht ist. Erstreckt sich die beworbene "höchste Qualität" nur

auf die gleichhohe Standardisierung und nicht auch auf die

therapeutische Wirksamkeit von K., vermag die Aussage nicht den

Eindruck einer Wirkungsgarantie nach § 3 Ziffer 2 a HWG zu

vermitteln.

Schließlich können auch § 3 UWG und §

11 Ziffer 11 HWG dem von der Antragstellerin mit der Berufung

verfolgten Unterlassungsbegehren nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Herr L. ist zwar entgegen der

beanstandeten Aussage nicht Hersteller von K.. Die Relevanz einer

eventuell dadurch verursachten Täuschung des Verbrauchers im Sinne

von § 3 UWG ist aber nicht glaubhaft gemacht. Auch die

Antragstellerin vermochte in beiden Instanzen insoweit keine

Umstände zur Begründung der Relevanz anzuführen.

§ 11 Ziffer 11 HWG wiederum greift

nicht ein, weil Herr L. nicht "Dritter" im Sinne dieser Vorschrift

ist. "Dritte" sind danach nicht solche Personen, die in der Werbung

erkennbar lediglich als Sprachrohr des Werbenden erscheinen.

Solche Personen geben keine eigene Stellungnahme zu dem

empfohlenen Arzneimittel ab, sondern teilen lediglich die Ansicht

des hinter ihnen stehenden Werbenden mit, so daß bei dieser

Werbeart nicht der für das Verbot von § 11 Nr. 11 HWG u. a.

maßgebliche Eindruck einer Neutralität des sich positiv äußernden

Dritten entsteht (vgl. Doepner a. a. O., § 11 Nr. 11 HWG Rdnr. 13;

Kleis-Albrecht-Hoffmann, HWG, § 11 Rdnr. 40). Herr L. erscheint

aber als Namensgeber der Antragsgegnerin und auch nach dem gesamten

Text der Anzeige eindeutig als Sprachrohr der Antragsgegnerin und

nicht als neutraler Dritter.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97

Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 ZPO

mit der Verkündung rechtskräftig.

OLG Köln:
Urteil v. 26.02.1993
Az: 6 U 159/92