Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 21. Juni 2005
Aktenzeichen: I-20 U 29/05

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 21.06.2005, Az.: I-20 U 29/05)

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 12. Januar 2005 verkün-dete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise ab-geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegnerin wird unter Androhung eines Ordnungsgeld bis zu

250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu

6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt

2 Jahren, jeweils zu vollziehen an ihrem Vorstandsvorsitzenden, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot

im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt,

a) Telefonkunden eine Umleitungs-Option anzubieten, nach deren Akti-

vierung die Antragsgegnerin Anrufe, die von einem Festnetz-Telefon-

anschluss der Antragsgegnerin ausgehen und an eine bestimmte Mo-

bilfunk-Rufnummer aus dem Netz der Antragsstellerin gerichtet sind,

auf einen Festnetz-Telefonanschluss im Telefonnetz der Antragsgeg-

nerin umleitet, wenn diese Umleitung so eingerichtet ist, dass der An-

ruf direkt an den Festnetz-Telefonanschluss umgeleitet wird, ohne

zuvor in das Mobilfunknetz der Antragstellerin eingespeist zu werden,

wenn die Antragsgegnerin den Telefonkunden nicht im Angebot darüber

informiert, dass dem Anrufer für den Anruf Gebühren berechnet werden,

wie sie für die Weiterleitung des Anrufes in ein Mobilfunknetz anfallen

würden;

b) für die unter a) genannte Umleitungsoption wie in den Anlagen ASt 2

und/oder ASt 3 dargestellt, die diesem Urteil angeheftet sind, zu wer-

ben.

Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und die weitergehende Berufung der Antragstellerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin zu 1/3 und die An-tragsgegnerin zu 2/3 zu tragen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung einer unter der Bezeichnung "Switch & Profit" angebotenen Telefondienstleistung in Anspruch, bei der die Antragsgegnerin ihren Festnetzkunden, die zugleich über einen Mobiltelefonanschluss eines beliebigen Anbieters verfügen, eine "Umleitungs-Option" anbietet, bei deren Aktivierung von einem Festnetzanschluss der Antragsgegnerin ausgehende, an den Mobilfunktelefonanschluss des Kunden gerichtete Anrufe auf einen Festnetzanschluss der Antragsgegnerin umgeleitet werden, ohne dass der Anruf zuvor in das Mobilfunknetz eingespeist wird. Dies führt in Bezug auf das Mobilfunknetz der Antragstellerin dazu, dass die Antragsgegnerin das sogenannte Zusammenschaltungsentgelt in Höhe von derzeit 14,32 Cent pro Minute, das sie aufgrund einer "Zusammenschaltungsvereinbarung" mit der Antragstellerin bei von ihrem Festnetz in das Mobilfunknetz der Antragsstellerin weitergeleitete Anrufe an diese zu zahlen hat, nicht anfällt. Wird die Umleitungsfunktion ausgeübt, so berechnet die Antragsgegnerin einem Anrufer, der den betreffenden Mobilfunkanschluss anwählt, aber aufgrund der von der Antragsgegnerin eingerichteten Rufumleitung unmittelbar in das Festnetz umgeleitet wird, für die Vermittlung dieses Anrufs dennoch das - im Vergleich zu den Gebühren, die regelmäßig für ein festnetzinternes Gespräch zu zahlen sind, deutlich erhöhte - Entgelt, welches bei einem Anruf aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz anfallen würde. Aus seiner Telefonrechnung ersieht der Anrufer die Umleitung des Anrufs in das Festnetz nicht. Dem die Rufumleitungsoption ausübenden Kunden erteilt die Antragsgegnerin für jeden umgeleiteten Anruf eine Gutschrift in Höhe von 2,59 Cent pro Gesprächsminute auf seiner Telefonrechnung für den Festnetzanschluss.

Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin geltend gemacht, die Umleitungs-Option "Switch & Profit" sowie die Werbung hierfür sei unter dem Gesichtspunkt der Behinderung der Mobilfunk-Netzbetreiber gemäß § 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 10 UWG unzulässig. Die Mobilfunkanschlusskunden würden dazu verleitet, ihren Mobilfunkvertrag mit dem Mobilfunkanbieter zu verletzen. Da die Möglichkeit einer Aktivierung oder Deaktivierung der Umleitung unabhängig von der Laufzeit des Mobilfunkvertrages bestehe und der über die Einrichtung der Rufumleitung - unstreitig - nicht informierte Mobilfunknetzbetreiber keinerlei Kontrolle hierüber habe, könne es etwa im Falle von Vertragsübernahmen dazu kommen, dass eine Umleitung aktiviert sei, obwohl der dies veranlassende Kunde nicht mehr mit dem Besitzer des Handys, zu dem die Rufnummer gehöre, übereinstimme. Infolge der fehlenden Einflussmöglichkeit der Mobilfunknetzbetreiber lasse sich - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - die streitgegenständliche Rufumleitung auch nicht über die auf jedem Handy üblicherweise vorhandene Funktion "alle Umleitungen aufheben" deaktivieren. Die Einrichtung einer Rufumleitung, die dem Mobilfunknetzbetreiber die Kontrolle über die Erreichbarkeit der ihrem Netz zugeordneten Rufnummern entziehe, stelle einen Vertragsbruch des Mobilfunk-Kunden dar, der von der Antragsgegnerin begünstigt bzw. veranlasst werde. Zugleich mache die Antragsgegnerin ihr, der Antragstellerin, eine zuverlässige Erbringung ihrer Leistungen unmöglich. Eine unlautere Behinderung liege überdies in einem "Unterschieben fremder Leistungen" im Verhältnis zwischen Mobilfunk-Anbieter und Anrufer. Dieser glaube im Zeitpunkt seines Anrufes in ein Mobilfunknetz, die Infrastruktur des Mobilfunkanbieters zu nutzen und dafür verhältnismäßig hohe Gebühren zu zahlen, werde jedoch tatsächlich - unstreitig - nicht in das Netz des Mobilfunkanbieters geleitet, sondern in das Festnetz der Antragsgegnerin umgeleitet. Das in dem Angebot der Umleitungsoption liegende Abwerben von Kunden sei auch deshalb unlauter, weil der Kunde durch ungenügende Informationen veranlasst werde, die Leistung der Antragsgegnerin in Anspruch zu nehmen. Im Verhältnis zu dem Kunden, der zugleich einen Festnetzanschluss der Antragsgegnerin und einen Mobilfunkanschluss unterhalte, sei die unzureichende Information darin zu sehen, dass die Antragsgegnerin bei der Beschreibung der Umleitungs-Option "Switch & Profit" nicht auf die den Anrufern entstehenden Gebühren hinweise. Dem Kunden bleibe daher verborgen, dass die Anrufer die für die Gespräche in das Mobilfunknetz geltenden - im Vergleich zu Festnetzgesprächen - höheren Gebühren zu zahlen hätten, obwohl tatsächlich nur ein festnetzinternes Gespräch vermittelt werde. Es fehle jeder Hinweis darauf, dass die Umleitung für die Anrufer preislich außerordentlich ungünstig, für die Antragsgegnerin, die das an den Mobilfunknetzbetreiber bei einer Weiterleitung eines Anrufs aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz zu zahlende Entgelt - unstreitig - erspare, hingegen außerordentlich profitabel sei. Wüssten die von der Umleitungs-Option der Antragsgegnerin Gebrauch machenden Kunden, dass die Umleitung zur Berechnung überhöhter Gebühren führe, von denen ein Teil an sie ausgeschüttet werde, nähme, so meint die Antragsstellerin, ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Kunden von dem Angebot Abstand, da sie es vermutlich als unangenehm empfänden, sich auf diese Weise auf Kosten des Anrufers zu bereichern. Dem Kunden werde suggeriert, dass die Umleitungsoption ausschließlich vorteilhaft sei. Ohne ausreichende Aufklärung darüber, dass die Antragsgegnerin ein relativ preisgünstiges Festnetzgespräch vermittle, gleichwohl aber dem Anrufer die Gebühren für ein verhältnismäßig teures Gespräch vom Festnetz in ein Mobilfunknetz in Rechnung stelle, werde der Kunde auch im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG unsachlich beeinflusst. Gleichzeitig liege eine Irreführung des Anrufers im Sinne des § 5 UWG vor, da dieser irrig annehme, eine relativ aufwendige Leistung in Anspruch zu nehmen. Auch bei der Erstellung der Rechnung durch die Antragsgegnerin werde der Anrufer und Festnetzkunde der Antragsgegnerin - unstreitig - nicht darüber aufgeklärt, in welcher Weise der Preis für die in Anspruch genommene Leistung berechnet worden sei, da aus der Rechnung - unstreitig - nicht ersichtlich sei, dass das berechnete Gespräch tatsächlich nicht in das Mobilfunknetz eingespeist worden sei, sondern es sich um ein reines Festnetzgespräch gehandelt habe. Zudem erwarte der Anrufer nicht, dass der angerufene Mobilfunk-Kunde unmittelbar wirtschaftlich von dem Anruf profitiere, indem er von der Antragsgegnerin im Falle der Umleitung eine "Prämie" pro Gesprächsminute erhalte.

Im Wege des Widerspruchs gegen die von dem Landgericht zunächst mit Beschluss vom 8. Oktober 2004 antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin geltend gemacht, bereits aus der relativ komplizierten Form der Registrierung für die Rufumleitung ergebe sich, dass der Kunde sich bewusst für dieses Produkt entscheide. Da das Registrierungsverfahren - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - nach dem ersten Anruf des Kunden, der sich für die Umleitungs-Option entscheide, und einer Bekanntgabe der aus 5 Ziffern bestehenden Geheimzahl (PIN) per SMS einen zweiten Anruf des Kunden von seinem Festnetztelefon aus erfordere, bei der er die nur für eine Stunde gültige PIN eingeben müsse, sei gewährleistet, dass derjenige, der sich für den streitgegenständlichen Dienst registriere, auch derjenige sei, der im Besitz des Mobiltelefons sei. Wegen der Begrenzung der Gültigkeit der fünfstelligen PIN auf einen Zeitraum von einer Stunde sei eine zweckfremde Verwendung ausgeschlossen. Einer Störung des Mobilfunknetzes der Antragsstellerin nach Ablauf des Mobilfunkvertrags werde dadurch zuverlässig entgegengewirkt, dass - unstreitig - nach Ablauf von zwei Monaten ohne Durchstellung eines einschlägigen Anrufs mit Umleitungsfunktion, eine automatische Löschung der Registrierung bei "Switch & Profit" stattfinde. Gewöhnlich würden Mobilfunknummern nach Auslaufen eines Vertrags mit einem Mobilfunkkunden frühestens nach drei Monaten an einen anderen Kunden vergeben. Eine unzureichende Information des Festnetzkunden im Zusammenhang mit der Dienstleistung "Switch & Profit" liege nicht vor. Dem Kunden, der sich hierfür entscheide, seien die Kosten auf Seiten des Anrufers gleichgültig. Bei den dem Anrufer der Mobilfunknummer für das umgeleitete Gespräch in Rechnung gestellten Gebühren handele es sich nicht um "eine Form von überhöhten Entgelten".

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Angebot der Umleitungs-Option sei nicht wettbewerbswidrig, auch die Werbung hierfür begegne keinen Bedenken. Insbesondere stelle die beanstandete Leistung der Antragsgegnerin keinen unzulässigen Behinderungswettbewerb dar, weil die Umleitung auf einer freien Entscheidung des Festnetzkunden der Antragsgegnerin, der zugleich Inhaber eines Mobilfunkanschlusses sei, beruhe. Ein solcher Kunde verstoße gegen keine vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Mobilfunkanbieter, da er frei darin sei, ob er dessen Leistung abnehme oder nicht. Die Möglichkeit von Fehlfunktionen der Mobilfunkanschlüsse sei durch die Vorkehrungen der Antragsgegnerin weitgehend ausgeschlossen. Die automatische Deaktivierung der Umleitungsfunktion, nachdem zwei Monate lang kein Anruf auf den von der Umleitung betroffenen Mobilfunkanschluss habe durchgestellt werden können, begegne der Gefahr von Fehlfunktionen bei Auslaufen des Mobilfunkvertrags und Neuvergabe einer Mobilfunknummer hinreichend. Die von der Antragstellerin aufgezeigten Missbrauchsmöglichkeiten seien fernliegend und allenfalls theoretischer Natur. Die Gefahr der Irreführung aus der Sicht des Anrufers bestehe nicht. Er bezahle das Entgelt, das er erwarte, wenn er aus dem Festnetz in ein Mobilfunknetz anrufe. Es gehe ihm darum, den Inhaber der Mobilfunktelefonnummer zu erreichen. Ob dies innerhalb des Mobilfunknetzes erfolge oder ob der Anruf in das Festnetz umgeleitet werde, sei ihm gleichgültig. Der Umstand, dass er nicht erwarte, dass der angerufene Mobilfunkkunde bei der Umleitung des Telefonats in geringem Umfang unmittelbar wirtschaftlich von dem Anruf profitiere, sei ohne wettbewerblicher Relevanz.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie hinsichtlich des Hauptantrags ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 12. Januar 2005 abzuändern und,

1. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen,

a) Telefonkunden eine Umleitungs-Option anzubieten, nach deren Akti- vierung die Antragsgegnerin Anrufe, die von einem Festnetz-Telefon- anschluss der Antragsgegnerin ausgehen und an eine bestimmte Mo- bilfunk-Rufnummer aus dem Netz der Antragstellerin gerichtet sind, auf einen Festnetz-Telefonanschluss im Telefonnetz der Antragsgeg- nerin umleitet, wenn diese Umleitung so eingerichtet ist, dass der Anruf direkt an den Festnetz-Telefonanschluss umgeleitet wird, ohne zuvor in das Mobilfunknetz der Antragstellerin eingespeist zu werden;

b) für die unter a) genannte Umleitungs-Option wie in Anlagen ASt 2 und/ oder ASt 3 dargestellt zu werben.

2. der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an ihrem Vorstandsvorsitzenden, an- zudrohen.

Hilfsweise beantragt sie - insoweit erstmals in der Berufungsinstanz -,

hinter Ziffer 1 a) des Hauptantrags folgendes anzufügen:

und

wenn die Antragsgegnerin die eingerichtete und aktivierte Umleitung nicht automatisch zum selben Zeitpunkt deaktiviert, zu dem der Mobilfunkvertrag zwischen dem Mobilfunkkunden, dessen Anschluss von der Umleitung betroffen ist, und der Antragstellerin endet;

und/oder

wenn die Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht darüber informiert, dass für eine bestimmte Mobilfunknummer aus ihrem Mobilfunknetz die Rufumleitungsoption registriert worden ist;

und/oder

wenn die Antragsgegnerin den Anrufer für den Fall, dass sein Anruf von der Umleitung betroffen ist, nicht darüber informiert, dass sein Anruf direkt an einen Festnetz-Telefonanschluss umgeleitet wird, ohne zuvor in das Mobilfunknetz eingespeist zu werden;

und/oder

wenn die Antragsgegnerin den Anrufer und/oder den Mobilfunkkunden nicht vor Umleitung des Anrufs und auf der Telefonrechnung darüber informiert, dass dem Anrufer für den Anruf Gebühren berechnet werden, wie sie für die Weiterleitung des Anrufes in ein Mobilfunknetz anfallen würden, ohne dass der Anruf tatsächlich in ein Mobilfunknetz eingespeist wird;

und/oder

wenn die Antragsgegnerin die Mobilfunkkunden bzw. die Mobilfunknutzer, an welche sich das Angebot richtet, nicht durch einen ausdrücklichen Hinweis darauf aufmerksam macht, dass die Rufumleitung nicht durch die Funktion "alle Umleitungen aufheben" auf dem Mobilfunktelefon deaktiviert werden kann;

und/oder

wenn die Antragsgegnerin den Anrufer vor der Umleitung des Gesprächs nicht darauf hinweist, dass sie für jede Minute des Gespräches dem anderen Gesprächsteilnehmer einen bestimmten Geldbetrag gutschreibt.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz, das im wesentlichen eine Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags darstellt, wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Dem Antragsteller steht ein Anspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG auf Unterlassung des Angebots der beanstandeten Umleitungs-Option und der Werbung hierfür zu, wenn die angesprochenen Kunden, die Inhaber eines von der Antragsgegnerin eingerichteten Festnetzanschlusses sind und zugleich über einen Mobilfunkanschluss eines beliebigen Mobilfunkanbieters verfügen, nicht über die Gestaltung des Entgelts aufgeklärt werden, das der Anrufer bei einem in das Festnetz umgeleiteten Anruf des Mobilfunkanschlusses an die Antragsgegnerin zu zahlen hat.

1. Dem zuerkannten Verfügungsbegehren, das teilweise dem erst in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag der Antragstellerin entspricht, fehlt nicht die Dringlichkeit. Die Dringlichkeitsvermutung (§ 12 Abs. 2 UWG) kann widerlegt sein, wenn der Antragsteller den von ihm beanstandeten Wettbewerbsverstoß nicht sogleich umfassend angreift. Wendet sich der Antragsteller mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen das wettbewerbswidrige Verhalten des Antraggegners nur zum Teil oder nur unter bestimmten Gesichtspunkten, so kann er damit zu erkennen geben, dass ihm eine weitergehende Unterbindung des Verhaltens nicht so eilig ist. Für einen späteren weiterreichenden Angriff fehlt es dann regelmäßig an der Dringlichkeit. Das gilt auch für ein Begehren, das nachträglich mit einem Hilfsantrag eingeführt wird (vgl. Senat WRP 1997, 968). Der erstmals im Berufungsverfahren gestellte Hilfsantrag, dem der Senat teilweise entsprochen hat, stellt aber auch nach dem im Wettbewerbsrecht geltenden engen Streitgegenstandsbegriff keinen nachträglich in das Eilverfahren eingeführten neuen Streitgegenstand dar. Die Antragstellerin hat die von der Antragsgegnerin unter der Bezeichnung "Switch & Profit" angebotene Telefondienstleistung mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt angegriffen und zur Begründung ihres Antrags sämtliche Gesichtspunkte aufgeführt, unter denen sie in der Berufungsinstanz ihr Begehren hilfsweise durch die mit den Worten "wenn nicht" eingeleiteten Zusätze eingeschränkt hat. Der in das Verfahren neu eingeführte Hilfsantrag war daher - ebenso wie das von dem Senat nunmehr zugesprochene Begehren - von Beginn des Verfahrens an in dem Verfügungsantrag der Antragstellerin als "Minus" enthalten.

2. Der Unterlassungsanspruch ist in dem zuerkannten aus § 8 Abs. 1, Abs. 3, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG begründet. Indem die Antragsgegnerin durch das streitgegenständliche Angebot, welches sich an Kunden richtet, die einen Festnetzanschluss bei ihr unterhalten und gleichzeitig Kunden eines Mobilfunkanbieters sind, dazu veranlasst, bei der Entgegennahme von an ihren Mobilfunkanschluss gerichteten Telefonanrufen nicht von der Leistung des Mobilfunkanbieters, der die Erreichbarkeit der Kunden im Mobilfunknetz gewährleistet, Gebrauch zu machen, sondern durch Umleitung des Anrufs in das Festnetz eine von der Antragsgegnerin angebotene Telefondienstleistung in Anspruch zu nehmen, greift sie in die Kundenbeziehung zwischen dem Inhaber des Mobilfunkanschlusses und dem Mobilfunknetzbetreiber ein. Allerdings ist ein Einbrechen in fremde Vertragsbeziehungen ebenso wie ein Abwerben von Kunden als solches nicht wettbewerbswidrig. Kein Wettbewerber hat Anspruch auf die Bewahrung seines Kundenkreises oder den Fortbestand eines einmal begründeten Vertragsverhältnisses mit einem Kunden (BGH GRUR 2002, 548, 549 - Mietwagenkostenersatz). Dies gilt erst recht, wenn wie im Streitfall der Kunde nicht endgültig von dem Konkurrenten weg - und auf das eigene Angebot umgelegt wird, sondern lediglich im Rahmen von zwei Dauerschuldverhältnissen verhindert wird, dass der Kunde eine Einzelleistung, zu deren Abnahme er nicht verpflichtet ist und für die er kein besonders berechnetes Entgelt leisten müsste, von dem Mitbewerber entgegennimmt.

Auch ein solches Umlenken von Kunden im Rahmen der Abnahme einer als solche von dem betreffenden Kunden nicht zu vergütenden Einzelleistung kann jedoch - wie generell das Abfangen von Kunden - bei Hinzutreten besonderer Unlauterkeitsumstände wettbewerbswidrig sein. Dies ist der Fall, wenn unlautere Mittel eingesetzt werden, etwa wenn der Kunde unzureichend über das Leistungsangebot der Mitbewerber oder über die aus der Vertragsauflösung erwachsenden Nachteile und Risiken informiert wird (BGH GRUR 1988, 764, 766 f. - Krankenkassen-Fragebogen; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 4 Nr. 10, Rdn. 79).

Eine solche Fallgestaltung liegt hier vor. Das sich an den Inhaber eines Festnetzanschlusses der Antragsgegnerin und eines Mobilfunkanschlusses eines beliebigen Mobilfunkanbieters richtende Angebot der Antragsgegnerin erscheint ihm aufgrund der Angaben der Antragsgegnerin über den Gegenstand und die Bedingungen dieses Angebots als ausschließlich vorteilhaft. Er hat, wenn er von der Umleitungsoption Gebrauch macht, keinerlei Entgelt zu bezahlen. Anders als bei von Mobilfunkanbietern angebotenen Rufumleitungen in das Festnetz, bei denen der Anruf zunächst in das Mobilfunknetz eingespeist und erst dann in das Festnetz umgeleitet wird und der Angerufene die durch die Umleitung von dem Mobilfunknetz in das Festnetz entstehenden Gebühren zu zahlen hat, hat der Angerufene, der von der Umleitungsoption der Antragsgegnerin Gebrauch macht, keinerlei Entgelt für die Umleitung des Anrufs zu bezahlen. Zudem bietet ihm die Antragsgegnerin durch die - allerdings relativ geringfügige - Gutschrift auf der Telefonrechnung einen gewissen zusätzlichen finanziellen Anreiz, von der Umleitungsfunktion Gebrauch zu machen. Hierbei wird der von dem Angebot angesprochene Kunde aber nicht darüber informiert, dass die Antragsgegnerin durch die Umleitung des Anrufs in ihr Festnetz - im Vergleich zu einer Vermittlung eines Anrufs aus ihrem Festnetz in ein Mobilfunknetz eines anderen Anbieters - nicht unerhebliche Kosten erspart. Die Antragstellerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat den - nicht näher konkretisierten - Vortrag der Antragsgegnerin bestritten, die Umleitung des Anrufs in das Festnetz verursache vergleichbare Kosten wie eine Weiterleitung in das Mobilfunknetz. Hierauf hat die Antragsgegnerin nicht mehr erwidert. Sie hätte aber nunmehr substantiiert darlegen und glaubhaft machen müssen, dass eine festnetzinterne Verbindungsleistung einen vergleichbaren Aufwand wie die Einspeisung eines Anrufs in ein Mobilfunknetz eines anderen Betreibers erfordert. Einer entsprechenden Konkretisierung und Glaubhaftmachung durch die Antragsgegnerin hätte es insbesondere im Hinblick darauf bedurft, dass der Vortrag der Antragstellerin, der Aufwand bei der Umleitung in das Festnetz sei erheblich geringer, bereits deshalb plausibel und überwiegend wahrscheinlich ist, weil die Antragsgegnerin unstreitig jedenfalls das anderenfalls an den Mobilfunknetzbetreiber von ihr zu zahlende Zusammenschaltungsentgelt erspart. Auch die - wenn auch geringfügige - Gutschrift, welche die Antragsgegnerin ihren Kunden bei Ausübung der Umleitungsfunktion für jedes hiervon betroffene umgeleitete Gespräch gewährt, spricht für eine solche Ersparnis. Zwischen den Parteien ist weiter unstreitig, dass die Antragsgegnerin trotz des geringeren Aufwandes, von dem mangels anderweitigen substantiierten Vortrags auszugehen ist, dem Anrufer die - im Fall einer Einspeisung des Anrufs in das Mobilfunknetz unter anderem durch das Zusammenschaltungsentgelt, das sie an den Mobilfunknetztreiber bezahlen muss, begründeten - relativ hohen Entgelte berechnet, die für Anrufe vom Festnetz in ein Mobilfunknetz anfallen. Diese Tarifgestaltung für ein tatsächlich rein festnetzinternes Gespräch zum Nachteil des Anrufers ist aber für den Kunden, der von der Umleitungs-Option angesprochen wird, von Bedeutung, obwohl er selbst dieses Entgelt nicht zu zahlen hat, sondern der Anrufer, der ihn auf seinem Mobilfunkanschluss erreichen will. Denn wie die Antragstellerin zu Recht hervorhebt, müsste dem Kunden, der die Umleitungsoption wählt und hierdurch finanzielle Vorteile (Ersparung der Gebühr für die Umleitung des Anrufs im Falle der vorherigen Einspeisung in das Mobilfunknetz und Erteilung einer Gutschrift auf der Rechnung für seinen Festnetzanschluss) erzielt, dies bei Kenntnis aller Umstände so erscheinen, als würde dies auf Kosten des ihn Anrufenden ohne dessen Wissen geschehen. Dies wird aber für eine nicht unerhebliche Zahl von Durchschnittskunden bei ihrer Entscheidung für oder gegen das Angebot der Antragsgegnerin ebenso von Bedeutung sein wie der Umstand, dass die Aufwendungen der Antragsgegnerin erheblich geringer sind als bei einer Einspeisung des Anrufs in das Mobilfunknetz, sie aber von dem Anrufer dennoch ebenso hohe Gebühren für ein festnetzinternes Gespräch verlangt. Auch wenn diese Art der Umleitung auf die Qualität des Gesprächs keine negativen Auswirkungen hat, werden diese Erwägungen für eine Vielzahl von Durchschnittsverbrauchern eine bedeutende Rolle spielen. Denn sie werden in der Regel nur dann bereit sein, einem Telefonanbieter - wenn auch nur mittelbar - relativ hohe Gebühren zukommen zu lassen, wenn dies durch vergleichsweise aufwendigere Leistungen gerechtfertigt erscheint.

Der weitergehende Antrag der Antragstellerin ist hingegen unbegründet. Die Begründung ihres auf die einschränkungslose Untersagung des Angebots der streitgegenständlichen Umleitungsoption abzielenden Hauptantrags, der Mobilfunkkunde, der zugleich Festnetzkunde der Antragsgegnerin ist, werde zum Vertragsbruch gegenüber dem Mobilfunkanbieter verleitet, greift nicht durch. Unter diesem Gesichtspunkt ist bereits kein "Abwerben" gegeben, das eine unzulässige Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG darstellen könnte. Wenn ein Kunde die Umleitungsfunktion der Antragsgegnerin in Anspruch nimmt, bleibt seine vertragliche Beziehung zur Antragstellerin als der Mobilfunkanbieterin unberührt. Da die bloße Entgegennahme des Anrufs auf dem Mobilfunkanschluss für den Kunden des Mobilfunkbetreibers keine besonderen Gebühren auslöst, nimmt er, indem er den Anruf vom Mobilfunkanschluss auf den Festnetzanschluss umleiten lässt, keine Leistung in Anspruch, die er ansonsten - ohne die Umleitungsfunktion - der Antragstellerin hätte bezahlen müssen. Man könnte allenfalls darauf abstellen, dass auch die Antragstellerin ihren Kunden die Möglichkeit einer Rufumleitung vom Mobilfunk auf den Festnetzanschluss bietet, der für die Kunden aber, da sie gleichsam das letzte Teilstück der Verbindung bezahlen müssen, mit nicht unerheblichen Gebühren verbunden ist, die der Antragstellerin zufließen würden. Dass die Mobilfunkkunden der Antragstellerin stattdessen die für sie kostenlose Umleitungsfunktion der Antragsgegnerin wahrnehmen, stellt aber keinen Vertragsbruch im Verhältnis zum Mobilfunknetzbetreiber dar. Denn es ist nicht erkennbar, dass der Mobilfunkkunde, welcher die kostenlose Umleitungsfunktion der Antragsgegnerin wählt, dadurch vertragliche Pflichten zu seinem Mobilfunkanbieter verletzt. Die Antragstellerin hat dies aus dem allgemeinen Leistungstreuegedanken (§ 242 BGB) hergeleitet. Hieraus folgt jedoch nicht die Pflicht des Kunden, sämtliche Leistungen, die im Zusammenhang mit der Nutzung seines Mobilfunkanschlusses stehen, allein von dem Mobilfunknetzbetreibern zu beziehen. Eine derartige "Ausschließlichkeitsbindung" ist in Verträgen über Telefonieleistungen nicht vorgesehen. Im Gegenteil ist es z.B. durch Call by Call-Angebote üblich geworden, für bestimmte Einzelleistungen zu dem jeweils günstigsten Anbieter, der gerade nicht mit dem Anbieter des Telefonanschlusses übereinstimmt, zu wechseln. Wenn die Antragstellerin den Kunden dazu verpflichten will, auch Nebenleistungen, die mit seinem Mobilfunkanschluss verbunden sind, ausschließlich von ihr zu beziehen, müsste sie dies im Vertrag ausdrücklich festschreiben, sollte dies überhaupt zulässig sein. Aus dem allgemeinen Leistungstreuegedanken lässt sich eine so weitgehende Verpflichtung nicht herleiten.

Auch eine Treuepflicht der Kunden der Antragstellerin dahin, dass diese bei der Nutzung ihres Mobilfunkanschlusses nicht verhindern dürfen, dass das zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin vereinbarte Zusammenschaltungsentgelt anfällt, ist nicht erkennbar. Der Kunde erfüllt seine Verpflichtung im Rahmen des Mobilfunkvertrags mit dem Anschlussbetreiber dadurch, dass er die monatlich vereinbarte Grundgebühr oder auch Prepaid-Entgelte zahlt. Weitere Pflichten im Zusammenhang mit der Nutzung des Anschlusses bestehen nicht. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann der Anschlussinhaber sich auch dafür entscheiden, sein Mobiltelefon überhaupt nicht zu benutzen. Das Zusammenschaltungsentgelt, das bei Anrufen zwischen Festnetz und Mobilfunkanschluss anfällt, betrifft ausschließlich die vertraglichen Vereinbarungen zwischen Festnetzanschlussbetreiber und Mobilfunkanbieter. Dass auch der Kunde zur Interessenwahrnehmung seines Mobilfunkanbieters in diesem Bereich verpflichtet sein soll, kann nicht festgestellt werden.

Die Begründung des Hauptantrags und der Hilfsanträge mit einer unzulässigen Behinderung bzw. der Irreführung mit Blick auf den Anrufer, dessen Anruf in das Festnetz der Antragsgegnerin umgeleitet wird, greift ebenfalls nicht durch. Ein "Verleiten zum Vertragsbruch" kann in dem Verhältnis zwischen Anrufer, der von seinem Festnetzanschluss aus den Mobilfunkanschluss anwählt, bereits deshalb nicht angenommen werden, weil zwischen dem Anrufer und dem Mobilfunkanbieter keinerlei vertragliche Beziehungen bestehen. Der Kunde zahlt das Entgelt für den Anruf ausschließlich an die Festnetzanbieterin, die Antragsgegnerin. Das Zusammenschaltungsentgelt wird nicht von dem Anrufer, sondern von der Antragsgegnerin an die Antragstellerin bezahlt.

Unlauter nach § 4 Nr. 10 und auch nach § 5 UWG ist es, Kunden durch irreführende Angaben über den Mitbewerber oder dessen Angebot oder über das eigene Unternehmen und das eigene Angebot abzuwerben (BGH GRUR 2002, 548, 549 - Mietwagenkostenersatz). Die Antragstellerin macht insoweit hinsichtlich des Anrufers geltend, er werde nicht darüber aufgeklärt, dass er die hohen Gebühren für einen Anruf vom Festnetzanschluss in ein Mobilfunknetz zahle, die hierfür erbrachte Leistung aber gleichsam geringwertiger sei, da tatsächlich keine Einspeisung des Anrufs in das Mobilfunknetz stattfinde. Insoweit liegt in dem Verhalten der Antragsgegnerin aber bereits kein unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Behinderung relevantes "Umlenken" eines Kunden von der Antragstellerin auf die auf die Antragsgegnerin vor. Denn wie vorstehend bereits ausgeführt, steht der Anrufer, der von einem Festnetzanschluss aus einen Mobilfunkanschluss anwählt, in keinerlei vertraglichen Beziehungen zu dem Mobilfunknetzbetreiber; er würde auch ohne die Umleitung des Anrufs keine Leistung des Mobilfunkanbieters in Anspruch nehmen, da er auch bei einer Einspeisung seines Anrufs in das Mobilfunknetz diese Vermittlungsleistung ausschließlich von der Antragsgegnerin beziehen und das Entgelt hierfür nur an diese zu entrichten hätte. Deshalb besteht nach Auffassung des Senats auch keine wettbewerbsrechtlich relevante Aufklärungspflicht der Antragsgegnerin gegenüber dem Anrufer darüber, dass sein Anruf in das Festnetz umgeleitet wird. Der Anrufer, der von seinem Festnetzanschluss aus ins Mobilfunknetz telefoniert, kennt die hohen Gebühren, die dabei entstehen. Dass tatsächlich keine Einspeisung in das Mobilfunknetz erfolgt, ändert nichts an der Qualität der ihm erbrachten Leistung. Der Anrufer, der von seinem Festnetzanschluss aus einen Mobilfunkteilnehmer erreichen will, könnte, auch wenn er über die Umleitung des Anrufs in das Festnetz und den dadurch für die Antragsgegnerin verringerten Aufwand unterrichtet wäre, nicht zu einem anderen Anbieter wechseln, insbesondere statt des Angebots der Antragsgegnerin nicht dasjenige eines Mobilfunkanbieters in Anspruch nehmen. Deshalb besteht auch keine aus § 4 Nr. 10 UWG, § 5 UWG herzuleitende Pflicht zur Aufklärung über den "Gewinn", den die Antragsgegnerin ihren Kunden bei Ausübung der Umleitungsfunktion durch die Gutschrift auf ihrer Telefonrechnung anbietet. Der Senat verkennt nicht, dass es in gewisser Weise "anrüchig" erscheint, dass der die Umleitungsfunktion ausübende Kunde hierdurch gleichsam am Gewinn des Festnetzbetreibers auf Kosten des Anrufers partizipiert. Im Verhältnis zu dem die Umleitungsoption wählenden Kunden wird einer wettbewerbsrechtlich relevanten Täuschung aber durch die Angaben entgegengewirkt, ohne welche die Antragsgegnerin gemäß dem Tenor das Angebot nicht aufrechterhalten darf. Der Anrufer hat aber, wenn er einen Anruf von seinem Festnetzanschluss ins Mobilfunknetz tätigt, nicht die Wahl zwischen zwei Angeboten, sondern muss stets Gebühren in gleicher Höhe, die bei einem Anruf vom Festnetz ins Mobilfunknetz entstehen, zahlen.

Dass die Antragsgegnerin durch ihr Angebot gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten aus der Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen den Parteien verstößt, macht die Antragstellerin nicht konkret geltend; hierfür sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die Antragsgegnerin nutzt auch nicht in unlauterer Weise eine ihr durch die Zusammenschaltungsvereinbarung eingeräumte Vertrauensstellung zum Abwerben von Kunden aus, wie die Antragstellerin meint. Die Antragsgegnerin erhält Kontakte zu Kunden nicht gerade aufgrund der Zusammenschaltungsvereinbarung. Der Anrufer, der von einem Festnetzanschluss in das Mobilfunknetz der Antragstellerin telefoniert, ist gerade kein Kunde der Antragstellerin, sondern ausschließlich der Antragsgegnerin. Denn nicht er zahlt das Zusammenschaltungsentgelt an die Antragsgegnerin, sondern dieses fällt im Verhältnis zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin an. Im Verhältnis zu dem von der Umleitungsoption unmittelbar angesprochenen Kunden ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin der Antraggegnerin insoweit eine besondere Vertrauensstellung eingeräumt worden wäre, durch welche die Kundenkontakte erst ermöglicht wurden. Die Möglichkeit netzübergreifender Telefongespräche, die durch die Zusammenschaltungsvereinbarung ermöglicht wird, dient beiden Parteien in gleicher Weise, da sie auf diese Weise jeweils ihren Kunden umfassende Vermittlungsleistungen anbieten können. Hieraus folgen aber keine Pflichten, im Rahmen des Wettbewerbs bei dem Angebot einzelner Telefondienstleistungen auf die Interessen des anderen Vertragspartners in besonderer Weise Rücksicht zu nehmen.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Betriebsstörung (Sabotage) kann eine gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG nicht festgestellt werden. Die Antragstellerin hat nicht konkret in Abrede gestellt, dass im Normalfall des Auslaufens eines Mobiltelefonvertrags und der anschließenden Neuvergabe der Mobilfunknummer aufgrund der Vorkehrungen, die die Antragsgegnerin durch das automatische Deaktivieren der Umleitungsfunktion nach zwei Monaten ohne Durchstellen eines Anrufs auf den Mobilfunkanschluss keine Störung der Erreichbarkeit des neu eingerichteten Mobilfunkanschlusses zu erwarten ist, weil Mobilfunknummern üblicherweise erst nach drei Monaten neu vergeben werden. Dass wegen einer "Rufnummerknappheit" in einer relevanten Zahl von Fällen eine Neuvergabe einer Rufnummer vor Ablauf von drei Monaten erfolgt ist oder dies demnächst zu erwarten ist, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Die Fälle der Vertragsübernahme oder des bloßen Besitzerwechsels des Mobiltelefons, etwa wenn es sich um ein vom Arbeitgeber zur Verfügung gestelltes Handy handelt, können für die wettbewerbsrechtliche Bewertung außer Betracht bleiben. In den - nach dem Vortrag der Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung durchaus häufigen - Fällen der Vertragsübernahme beruht die Beibehaltung der Nummer in aller Regel auf persönlichen Beziehungen zwischen dem Altkunden und dem Neukunden, der in den Mobilfunkvertrag eintritt. Die Vertragsübernahme ebenso wie die Beibehaltung der Nummer erfolgt mit Wissen und im Einverständnis der Antragstellerin. Sollte es in derartigen Fällen zu einer "Funktionsstörung" durch Nichterreichbarkeit des neuen Mobiltelefonteilnehmers wegen fehlender Deaktivierung der Umleitungsfunktion durch den Altkunden kommen - dass dies bereits geschehen ist, hat die Antragstellerin nicht dargetan - werden die Zusammenhänge in aller Regel schnell aufklärbar sein; die fehlende Erreichbarkeit des Neukunden des Mobilfunkvertrags wird dann nicht der Antragstellerin angelastet. Das gilt erst recht, wenn es nicht zu einem Vertragswechsel kommt, sondern etwa ein Mobiltelefon eines Arbeitgebers von mehreren Arbeitnehmern genutzt wird. Hier Funktionsstörungen durch die Rufumleitungsfunktion zu vermeiden, obliegt allein dem Inhaber des Mobiltelefonanschlusses, der sein Handy an verschiedene Personen zur Nutzung weitergibt. Die von der Antragstellerin als möglich aufgezeigten Fälle des Missbrauchs, in denen ein Dritter ein Mobiltelefon entwendet, um die Umleitungsfunktion zu aktivieren, erscheinen fernliegend. Es bedarf hierzu schon einiger "krimineller Energie", die wegen des Entdeckungsrisikos wohl kaum jemand aufwenden wird. Die relativ geringfügige Gutschrift auf der Telefonrechnung des Festnetzanschlusses wird niemanden hierzu veranlassen.

Die Antragsgegnerin ist auch nicht verpflichtet, beim Angebot der Umleitungs- option darauf hinzuweisen, dass diese nicht vom Mobiltelefon aus durch die Betätigung der Funktion "Alle Umleitungen aufheben" gelöscht werden kann. Sie informiert den das Angebot wahrnehmenden Kunden umfassend und ausreichend darüber, auf welche Weise die Umleitungsfunktion zu aktivieren und zu deaktivieren ist. Für den Fall des Auslaufen eines Vertrags hat sie, wie bereits ausgeführt, ausreichende Vorkehrungen durch die automatische Deaktivierung getroffen. Hinsichtlich der Fälle der Vertragsübernahme gilt das vorstehend Gesagte entsprechend.

Auch der Tatbestand einer unsachlichen Beeinflussung des Kunden der Antragsgegnerin in seiner Rolle als Mobilfunkkunde (§ 3, § 4 Nr. 1 UWG) durch die Gutschrift auf der Telefonrechnung ist nicht erfüllt. § 4 Nr. 1 UWG schützt die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern vor Beeinträchtigung durch unangemessenen unsachgemäßen Einfluss, der sich beschreiben lässt als eine Einwirkung auf Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer mit dem Ziel, sie von rationalkritischen Erwägungen über Nutzen und Nachteile eines Angebots, insbesondere über seine Preiswürdigkeit und Qualität, abzuhalten. Der Einfluss muss dabei so intensiv sein, dass er objektiv geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen (Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 1.7). Im Hinblick auf die relative Geringfügigkeit des finanziellen Vorteils bei Ausübung der Umleitungsfunktion (2,59 Cent pro Minute) für den Telefonkunden ist ein "übertriebenes Anlocken" hier nicht gegeben. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Vorteil von vornherein nur in Zeiten entsteht, in denen der Kunde überhaupt über seinen Festnetzanschluss erreichbar ist. In den "Normalfällen" der Nutzung eines Mobilfunkanschlusses ist dies aber gerade nicht der Fall. Wegen der vergleichsweisen Geringfügigkeit der gutgeschriebenen Beträge hält es der Senat für abwegig, dass ein Telefonkunde, um in den Genuss der Gutschrift zu kommen, Anrufer dazu veranlasst, den Mobilfunkanschluss anzurufen, obwohl er über das Festnetz direkt erreichbar wäre. Man kann daher nicht annehmen, dass durch den angebotenen Vorteil die Rationalität der Nachfrageentscheidung des Verbrauchers ausgeschaltet wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Sch. H.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 21.06.2005
Az: I-20 U 29/05