Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 9. April 2014
Aktenzeichen: 21 K 2505/13

(VG Köln: Urteil v. 09.04.2014, Az.: 21 K 2505/13)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin ist ein Telekommunikationsunternehmen, das bundesweit unter der Verbindungsnetzbetreiberkennzahl 00000 Sprachtelekommunikationsdienstleistungen im Wege des sog. offenen Callby-Call (einzelfallbezogen und ohne vorherige Registrierung) der Öffentlichkeit anbietet.

Die Beklagte wurde anlässlich einer Verbraucherbeschwerde auf den von der Klägerin betriebenen Callby-Call-Dienst aufmerksam. Sie stellte im Rahmen ihrer Ermittlungen bei Testanrufen fest, dass unter Nutzung der Betreiberkennzahl 00000 folgende Preisansage erfolgte:

"X Komma XX pro Minute. Preisangabe in Euro inklusive 19 Prozent Umsatzsteuer. Abrechnung ab Gesprächsbeginn im 60-Sekundentakt,"

wobei X der Platzhalter für die jeweilige Ziffer des konkret genannten Preises ist. Gegebenenfalls folgten nach dem Komma auch mehr als zwei Dezimalstellen.

Mit Schreiben vom 30. August 2012 teilte die Beklagte der Klägerin u.a. mit, dass der anlässlich von Testanrufen festgestellte Preisansagetext: "Eins Komma Neun Neun pro Minute. Preisabrechnung in Euro incl. 19 Prozent Umsatzsteuer..." für den Anrufer uneindeutig und verwirrend sei. Die verzögerte Mitteilung, dass die Preisabrechnung in der Währung Euro erfolgt, sei nicht geeignet, den Anrufer zweifelsfrei über die Gesprächskosten zu informieren. Hinzu komme, dass der Ansagetext sehr schnell gesprochen werde. Die Preisansage genüge somit nicht den von § 66b Telekommunikationsgesetz (TKG) gestellten Anforderungen an die Preistransparenz. Zwischenzeitlich lägen der Bundesnetzagentur auch Beschwerden von Verbrauchern zu der derzeit geschalteten Preisansage vor. Die Klägerin erhalte Gelegenheit, bis zum 13. September 2012 eine verständliche und transparente, dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechende Preisansage zu schalten, die beispielsweise lauten könnte: "1 Euro 99 pro Minute inklusive 19 Prozent Umsatzsteuer. Abrechnung nach Gesprächsbeginn im 60 Sekundentakt". Sollte die Klägerin dieser Aufforderung nicht nachkommen, werde die Bundesnetzagentur Maßnahmen nach § 67 TKG in Erwägung ziehen. Gemäß § 67 Abs. 1 TKG sei die Bundesnetzagentur befugt, im Rahmen der Nummernverwaltung geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu gewährleisten. Dazu zählten neben der Abschaltung bzw. dem Entzug von Rufnummern auch die Untersagung von Geschäftsmodellen und der Erlass eines Fakturierungs- und Inkassierungsverbotes.

Mit Schreiben vom 6. September 2012 wies die Klägerin darauf hin, dass die von ihr verwandte Preisansage im Schreiben der Beklagten vom 30. August 2012 unzutreffend zitiert worden sei. Nach der Angabe "Eins Komma Neun Neun pro Minute" folge nicht das Wort "Preisabrechnung" sondern das Wort "Preisangabe" in Euro. Nach Ansicht der Klägerin genüge die von ihr eingesetzte Ansage den Anforderungen des § 66b Abs. 1 TKG. Sie habe sich aber aufgrund der im Schreiben vom 30. August 2012 angedrohten behördlichen Maßnahmen entschlossen, den Text ihrer Preisansage spätestens ab dem 13. September 2012 wie folgt zu ändern: "X Komma XX Euro inklusive 19 Prozent Umsatzsteuer pro Minute. Abrechnung ab Gesprächsbeginn im 60 Sekundentakt". Dies geschehe allerdings ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter dem Vorbehalt, die Rechtmäßigkeit der vorherigen Ansage gerichtlich überprüfen zu lassen.

Mit Schreiben der Beklagten vom 1. Oktober 2012 wurde ausgeführt, dass eine erneute Überprüfung des von der Klägerin betriebenen Callby-Call-Dienstes ergeben habe, dass zwischenzeitlich die Schaltung einer rechtskonformen Preisansage erfolgt sei. Nach pflichtgemäßer Ermessenabwägung werde - ohne Bindungswirkung für die Zukunft - vorliegend von weiteren Maßnahmen nach § 67 Abs. 1 TKG abgesehen und es im Hinblick auf den festgestellten Verstoß gegen § 66b Abs. 1 TKG bei einer Abmahnung belassen. Es werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei erneuten Beschwerden wegen Rufnummernmissbrauchs bei zukünftigen Verstößen der beanstandeten Art geeignete Maßnahmen nach § 67 Abs. 1 TKG in Betracht gezogen würden.

Die Klägerin legte gegen das Schreiben der Beklagten vom 1. Oktober 2012 mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 Widerspruch ein, den sie mit weiterem Schreiben vom 28. Dezember 2012 im Wesentlichen damit begründete, dass es sich bei der ausgesprochenen Abmahnung nach objektiver Würdigung um einen Verwaltungsakt handele. Insbesondere werde damit eine Einzelfallregelung getroffen, da die Gestaltung der Preisangabe als rechtswidrig klassifiziert und als Rechtsfolge eine "andere geeignete Maßnahme" nach § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, nämlich die Sanktionierung des vermeintlichen Verstoßes mittels einer Abmahnung, getroffen worden sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12. März 2013 wurde der Widerspruch der Klägerin als unstatthaft zurückgewiesen. Bei der angegriffenen Abmahnung handele es sich um keinen Verwaltungsakt, da ihr keine Regelungswirkung zukomme. Zwar sei die "Abmahnung" als "geeignete Maßnahme" im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG getroffen worden. Damit besitze sie aber noch keine Verwaltungsaktqualität. Im Rahmen der gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG zu erfolgenden Ermessenausübung sei die Bundesnetzagentur davon ausgegangen, dass bereits der Hinweis auf die geltende Rechtslage und die Mitteilung der rechtlichen Beurteilung durch sie, die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherstelle. Eine Regelungswirkung sei damit nicht verbunden, da die "Abmahnung" nicht auf Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet sei. Eine andere Wertung ergebe sich auch nicht aus der Tatsache, dass der von der Klägerin begangene Verstoß konkret bezeichnet werde. Im Rahmen einer Abmahnung sei es unabdingbar, dass das vorgeworfene Fehlverhalten genannt werde, um den Betroffenen zum rechtstreuen Verhalten anzuhalten. Darüber hinaus sei eine Aufklärung über die Rechtslage im Hinblick auf die Einführung der Preisansagepflicht für Callby-Call-Gespräche durch die TKG-Novelle im August 2012 geboten gewesen. Ein verbindlicher Text für die Preisangabe werde nicht vorgegeben. Die Ausgestaltung der Ansage im Rahmen der Vorgaben des § 66b Abs. 1 TKG obliege vielmehr weiterhin der Klägerin.

Bereits am 7. Dezember 2012 hatte die Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite unter der Rubrik "Dialer Spam-Rufnummernmissbrauch-Aktuelle Hinweise" einen mit "Verfahren gegen den Betreiber des Callby-Call-Dienstes unter der Betreiberkennzahl 010040 abgeschlossen" überschriebenen Artikel mit folgendem Inhalt veröffentlicht:

"Bei der Bundesnetzagentur sind zahlreiche Verbraucherbeschwerden zu dem unter der Betreiberkennzahl 010040 angebotenen Callby-Call-Dienst eingegangen. Die Überprüfung des Dienstes im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens hat ergeben, dass im Zeitraum vom 01.08.2012 bis zum 12.09.2012 eine Preisansage eingesetzt wurde, die nicht den Vorgaben des § 66b Abs. 1 Telekommunikationsgesetz (TKG) entspricht. Wegen dieser Verstöße gegen die Preisansagepflicht hat die Bundesnetzagentur gegenüber dem Betreiber des Callby-Call-Dienstes eine Abmahnung ausgesprochen und die Einleitung weiterer Maßnahmen im Falle wiederholter Verstöße angekündigt.

In diesem Zusammenhang weist die Bundesnetzagentur darauf hin, dass gemäß § 66h Nr. 1 TKG im Falle eines Verstoßes gegen die Preisansagevorschrift des § 66b TKG der Endnutzer zur Zahlung eines Entgeltes nicht verpflichtet ist. Es handelt sich dabei um eine Einrede, auf die sich der betroffene Endnutzer berufen muss.

Die im Sommer dieses Jahres vorgenommene Erhöhung der Tarife für die Nutzung der 010040 stellt hingegen keinen Verstoß gegen telekommunikationsrechtliche Vorgaben und damit keinen seitens der Bundesnetzagentur verfolgbaren Verstoß dar. Preisobergrenzen sind für Callby-Call-Dienste im TKG derzeit nicht vorgesehen. Die Berechnung der jeweiligen Minutenpreise liegt mithin im unternehmerischen Ermessen der Anbieter. Sofern die Erhöhung der Tarife zivilrechtliche Ansprüche begründet bzw. entfallen lässt, wird empfohlen, sich diesbezüglich an die örtliche Verbraucherzentrale oder einen Rechtsanwalt zu wenden. Insbesondere die Verbraucherzentralen sind mit diesem Sachverhalt vertraut.

Ein gleichgelagerter Fall stellt der unter der Betreiberkennzahl 00000 angebotene Callby-Call-Dienst dar. Auch dieser setzte im Zeitraum vom 01.08.2012 bis zum 12.09.2012 eine Preisansage ein, die nicht den Anforderungen des § 66b Abs. 1 TKG gerecht wird. Der Betreiber des Callby-Call-Dienstes wurde ebenfalls abgemahnt. Auf § 66h Nr. 1 TKG wird hingewiesen".

Die Klägerin hat am 12. April 2013 Klage erhoben, mit der sie sich sowohl gegen die durch die Beklagte erfolgte "Abmahnung" als auch gegen die Veröffentlichung des genannten Warnhinweises auf der Internetseite der Beklagten wendet.

Zur Begründung trägt sie vor, dass ein rechtlich bedeutsamer Irrtum ihrer Kunden über die Preishöhe der von ihr hergestellten Verbindungen schon deshalb ausgeschlossen sei, da es dem Kunden gemäß Ziffer 2.5 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf ihrer Internet-Seite veröffentlicht und zum Vertragsinhalt würden, obliege, sich vor der Nutzung der Dienstleistung über den dafür geltenden Tarif zu informieren. Die Beklagte habe die Internetseite wiederholt geprüft und keine Abweichung der dort veröffentlichten Preise von den vor Gesprächsbeginn angesagten bzw. anschließend von ihr abgerechneten Preisen festgestellt.

Die von der Beklagten beanstandete Preisansage im Zeitraum 1. August bis 12. September 2013 habe den gesetzlichen Anforderungen des § 66b TKG entsprochen. Insbesondere enthalte das Gesetz keine Vorgaben dazu, ob eine Preisansage in Euro oder Eurocent zu erfolgen habe, an welcher Stelle der Ansage auf die Währungseinheit hinzuweisen oder in welcher Form Dezimalstellen anzusagen seien. Die Preisansage müsse lediglich den allgemeinen Grundsätzen von Preiswahrheit und Preisklarheit entsprechen, wobei das Verständnis des "normal informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers" vorauszusetzen sei. Diese Kriterien seien bei der von ihr verwandten Preisansage erfüllt. Bei der Gestaltung der Preisansage habe sie aus Gründen der Klarheit oberste Priorität darauf gelegt, sämtliche Preise im selben Format und in derselben Währungseinheit, dem Euro, anzusagen.

Im Anschluss an die Preisansage sei eine Pause von mindestens 4 Sekunden gefolgt, bevor die Verbindung zum angerufenen Teilnehmer aufgebaut worden sei. Der Textteil der Preisansage sei in durchgehend flüssiger Sprechweise vorgetragen worden und habe 8 Sekunden (ohne die anschließende Pause) gedauert. Die Sprechgeschwindigkeit habe in etwa der Geschwindigkeit entsprochen, in der die Sprecher der Tagesschau die Nachrichten vortrügen. Um einen klaren und deutlichen Vortrag sicher zu stellen, habe sie im Vorfeld einen professionellen Sprecher mit der Aufnahme der eingesetzten Sprachdateien beauftragt. Die angesprochenen Verkehrskreise pflegten - zumindest soweit sie dem Verbraucherleitbild entsprächen - eine Preisansage, insbesondere wenn der Textteil lediglich 8 Sekunden dauere, in ihrer Gesamtheit wahrzunehmen.

Die Voranstellung des in Ziffern angegebenen Preises habe einen technischen Hintergrund; sie erfordere insbesondere einen niedrigeren Programmieraufwand. Ferner entspreche die Preisansage auch anderen in unterschiedlichen Medien verwendeten Preisansagen. Deshalb werde der Nutzer von dieser Ansage nicht überrascht.

Die Annahme der Beklagten, dass der Preis der von ihr angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen nicht zweifelsfrei erkennbar gewesen sei, weil Euro nicht nur die Bezeichnung einer Währungseinheit, sondern die der Währung insgesamt sei, überzeuge nicht, denn der Durchschnittsverbraucher treffe diese Unterscheidung nicht, sondern erfasse die Angabe allein als Währungseinheitsangabe. Im Übrigen habe der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige Dr. S. T. , der u.a. im Zeitraum 1. August bis 12. September 2013 diverse Testcalls über ihr Verbindungsnetz durchgeführt habe, bestätigt, dass die von ihr zunächst eingesetzte Preisansage den Anforderungen des § 66b Abs. 1 TKG entsprochen habe.

Sie habe ein begründetes Interesse an der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abmahnung und der Rechtmäßigkeit der Preisansage, weil die Beklagte weitere Maßnahmen nach § 67 Abs. 1 TKG für den Fall angedroht habe, dass sie die streitgegenständliche Preisansage zukünftig nochmals bei ihrem Dienst einsetze. Sofern das Gericht die Rechtsauffassung bestätige, wonach die von ihr zunächst genutzte Preisansage rechtskonform gewesen sei, sei auch die von der Beklagten in ihrem aktuellen Hinweis enthaltene Behauptung zu unterlassen, weil darin die unzutreffende Bewertung der streitgegenständlichen Preisansage als rechtswidrig zum Ausdruck komme. Dies stelle einen Eingriff in ihr Persönlichkeitsrecht dar. Sie habe daher einen Anspruch auf Entfernung dieses Hinweises von den Internetseiten der Beklagten. Zudem werde sie durch den Hinweis der Beklagten auf die Einredemöglichkeit nach § 66h TKG einer Vielzahl von - aus ihrer Sicht - unberechtigten Kundeneinreden ausgesetzt. Dies führe nicht nur zu einem großen administrativen Aufwand, sondern auch zu hohen Zahlungsausfällen.

Sofern das Gericht die Preisansage als rechtskonform bestätige, habe sie zudem Anspruch auf Berichtigung der öffentlich geäußerten Rechtsauffassung der Beklagten in entsprechender Form.

Die Klägerin beantragt,

I.

1. die Beklagte zu verurteilen, die gegen die Klägerin am 1. Oktober 2012 in dem Verwaltungsverfahren 512-5 MN 18498 ausgesprochene Abmahnung zurückzunehmen,

hilfsweise

2. festzustellen, dass die gegen die Klägerin am 1. Oktober 2012 in dem Verwaltungsverfahren 512-5 MN 18498 ausgesprochene Abmahnung unwirksam ist;

II. festzustellen, dass eine wie folgt formulierte Preisansage:

"X Komma XX pro Minute. Preisangabe in Euro inklusive 19 Prozent Umsatzsteuer. Abrechnung ab Gesprächsbeginn im 60 Sekundentakt.", wobei X der Platzhalter für die jeweilige Ziffer des konkret zu nennenden Preises ist und bei entsprechender Preisgestaltung auch weitere Dezimalstellen folgen können, den gesetzlichen Anforderungen des § 66b Abs. 1 TKG genügt, wenn der gesprochene Text der Ansage in acht Sekunden vorgetragen wird, anschließend eine Pause von mindestens 3 Sekunden erfolgt, bevor die Verbindung zum angerufenen Teilnehmer aufgebaut wird und keine sonstigen Preisbestandteile außer dem angesagten Minutenentgelt erhoben werden;

III. die Beklagte zu verurteilen, den letzten Absatz im aktuellen Hinweis "Verfahren gegen den Betreiber des Callby-Call-Dienstes unter der Betreiberkennzahl 010040 abgeschlossen" vom 07.12.2012 von ihren Internetseiten zu löschen;

IV. die Beklagte zu verurteilen, einen aktuellen Hinweis über den Ausgang des vorliegenden Verfahrens auf ihren Internetseiten zu veröffentlichen, in dem der Öffentlichkeit insbesondere mitgeteilt wird, dass die von der Klägerin im Zeitraum vom 01.08. - 12.09.2012 eingesetzte Preisansage den Anforderungen des § 66b Abs. 1 TKG gerecht wurde und sich Endkunden der Klägerin wegen der in diesem Zeitraum eingesetzten Preisansage nicht wirksam auf die Einrede des § 66h Abs. 1 TKG gegenüber der Klägerin berufen können.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klage als allgemeine Leistungsklage zulässig sei. Sie sei jedoch unbegründet. Die streitgegenständliche Abmahnung sowie der aktuelle Hinweis auf der Internetseite fänden ihre Rechtsgrundlage in § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG. Bei der Abmahnung handele es sich um eine "andere" geeignete Maßnahme, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen. Des Weiteren gehöre auch der aktuelle Hinweis auf ihrer Internetseite zu den im Rahmen der Nummernverwaltung möglichen Maßnahmen. Sie sei ausweislich des § 45n Abs. 8 TKG ausdrücklich befugt, auf ihrer Internetseite jegliche Informationen zu veröffentlichen, die für die Endnutzer von Bedeutung seien. Die Veröffentlichung sei innerhalb der Grenzen des Zuständigkeitsbereichs der Bundesnetzagentur erfolgt. Die Information über die Einleitung und den Ausgang des Verfahrens sei zudem inhaltlich richtig gewesen und habe dem Sachlichkeitsgebot genügt.

Die von der Klägerin zunächst verwandte Preisangabe verstoße gegen § 66b Abs. 1 Satz 1 TKG. Es lägen sowohl ein Verstoß gegen die Preiswahrheit als auch gegen die Preisklarheit vor. Denn die Klägerin gebe in ihrer Preisansage keine Währungseinheit, sondern allein eine Dezimalzahl pro Minute an. Die verwendete Angabe lasse offen, ob es sich um eine Cent- oder Euroangabe handele. Dass auf die Nennung des Betrages pro Minute der Satz folge "Preisangabe in Euro" ändere hieran nichts, denn es sei nach der Verkehrsauffassung bei Preisansagen unbedingt geboten, unmittelbar nach dem Preis die Währungseinheit zu nennen. Anderes gelte möglicherweise bei visuell erfassbaren Preisen. Die Preisansage der Klägerin sei darüber hinaus objektiv nicht eindeutig, denn "Euro" sei nicht nur die Bezeichnung einer Währungseinheit, sondern auch der Währung insgesamt.

Selbst wenn eine Neuimplementierung einer Preisansage mit einem erhöhten technischen Aufwand verbunden sein sollte, führe dies zu keiner anderen Wertung.

Der Hinweis der Klägerin auf etwaige Obliegenheitspflichten des Nutzers eines Callby-Call Dienstes sei für die Frage, ob eine Preisansage den Vorgaben des § 66b TKG entspreche, ebenfalls nicht relevant.

Sie, die Beklagte, habe das ihr im Rahmen des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG zustehende Ermessen rechtskonform ausgeübt. Sie habe im Rahmen der von ihr erfolgten "Abmahnung" berücksichtigt, dass die von der Klägerin zunächst verwandte Preisansage geeignet gewesen sei, den Verbraucher bei der Inanspruchnahme des Dienstes der Klägerin über die tatsächlichen Kosten zu täuschen. Die tatsächliche Höhe der Kosten von 1,99 Euro pro Minute könne zu erheblichen Schäden bei Verbrauchern führen, zumal sich Kunden in dem Glauben günstig zu telefonieren, unter Umständen besonders viel Zeit beim Telefonieren ließen. Auf der anderen Seite habe sie berücksichtigt, dass die Preisansageverpflichtung des § 66b Abs. 1 Satz 1 TKG für Callby-Call Dienste erst seit dem 1. August 2012 gegolten habe und die Klägerin den rechtswidrigen Zustand alsbald abgestellt und eine rechtskonforme Preisansage geschaltet habe.

Sie habe sich zudem dafür entschieden, die Verbraucher auf ihrer Internetseite darüber zu informieren, dass die Preisansage der Klägerin im Zeitraum vom 1. August 2012 bis zum 12. September 2012 rechtswidrig gewesen sei, um es den Verbraucher zu ermöglichen, die ihnen von Gesetzes wegen zustehenden Rechte bei rechtswidrigen Preisansagen geltend zu machen.

Der Ausspruch einer Abmahnung verbunden mit einem aktuellen Hinweis auf ihrer Internetseite stehe zudem mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Gründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

Im Rahmen des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf "Rücknahme" der "Abmahnung" (Antrag zu I.1) bzw. (hilfsweisen) Feststellung ihrer "Unwirksamkeit" (Antrag zu I.2) kann offen bleiben, ob die von der Klägerin gestellten Anträge zulässig sind, denn sie sind jedenfalls unbegründet. Das von der Klägerin und der Beklagten als "Abmahnung" aufgefasste Schreiben der Beklagten vom 1. Oktober 2012 kann auf die allgemeine Befugnisnorm des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützt werden,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2013 - 13 A 700/13 -, Juris,Rn. 48; Engel/Junghans, in: Säcker, TKG, Telekommunikationsgesetz, 3.Auflage 2013, § 67 Rn. 16.

Nach dieser Norm kann die Beklagte im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen.

Die von der Klägerin im Zeitraum 30. August bis 12. September 2012 verwandte Preisansage verstößt gegen § 66b Abs. 1 Satz 1 TKG. Nach dieser Vorschrift hat derjenige, der den vom Endnutzer zu zahlenden Preis für die Inanspruchnahme von sprachgestützten Premium-Diensten und von sprachgestützter Betreiberauswahl festlegt, vor Beginn der Entgeltpflichtigkeit dem Endnutzer den für die Inanspruchnahme des Dienstes zu zahlenden Preis zeitabhängig je Minute oder zeitunabhängig je Datenvolumen oder sonstiger Inanspruchnahme einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile anzusagen. Da es sich bei der geannten Vorschrift um eine Schutzvorschrift zugunsten der Verbraucher handelt, die die Stärkung der Preistransparenz bezweckt,

vgl. BT-Drs. 17/7521, S. 114,

muss die von § 66b Abs. 1 Satz 1 TKG geforderte Preisansage dem Grundsatz der Preisklarheit entsprechen. Dieser fordert, dass neben einer korrekten Preisangabe der für die Dienstleistung geforderte Preis für den Letztverbraucher eindeutig und klar erkennbar sein muss. Auslegungsmaßstab für das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal "Preisklarheit" ist das Verständnis des "normal informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers",

vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 42/19 -, K&R 2012, 212 ff.; Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 154/19 -, NJW 2012, 1963 f..

Demnach erfüllt eine Preisansage die von § 66b Abs. 1 Satz 1 TKG geforderte Klarheit, wenn sie für einen dem Leitbild entsprechenden Verbraucher eindeutig und klar verständlich ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Verwendung der Formulierung "Preisangabe in Euro" nach der Nennung des durch Komma getrennten Zahlbetrages ist nicht eindeutig, sondern missverständlich. Denn der Begriff "Euro" ist nicht nur die Bezeichnung einer Währungseinheit, sondern auch die der Währung insgesamt. Hinzu kommt, dass der Verbraucher, der sich eines Callby-Call-Dienstes bedient, in der Erwartung handelt, besonders günstig zu telefonieren und daher eher einen Preis von 1,99 Cent/Minute als einen von 1,99 Euro/Minute für ein Telefongespräch vom deutschen Festnetz in ein deutsches Mobilfunknetz erwartet. Verstärkt wird die Missverständlichkeit für den Verbraucher noch dadurch, dass auf die Nennung des Zahlbetrages (X Komma XX) nicht unmittelbar die Währungseinheit folgt, sondern die Wendung "pro Minute. Preisangabe in Euro" zwischengeschaltet ist. Dieses Auseinanderfallen von Preis und Währungseinheit ist zusätzlich geeignet, den Verbraucher zu verwirren bzw. über den tatsächlich zu bezahlenden Preis zu täuschen. Insoweit unterscheidet sich die nur auditiv wahrnehmbare Preisansage auch von einer visuell erfassbaren Preisangabe. Denn bei der nur gesprochenen Preisansage fehlt dem Verbraucher die Möglichkeit, verschiedene Elemente einer Information gleichzeitig wahrzunehmen.

Der Einwand der Klägerin, die Umstellung auf die von der Bundesnetzagentur geforderte Preisansage sei technisch aufwändiger, führt zu keiner anderen Bewertung. Selbst wenn die geforderte Neuimplementierung mit einem erhöhten technischen und finanziellen Aufwand verbunden sein sollte, wäre dies im vorliegenden Zusammenhang nicht beachtlich. Der Vortrag der Klägerin in Bezug auf etwaige Obliegenheitspflichten des Nutzers eines Callby-Call-Dienstes aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist für die Frage, ob die Preisansage den Vorgaben des § 66b Abs. 1 Satz 1 TKG entspricht, ebenfalls nicht relevant.

Der Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 1. Oktober 2012 stellt unter zusätzlicher Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten in ihrem Schreiben vom 30. August 2012 zudem eine geeignete Maßnahme im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG dar, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften - hier des § 66b Abs. 1 Satz 1 TKG - sicherzustellen. Denn es informiert die Klägerin darüber, dass die von ihr verwandte Preisansage gegen die Preisansagepflicht des § 66b Abs. 1 Satz 1 TKG verstößt und dies aus Gründen des Verbraucherschutzes zu ändern ist. Darüber hinaus wird ausgeführt, dass im Falle fortgesetzter oder wiederholter Verstöße gegen § 66b Abs. 1 Satz 1 TKG seitens der Beklagten weitere, einschneiderende Maßnahmen in Erwägung gezogen werden. Dieser Hinweis ist geeignet, die Klägerin dazu anzuhalten, statt der als rechtswidrig erkannten Preisansage eine gesetzeskonforme Preisansage zu verwenden.

Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig. Sie ist geeignet, den Verbraucherschutz gegenwärtig und zukünftig zu gewährleisten, indem eine erneute Schaltung der rechtswidrigen Preisansage verhindert wird. Es ist auch kein Mittel ersichtlich, das bei gleicher Eignung weniger stark in die Rechte der Klägerin eingreifen würde. Aufgrund der nur geringen Eingriffsintensität der gewählten Maßnahme und der nicht unerheblichen Gefahren, die von der rechtswidrigen Preisansage für Verbraucher ausgehen, steht die ergriffene Maßnahme nicht außer Verhältnis zu den Beeinträchtigungen der Klägerin.

Der von der Klägerin zu II. gestellte Antrag auf Feststellung, dass die von ihr zunächst verwandte Preisansage den gesetzlichen Anforderungen des § 66b Abs. 1 Satz 1 TKG entspricht, ist - unabhängig von der Frage seiner Zulässigkeit - aus den genannten Gründen ebenfalls unbegründet.

Für den von der Klägerin zu III. gestellten Antrag, die Beklagte zu verurteilen, den letzten Absatz in dem aktuellen Hinweis "Verfahren gegen den Betreiber des Callby-Call-Dienstes unter der Betreiberkennzahl 010040 abgeschlossen" vom 07. Dezember 2012 von ihrer Internetseite zu löschen, ist Anspruchsgrundlage ein auf einfaches Gesetzesrecht (§ 1004, § 823 in Verbindung mit § 824 BGB) oder dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, gestützter Anspruch,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08.04.2011 - 13 B 2378/11 -, Juris Rn. 16,

bzw. der allgemeine öffentlichrechtliche Folgenbeseitigungsanspruch in entsprechender Anwendung der §§ 12, 862, 1004 BGB bzw. Art. 20 Abs. 3 GG,

vgl. einerseits BayVGH, Urteil vom 15. Maio 1990 - 8 B 86.558 -,NVwZ-RR 1991, 57 ff. (§ 1004 BGB analog); andererseits: BVerwG, Urteil vom 19. Juli 1984 - 3 C 81.81 -, BVerwGE 69, 366 ff; OVG NRW, Beschluss vom 10. November 1998 - 19 A 1320/98 -, NWVBl. 199, 189 ff. (Art. 20 Abs. 3 GG).

Beide Anspruchsgrundlagen setzen rechtswidriges Verwaltungshandeln voraus, was vorliegend nicht gegeben ist.

Der von der Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite veröffentlichte Hinweis genügt den Anforderungen, die an öffentliche behördliche Äußerungen zu stellen sind, die Informationen, Aufforderungen, Ratschläge und Warnungen in Bezug auf markt- bzw. wettbewerbsrelevante Verhältnisse und Umstände enthalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG -,

Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91 und 1 BvR 1428/91 -, BVerfGE 105, 252,

setzt die Zulässigkeit einer solchen behördlichen Äußerung voraus, dass sie in Wahrnehmung einer Aufgabe der Verwaltung ergeht (1.), dass die handelnde Stelle die Grenzen ihrer Zuständigkeit eingehalten hat (2.), dass die verbreitete Information inhaltlich richtig ist (3.) und dem Sachlichkeitsgebot genügt (4.).

Nach diesem Maßstab ist die Mitteilung der Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden.

(1.) Die Unterrichtung der Öffentlichkeit mittels Hinweises des Inhalts der hier vorliegenden Art ist eine staatliche Aufgabe. Zu den Zielen des Telekommunikationsgesetzes gehört gemäß 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG u.a. die Wahrung der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation. Der Hinweis berichtet über Maßnahmen, die die Bundesnetzagentur im Rahmen der Nummernverwaltung aus Anlass eines von ihr angenommenen Verstoßes gegen § 66b TKG ergriffen hat. Im Übrigen weist § 45n Abs. 8 TKG ausdrücklich die Veröffentlichung "jeglicher Information, die für Endnutzer Bedeutung haben kann", als (eines der) Mittel aus, durch das die hoheitliche Aufgabe des Verbraucherschutzes in der Telekommunikation wahrgenommen werden kann. Vor diesem Hintergrund ist für sämtliche in der Mitteilung gegebenen Informationen anzunehmen, dass sie in Wahrnehmung einer staatlichen Aufgabe erfolgt sind.

(2.) Die Bundesnetzagentur hat die beanstandete Mitteilung auch innerhalb der Grenzen ihres Zuständigkeitsbereichs herausgegeben. Sie ist, wie sich aus der Regelung des § 67 Abs. 1 TKG ergibt, für die Ahndung von Verstößen gegen die Pflicht zur Preisansage zuständig.

(3.) Die streitbefangene Mitteilung genügt auch den an ihre inhaltliche Richtigkeit zu stellenden Anforderungen. Dabei ist zu beachten, dass durch die Einleitung des letzten Absatzes des Hinweises der Bundesnetzagentur vom 7. Dezember 2012 mit "ein gleichgelagerter Fall" auch auf den Inhalt der Ausführungen zu dem Betreiber des Callby-Call-Dienstes unter der Betreiberkennzahl 010040 Bezug genommen wird und daher diese Ausführungen bei der Inhaltsprüfung mit zu betrachten sind. Bei dieser Gesamtbetrachtung lassen sich keine inhaltlichen Unrichtigkeiten feststellen. Es hat nach dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsvorgangs Verbraucherbeschwerden wegen der von der Klägerin zunächst genutzten Preisansage gegeben. Inwiefern es sich im Falle der Klägerin um "zahlreiche" Verbraucherbeschwerden gehandelt hat - solche werden für den Betreiber des Callby-Call-Dienstes unter der Betreiberkennzahl 010040 konstatiert -, muss nicht vertieft werden, da die Einleitung des letzten Absatzes, der die Klägerin betrifft, mit "ein gleichgelagerter Fall" nicht voraussetzt, dass die Anzahl der Verbraucherbeschwerden der die Dienste unter der Betreiberkennzahl 010040 betreffenden Beschwerden entspricht. Es liegt eine Preisansage vor, die nicht den Vorgaben des § 66b Abs. 1 TKG entspricht, und es wurde eine Abmahnung ausgesprochen, in der die Einleitung weiterer Maßnahmen angekündigt wurde. Ferner ist der Hinweis auf § 66h Nr. 1 TKG zutreffend erfolgt.

(4.) Der Hinweis der Beklagten genügt auch dem Sachlichkeitsgebot. Die Formulierungen weisen keine das Ansehen der Klägerin herabsetzende und vermeidbare Darstellungen auf, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur unter Missachtung des bei der Verbreitung von Informationen für die Öffentlichkeit zu beachtenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit ihrer Verlautbarung über das hinausgegangen ist, was zur angemessenen Unterrichtung der Endnutzer von Bedeutung ist.

Der von der Klägerin gestellte Antrag zu IV. setzt als Folgenbeseitigungsanspruch ebenfalls rechtswidriges Verwaltungshandeln voraus, das vorliegend nicht festgestellt werden kann, so dass auch dieser Antrag erfolglos bleiben muss.

Der Kostenausspruch folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

VG Köln:
Urteil v. 09.04.2014
Az: 21 K 2505/13