Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 25. April 2012
Aktenzeichen: 21 K 1142/10

(VG Köln: Urteil v. 25.04.2012, Az.: 21 K 1142/10)

Tenor

Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung von Ziffern 3 und 4 der Regulierungsverfügung vom 25. Januar 2010 (Bk 2c-09/002) verpflichtet, über den von der Klägerin im Verwaltungsverfahren mit Schriftsatz vom 16. April 2009 gestellten Antrag zu 3 a) erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Hälfte der Kosten des Verfahrens einschließlich der Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die Beklagte und die Beigeladene tragen je ein Viertel der Kosten des Verfahrens und jeweils die Hälfte ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten.

Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig volltreckbar. Dem jeweiligen Schuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig, aber unbegründet (unten unter 1.). Mit dem Hilfsantrag hat die Klage Erfolg, soweit sich dieser auf eine Neubescheidung hinsichtlich der Anordnung von Anschlussresale gem. § 21 Abs. 2 Satz 3 TKG richtet. Darüber hinausgehende Neubescheidungsansprüche bestehen nicht (unten unter 2.).

1. Die Klage ist insgesamt zulässig. Der Klägerin steht die erforderliche Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO zur Seite. Insbesondere hat sie im Verwaltungsverfahren mit Schriftsatz vom 16. April 2009 die hier im Klageverfahren von ihr weiterverfolgten Anträge gegenüber der Bundesnetzagentur gestellt,

zu diesem Erfordernis vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 - 6 C 46/06 - juris, Rdnr. 23 ff.

Soweit die Klage auf die Auferlegung einer Verpflichtung zum Anschlussresale zu Großhandelsbedingungen gerichtet ist, begehrt die Klägerin eine Anordnung gegenüber der Beigeladenen nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Die in § 21 TKG geregelten Zugangsverpflichtungen sind zu Gunsten der Klägerin drittschützend,

BVerwG, Urteil vom 28.11.2007, a.a.O., Rdnr. 13 ff.

Soweit die Klägerin darüber hinaus die Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 TKG unter Anordnung eines bestimmten Entgeltüberprüfungsmaßstabs begehrt, hat die Kammer zwar bereits entschieden, dass § 30 Abs. 1 TKG keine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Wettbewerber eines Telekommunikationsunternehmens entfaltet,

VG Köln, Urteil vom 01.08.2007 - 21 K 4013/06 - , juris, Rdnr. 63 ff.

Es hat auf dieser Grundlage jedoch nicht die für die Klagebefugnis erforderliche - aber auch ausreichende - Möglichkeit einer Rechtsverletzung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10.10.2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 ff,

verneint. Hiervon abzuweichen besteht insbesondere im Hinblick darauf, dass sich dem Wortlaut des für Leistungen im Sinne von § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG einschlägigen Entgeltmaßstabs in § 30 Abs. 5 TKG mit dem Abstellen auf einen "effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten", der entsprechende Resale- Angebote in Anspruch nimmt, Hinweise auf einen möglichen Drittschutz jedenfalls dieser Norm entnehmen lassen, kein Anlass.

Die Klage ist mit dem Hauptantrag aber unbegründet. Soweit die Klägerin die Auferlegung von Verpflichtungen zum Anschlussresale zu Großhandelsbedingungen einschließlich der mit dem Klageantrag zugleich formulierten weiteren Modalitäten begehrt, hat sie keinen Anspruch auf die Auferlegung solcher Verpflichtungen gegenüber der Beigeladenen.

Allerdings ist dieser Anspruch nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die begehrten Anordnungen im Rahmen der Auferlegung von Verpflichtungen auf dem hier in Rede stehenden Markt 1 - dem bundesweiten Markt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten - von vornherein nicht angeordnet werden könnten, weil dieser Markt ein Endkundenmarkt ist und die Klägerin der Sache nach eine Verpflichtung auf einem Vorleistungsmarkt begehrt, für den eine beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen bislang nicht festgestellt ist. Die Festlegung einer bestimmten Regulierungsverpflichtung erfordert nämlich keine auf sie bezogene spezifische Marktdefinition und -analyse; vielmehr genügt eine ausreichende Begründung dafür, dass die betreffende Verpflichtung im Verhältnis zum festgestellten Marktversagen sinnvoll und angemessen ist. Die Definition eines Marktes ist von der Festlegung und Anwendung von Abhilfemaßnahmen zu trennen. Erforderlich, aber auch ausreichend für die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung ist daher ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen der Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren ist, und dem Markt, für den ein Regulierungsbedarf festgestellt worden ist,

BVerwG, Urteil vom 27.01.2010 - 6 C 22.08 - juris, Rdnr. 30.

An diesem engen funktionalen Zusammenhang zwischen der Überlassung von Teilnehmeranschlüssen zum Zwecke des Weiterkaufs und dem in Rede stehenden Endkundenmarkt für den Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten fehlt es vorliegend nicht. Das folgt schon daraus, dass die für Zwecke des Resales begehrten Anschlüsse in technischer Hinsicht keine anderen sind als die auf dem Endkundenmarkt angebotenen AGB- Anschlüsse der Beigeladenen und deswegen von der Marktdefinition für den Markt 1 und der Feststellung der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen erfasst werden. Im vorliegenden Zusammenhang bedeutet es keinen rechtlich relevanten Unterschied, ob diese Anschlüsse von der Beigeladenen oder von ihren Wettbewerbern, die sie zuvor im Wege eines Resale- Angebots von der Beigeladenen erworben haben, auf diesem Markt angeboten werden.

Ob und in welchem Umfang die Bundesnetzagentur einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungen gem. § 13 Abs. 1 TKG auferlegt, unterliegt ihrem Ermessen. Dieses Ermessen ist hier nicht in einer Weise reduziert, dass die von der Klägerin begehrten Anordnungen als einzige denkbare rechtmäßige behördliche Entscheidung in Betracht kommen.

Die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind. Die Bundesnetzagentur hat zwar kein Entschließungsermessen in Bezug auf ihr regulatorisches Tätigwerden auf einem gemäß §§ 10, 11 TKG als regulierungsbedürftig festgestellten Markt, denn in § 9 Abs. 2 TKG ist im Einklang mit Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie - RRL) das Gebot angelegt, einem marktmächtigen Unternehmen Maßnahmen nach Teil 2 des Gesetzes aufzuerlegen. Ihr steht aber bei der Frage, welche der in § 13 Abs. 1 und 3 TKG vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu, bei dessen Ausübung sie sich an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen auszurichten hat. Die Kriterien für die von der Bundesnetzagentur vorzunehmende Abwägung sind dabei im Bereich der Zugangsverpflichtungen noch weiter ausdifferenziert. Denn nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG hat sie bei der Prüfung, ob eine Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, einen sieben Punkte umfassenden Katalog mit weiteren Abwägungsgesichtspunkten zu berücksichtigen.

Diese Normstruktur schließt es aus, die durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe gesteuerte Abwägung von einer sich etwa daran erst anschließenden Ermessensbetätigung zu trennen und erstere der vollen gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen. Vielmehr ist die Abwägung ein untrennbarer Bestandteil des Regulierungsermessens selbst, das der Bundesnetzagentur bei zweckentsprechender Auslegung des Gesetzes insoweit eingeräumt ist. Die gerichtliche Überprüfung in einem auf die Auferlegung von (zusätzlichen) Regulierungsverpflichtungen gerichteten Verwaltungsprozess ist daher auf die Überprüfung beschränkt, ob die Bundesnetzagentur die Interessen der Beteiligten ermittelt, alle erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen, die für die Abwägung wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 - 6 C 46.06 - juris Rdnr. 28 ff.

Dieser gerichtliche Kontrollmaßstab entspricht einer Überprüfung der behördlichen Entscheidung auf Abwägungsfehler. Fehlerhaft wird das Regulierungsermessen ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtung einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität -,

BVerwG Urteil vom 27.01.2007 - 6 C 22.08 - juris, Rdnr. 16.

Unter Beachtung des demnach der Bundesnetzagentur hier zustehenden weiten Ermessensspielraums ist der Rechtsstreit selbst bei Annahme von Ermessens- bzw. Abwägungsfehlern nicht spruchreif i.S. von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Dass als Reaktion auf das von der Bundesnetzagentur angenommene Marktversagen allein die Anordnung einer Verpflichtung zum Resale zu Großhandelsbedingungen nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG in Betracht kommt, kann angesichts der Breite des der Regulierungsbehörde bei festgestelltem Marktversagen zur Verfügung stehenden Abhilfeinstrumentariums nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. mit den dort in Bezug genommenen Befugnissen nach dem Telekommunikationsgesetz nicht angenommen werden.

Soweit die Klägerin darüber hinaus im Wege der Verpflichtung begehrt, dass die Entgelte der Beigeladenen für das aufzuerlegende Resale- Angebot der Genehmigung nach § 31 TKG unterworfen werden und in diesem Zusammenhang angeordnet wird, dass diese "in einem angemessenen Abstand, der eine Nachbildung der Anschluss- Produkte der Betroffenen zu wirtschaftlichen Bedingungen ermöglicht, zu den entsprechenden AGB- Preisen der Betroffenen" liegen, ist die Klage ebenfalls unbegründet. Die Klägerin hat keinen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durchsetzbaren Anspruch darauf, dass die Beklagte verpflichtet wird, die Entgelte für die Gewährung der begehrten Zugangsleistungen einem Genehmigungsverfahren zu unterziehen. Ein solcher Anspruch folgt in der Person der Klägerin insbesondere nicht aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG, denn diese Vorschrift verleiht ihr keine subjektiven Rechte. Dies hat das erkennende Gericht bereits entschieden und hält hieran nach neuerlicher Überprüfung fest,

VG Köln, Urteil vom 01.08.2007 - 21 K 4013/06 - juris.

Auch im Hinblick auf den in § 30 Abs. 5 TKG für das Resale i.S. von § 21 Abs. 2 Satz 3 TKG enthaltenen Entgeltmaßstab ist keine hiervon abweichende Beurteilung geboten. Zwar verlangt dieser Maßstab einen Abschlag auf den Endnutzerpreis, der einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt ermöglicht und nimmt damit auch den Reseller in den Blick. Hiermit wird aber lediglich ein Bezug zum Entgeltmaßstab des § 28 Abs. 2 Nr. 3 TKG (Preis-Kosten-Schere) hergestellt. Die Vorschrift des § 30 Abs. 5 TKG nimmt damit im Regelungsgefüge von § 30 TKG insoweit eine Sonderstellung ein, als sie nicht die Genehmigungsbedürftigkeit von Entgelten regelt, sondern einen materiellen Genehmigungsmaßstab enthält, der die Genehmigungsfähigkeit von Entgelten betrifft,

vgl. Fetzer in Arndt/ Fetzer/ Scherer, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl. 2008, § 30 Rdnr. 50.

Sollte im Hinblick auf diesen Maßstab ein Drittschutz anzunehmen sein, so bezieht sich ein solcher für den Wettbewerber nur auf den Schutz vor missbräuchlichem Verhalten bei der Preissetzung, nicht aber darauf, ob und mit welchen telekommunikationsrechtlichen Instrumentarien Entgelte überprüft und kontrolliert werden,

vgl. VG Köln. Urteil vom 01.08.2007, a.a.O., Rdnr. 80,84.

Ungeachtet dieser Frage läuft der Verpflichtungsantrag der Klägerin auch darauf hinaus, dass sie einen bestimmten materiellen Entgeltmaßstab für die begehrte Entgeltkontrolle verlangt. Eine solche Entscheidungsbefugnis steht der Regulierungsbehörde bei ihrer Entscheidung über die Auferlegung von Verpflichtungen nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 30 TKG nicht zu. Nach § 30 Abs. 1 TKG hat die Behörde eine Entscheidung darüber zu treffen, ob sie für nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleistungen die Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG auferlegt oder ob sie die Entgelte einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unterwirft. Über die von diesen behördlichen Entscheidungen abhängigen materiellen Entgeltmaßstäbe entscheidet nicht die Beklagte im Rahmen der Auferlegung von Verpflichtungen; sie ergeben sich vielmehr unmittelbar aus dem Gesetz (§ 31 Abs. 1 TKG bzw. § 38 i.V.m. § 28 TKG). So hat die Behörde auch nicht die Befugnis, für angeordnete Zugangsleistungen nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG einen von § 30 Abs. 5 TKG abweichenden materiellen Entgeltmaßstab zu bestimmen.

(2) Mit dem Hilfsantrag hat die Klage Erfolg, soweit sich dieser auf die Verpflichtung zur Neubescheidung des von der Klägerin im Verwaltungsverfahren mit ihrem am 16. April 2009 bei der Beklagten eingegangenen Schriftsatz unter Ziffer 3. a) gestellten Antrags (Antrag auf Anordnung einer Verpflichtung gem. § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG) bezieht. Die Ablehnung, gem. § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG der Beigeladenen die Verpflichtung zur Gewährung eines Anschlussresales zu Großhandelsbedingungen aufzuerlegen, ist ermessensfehlerhaft; dies führt zur Teilaufhebung der angefochtenen Regulierungsverfügung und - in diesem Umfang - zur Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Die Bundesnetzagentur hat in ihre Abwägung nicht alles an Belangen eingestellt, was nach Lage der Dinge in sie hätte eingestellt werden müssen. Sie hat ferner den Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen, der zur objektiven Gewichtung einzelner Belange außer Verhältnis steht. Zudem hat sie nicht alle für ihre Abwägung erforderlichen tatsächlichen Erkenntnisse gewonnen und nicht alle für die Abwägung wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt.

Ausgehend von der Prämisse der Bundesnetzagentur, dass die Möglichkeit des Anschlussresales als solches für das Funktionieren des Marktes 1 - Zugang von Privat- und Geschäftskunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten - erforderlich ist, hätte sie auf der Grundlage der Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes zunächst davon ausgehen und in ihre Prüfung einstellen müssen, dass ein solches Anschlussresale eine Zugangsleistung darstellt, die grundsätzlich gem. § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG "zu Großhandelsbedingungen" zu gewähren ist.

Artikel 12 Abs. 1 lit d) der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) bestimmt, dass die nationalen Regulierungsbehörden Betreiber dazu verpflichten können, bestimmte Dienste zu Großhandelsbedingungen zwecks Weitervertrieb durch Dritte anzubieten. In Umsetzung dieser unionsrechtlichen Norm hat der nationale Gesetzgeber in § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG ebenfalls bestimmt, dass eine Resaleverpflichtung "zu Großhandelsbedingungen" auferlegt werden kann. Er hat für diese Verpflichtung in § 30 Abs. 5 TKG abweichend vom Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einen eigenständigen Entgeltmaßstab geschaffen und bestimmt, dass die Entgelte einen "Abschlag auf den Endnutzerpreis, der einem effizienten Anbieter von Telekommunikationsdiensten die Erzielung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf dem Endnutzermarkt ermöglicht", aufweisen müssen und weiter bestimmt, dass das Entgelt "dabei mindestens den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung" entspricht. Der Gesetzgeber hat damit erkannt, dass sich auf Seiten des marktmächtigen Unternehmens bei der Bereitstellung von Leistungen zum Zwecke des Resale gegenüber der Bereitstellung für die eigenen Endkunden durch Verbundvorteile und Einsparungen etwa im Vertrieb und bei der Kundenbetreuung Kostenvorteile ergeben, und damit grundsätzlich - was auch ohne weiteres einsichtig ist - angeordnet, dass diese an den Reseller weitergegeben werden müssen, um diesem ein erfolgreiches Agieren im Markt zu ermöglichen. Der Gesetzgeber hat dabei überdies durchaus erkannt, dass von bestimmten, auf Anschluss- Resalestrategien beruhenden Geschäftsmodellen Gefahren für den infrastrukturbasierten Wettbewerb ausgehen können und deshalb in § 150 Abs. 5 TKG angeordnet, dass § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG bis zum 30. Juni 2008 nur mit der Maßgabe angewendet wird, dass Anschlüsse nur in Verbindung mit Verbindungsleistungen zur Verfügung gestellt werden müssen,

zu den Kontroversen im Gesetzgebungsverfahren vgl. BT-Drs. 15, 2316 S. 65; BT-Drs. 15, 2316, S. 112; BT- Drs. 15, 2345, S. 3; BT- Drs. 15, 2674, S. 22 f; BT- Drs. 15, 2679, S. 12 f; BT- Drs. 15, 3063, S. 2 ff.

Auch wenn in § 21 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich bestimmt ist, dass bei der Auferlegung einer Resaleverpflichtung zu Großhandelsbedingungen "die getätigten und zukünftigen Investitionen für innovative Dienste zu berücksichtigen" sind, lässt sich aus §§ 150 Abs. 5, 21 Abs. 2 Nr. 3 und 30 Abs. 5 TKG nicht die Wertung entnehmen, dass ein Infrastrukturwettbewerb generell Vorrang vor einem Dienstewettbewerb genießt. Dem steht entgegen, dass der Infrastrukturwettbewerb nur eines der Ziele der Regulierung ist (§ 2 Abs. 2 TKG) und dass ein - zeitlich begrenzter - Vorrang des Infrastrukturwettbewerbs gem. § 150 Abs. 5 TKG gerade nur für Resaleprodukte gilt. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es allein, dass - zeitlich begrenzt - verhindert werden soll, dass sich ein eigenes auf Resale basierendes Geschäftsmodell entwickelt, das wegen seiner Breite den Infrastrukturwettbewerb beeinträchtigen kann,

vgl. VG Köln, Urteil vom 17.05.2006 - 21 K 7045/05 - , juris Rdnr. 64.

Bei der Entscheidung über die Auferlegung einer Resaleverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG sind daher alle Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG und alle Ziele und Belange nach § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG grundsätzlich gleichrangig umfassend abzuwägen, wobei es - für den Fall, dass den Zielen und Belangen nach §§ 2 Abs. 2 Nr. 3, § 21 Abs. 1 Nrn. 3 und 4 TKG (Förderung und Schutz von infrastrukturbasiertem Wettbewerb und Innovationen) allgemein und pauschal der Vorrang gegeben wird, es zusätzlich einer Begründung und Rechtfertigung dafür bedarf, warum dieses auch nach Ablauf der Frist des § 150 Abs. 5 TKG noch geboten erscheint.

An einer diesen Anforderungen genügenden Abwägung fehlt es in dem angegriffenen Beschluss. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Bundesnetzagentur in ihren Ausführungen unter Ziffer 5 ihres Beschlusses (S. 24 ff) zunächst nicht die Auferlegung einer Verpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG in den Blick nimmt, sondern die Frage prüft, ob sie eine Verpflichtung zum Anschluss- Resale ohne Großhandelsbedingungen auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 TKG anordnen soll. In diesem Zusammenhang setzt sie sich sodann mit der - im Ergebnis verneinten - Frage auseinander, ob eine solche wegen der Selbstverpflichtung der Beigeladenen gem. § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG unterbleiben kann. Soweit dann in der folgenden Begründung des Beschlusses wiederholt darauf abgestellt wird, dass die Beschlusskammer die Verpflichtung zu einem rabattierten Anschlussresale zu Großhandelsbedingungen nicht für erforderlich hält (so unter Ziff. 5 b, 5 c und 5 d), erfolgt zwar - allerdings ohne diese Vorschrift ausdrücklich zu nennen - der Sache nach die Prüfung der Auferlegung einer Verpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Dabei wird die Notwendigkeit zur Auferlegung einer solchen Verpflichtung verneint - im Ergebnis jeweils mit pauschal gehaltenen Erwägungen dahingehend, dass keine Entwertung von Investitionen erfolgen solle (Ziffer 5 b (1)), dass tendenziell eine Beeinträchtigung der Rahmenbedingungen für Investitionen in alternative Infrastruktur zu befürchten sei (Ziffer 5 b (2)), dass der weitere Ausbau von Breitbandinfrastruktur nicht behindert werden solle (Ziffer 5 b (3)), dass ein rein auf rabattiertem Anschlussresale basierendes Geschäftsmodell den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG in geringerem Maße Rechnung tragen würde, dass dabei kein Anreiz gegeben sei, in den Ausbau eigener Infrastruktur zu investieren (Ziffer 5 d) und dass der bisher erreichte Erfolg beim Aufbau eines infrastrukturbasierten Wettbewerbs bewahrt werden solle (Ziffer 5 d).

Mit diesen allgemein gehaltenen Erwägungen geht die Bundesnetzagentur nicht wesentlich über das hinaus, was den Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren im Jahre 2004 dazu bewogen hat, die Möglichkeit der Auferlegung einer Verpflichtung zu entbündeltem Anschlussresale gem. § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG bis zum 30. Juni 2008 auszusetzen. Ungeachtet der Frage der Vereinbarkeit dieser in § 150 Abs. 5 TKG geregelten "Aussetzung" mit Unionsrecht -

vgl. hierzu: Scherer in Arndt/ Fetzer/ Scherer, Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, a.a.O., § 150 Rdnr. 16; Piepenbrock/ Attendorn in Beck‘scher TKG- Kommentar, Telekommunikationsgesetz, 3. Aufl., 2007, § 21, Rdnr. 147 -

sind diese Erwägungen jedenfalls nach Ablauf dieser Frist (also nach dem 30. Juni 2008) für das Absehen von der Auferlegung einer entsprechenden Verpflichtung allein nicht mehr tragfähig, wenn andererseits die Notwendigkeit des Anschlussresales als solches nach wie vor gesehen wird. Hier hätte es einer vertieften und konkreten Begründung dahingehend bedurft, weshalb gleichwohl und trotz Ablaufs der Frist in § 150 Abs. 5 TKG in dieser Situation die Notwendigkeit gesehen wird, vom Regelfall des Anschlussresales zu Großhandelsbedingungen gem. § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG zu Gunsten eines unrabattierten Anschlussresales abzusehen.

Soweit die Bundesnetzagentur in ihrer Begründung jedenfalls inzident zum Ausdruck bringt, dass die skizzierten Gefahren für den Wettbewerb auch zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung im vierten Quartal 2010 noch fortbestehen und ihnen deswegen nach wie vor durch den Verzicht auf eine Verpflichtung zum Anschlussresale zu Großhandelsbedingungen entgegenzuwirken ist, fehlt es jedenfalls auch an hinreichend tragfähigen tatsächlichen Feststellungen für diese Annahme, denn andererseits zeigt die Bundesnetzagentur auch Entwicklungen auf, die dieser Annahme entgegen gestellt werden können.

So stellt die Bundesnetzagentur zunächst fest, dass sich auf dem Telekommunikationsmarkt kein Wettbewerber der Beigeladenen betätigt, der ein Geschäftsmodell verfolgt, welches ausschließlich den Vertrieb von Telefonanschlüssen zum Gegenstand hat, und dass auf dem hier besonders betroffenen Marktsegment der Betreiber(vor)auswahl wegen der Bevorzugung von Bündelprodukten ein rückläufiger Trend zu beobachten ist. Sie stellt weiter fest, dass "nach dem Stand der erreichten Marktentwicklung" allein auf den Wiederverkauf von Anschlüssen basierende Geschäftsmodelle "nicht tragende Säulen einer weiteren Verfestigung wettbewerblicher Strukturen auf dem Telekommunikationsmarkt sind" und sich inzwischen ein infrastrukturbasierter Wettbewerb entwickelt hat mit der Folge, dass eine Vielzahl von Unternehmen in den Ausbau eigener Infrastruktur investiert hat (unter Ziffer 5 d). Angesichts dieser Sachverhalte und Entwicklungen begegnet es durchaus Zweifeln und hätte zumindest weiterer Feststellungen bedurft, ob die Entstehung eines maßgeblich auf Anschlussresale zu Großhandelsbedingungen basierenden Geschäftsmodells, von dem die gesehenen Wettbewerbsgefahren ausgehen könnten, bei der zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung bestandenen Marktentwicklung und bei einer darüber hinausgehenden prognostischen Betrachtung überhaupt noch zu befürchten ist und ob ein solches Geschäftsmodell in der Breite Erfolg haben könnte. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, ob sich unter Anwendung des Entgeltmaßstabs in § 30 Abs. 5 TKG überhaupt ein Großhandelsrabatt in einer Höhe ergeben könnte, die eine ausreichende Marge für ein solches Modell sicherstellen könnte - dies vor allem im Hinblick darauf, dass gem. § 30 Abs. 5 Satz 2 TKG die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht unterschritten werden dürfen und - wie der erkennenden Kammer aus anderen Verfahren bekannt ist - die AGB- Endkundenanschlusspreise der Beigeladenen jedenfalls zeitweise die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kaum überschritten haben. Zu erwägen wäre in diesem Zusammenhang auch, ob und ggf. welche weiteren regulatorischen Instrumentarien zur Verfügung stehen, um einer solchen unerwünschten Marktentwicklung entgegen zu wirken.

Dass auch die Beschlusskammer offenbar Marktentwicklungen für denkbar hält, die eine andere Beurteilung hinsichtlich der Anordnung einer Verpflichtung zum Anschlussresale erforderlich machen könnten, zeigt sich auch darin, dass sie sich mit ihrer Regelung unter Ziffer 3 der angefochtenen Regulierungsverfügung während des Laufs der aktuellen Regulierungsperiode eine solche Anordnung vorbehalten hat, "sofern die Entwicklung im Anschlussmarkt dies erforderlich macht". Allerdings erläutert sie auch in der Begründung des Beschlusses (Ziffer 6, S. 29) nicht, worin sie diese den Vorbehalt rechtfertigende mögliche "Entwicklung im Anschlussmarkt" sieht.

Die genannten Abwägungsdefizite führen zur entsprechenden Aufhebung von Ziff. 4 der angefochtenen Regulierungsverfügung und der damit logisch verknüpften Regelung unter Ziffer 3 und zur Verpflichtung zur Neubescheidung des von der Klägerin im Verwaltungsverfahren gestellten Antrags, eine Verpflichtung zur Gewährung von Anschlussresale zu Großhandelsbedingungen aufzuerlegen. Das Gericht hat dem Antrag auf Neubescheidung auch insoweit entsprochen als er sich auf die einzelnen von der Klägerin formulierten Bedingungen für das Anschlussresale zu Großhandelsbedingungen bezieht. Dabei hat das Gericht durchaus in Rechnung gestellt, dass die auferlegten Abhilfemaßnahmen auf eine Konkretisierung durch Zugangsvereinbarungen und nötigenfalls durch Zugangsanordnungen angelegt sind und sich die begehrten Detailregelungen damit auf der Ebene der Regulierungsverfügung als nicht erforderlich erweisen könnten, weil es auf dieser Ebene ausreicht, dass nur ein klarer Maßstab für die Beurteilung der Frage vorgegeben wird, ob eine später konkret nachgefragte Zugangsleistung von der regulatorisch auferlegten Verpflichtung abgedeckt ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27.01.2010, a.a.O., Rdnr. 26.

Ob und inwieweit die Bundesnetzagentur den Zugangsanspruch aber bereits auf der Ebene der Regulierungsverfügung ggf. konkretisiert, steht in ihrem pflichtgemäßen Ermessen, so dass sie im Wege der Neubescheidung auch darüber zu befinden hat.

Auf die von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung am 25. April 2012 "hilfsweise" unter Beweis gestellten Tatsachen kommt es für die Entscheidung des Gerichts nicht an. Keine dieser Tatsachen würde - erwiese sie sich als zutreffend - für sich oder im Zusammenwirken das Abwägungsergebnis der Beklagten in dem Sinne vorprägen, dass zwingend von der Anordnung einer Verpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG abzusehen wäre.

Soweit sich der Neubescheidungsantrag auch auf den im Verwaltungsverfahren mit am 16. April 2009 bei der Beklagten eingegangenen Schriftsatz unter Ziffer 3. b) gestellten Antrag auf Anordnung eines Entgeltgenehmigungsverfahrens und hierbei auf die Anordnung eines bestimmten materiellen Prüfungsmaßstabs bezieht, ist er unbegründet. Hierzu wird auf die oben getroffenen Feststellungen verwiesen, nach denen § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG der Klägerin keine subjektiven Rechte verleiht und darüber hinaus die Anordnung eines bestimmten materiellen Entgeltmaßstabs für die begehrte Entgeltkontrolle im Rahmen der von der Bundesnetzagentur zu treffenden Entscheidungen nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG i.V.m. § 30 TKG nicht verlangt werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Klage nur hinsichtlich der Verpflichtung zur Neubescheidung Erfolg hat, geht das Gericht von einem hälftigen Obsiegen der Klägerin aus. Die Beigeladene ist in dem aus der Kostenentscheidung ersichtlichen Umfang an der Pflicht zur Kostentragung zu beteiligen, da sie sich mit der Stellung ihres Sachantrags auf die Seite der Beklagten gestellt hat. Dementsprechend sind auch ihre außergerichtlichen Kosten zur Hälfte erstattungsfähig.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision wurde gem. §§ 135 S. 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen.

VG Köln:
Urteil v. 25.04.2012
Az: 21 K 1142/10