Oberlandesgericht Bamberg:
Beschluss vom 9. Dezember 2013
Aktenzeichen: 3 AktG 2/13

(OLG Bamberg: Beschluss v. 09.12.2013, Az.: 3 AktG 2/13)

1. Der im aktienrechtlichen Freigabeverfahren gemäß § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG urkundlich zu führende Nachweis eines ausreichenden Aktienbesitzes kann nur durch die Vorlage einer Bank- oder Depotbescheinigung im Original geführt werden. Die Vorlage von Kopien reicht nicht aus.2. Zum Nachweis des Bagatellquorums im Sinne des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG ist es erforderlich, dass der Aktienanteil von mindestens 1.000,00 € im Zeitpunkt der Einladung zur Gesellschafterversammlung gehalten wurde und im Zeitpunkt der Zustellung des Freigabeantrags immer noch gehalten wird. Dieser Nachweis kann mit Depotbestätigungen, die vor dem Zustellungsdatum des Freigabeantrags erteilt wurden, nicht geführt werden.

Tenor

I. Es wird festgestellt, dass die Erhebung der vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth anhängigen Anfechtungsklage der Antragsgegner vom 2. September 2013, Az. 1 HK O 7172/13, gegen die Wirksamkeit der am 31. Juli 2013 von der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin gefassten Beschlüsse zu Tagesordnungspunkt 6 über die Kapitalherabsetzung in vereinfachter Form zum Zwecke der Deckung von sonstigen Verlusten und Wertminderungen durch Zusammenlegung von Aktien und über die Anpassung der Satzung der bereits erfolgten Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister des Sitzes der Antragstellerin nicht entgegensteht und Mängel dieses Beschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

II. Die Antragsgegner haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Gegenstandswert des Verfahrens beträgt 500.000,00 €.

IV. Der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.12.2013 wird aufgehoben.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in A.. Die Antragsgegner sind Aktionäre der Antragstellerin. Das Grundkapital der Gesellschaft beträgt 13.009.229,00 € und ist eingeteilt in 13.009.229 Inhaberstückaktien mit einem Nennwert von 1 € pro Stückaktie.

Zu ihrer Sanierung beabsichtigt die Antragstellerin nach einer Kapitalherabsetzung das Barkapital durch Einbeziehung neuer Investoren zu erhöhen. Zu diesem Zweck wurde durch Veröffentlichung der Einladung am 21.06.2013 im Bundesanzeiger (Anlage ASt 2) zu einer ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschafter am 31.07.2013 eingeladen. Der Beschlussvorschlag unter TOP 6, mit dem das Grundkapital nach den Vorschriften über die vereinfachte Kapitalherabsetzung im Verhältnis 4:1 auf einen Betrag von 3.252.307,00 € herabgesetzt werden soll, wurde in der Hauptversammlung vom 31.07.2013 mit ca. 98,4 % der Ja-Stimmen angenommen (Anlage ASt 3). Die Kapitalherabsetzung wurde am 07.08.2013 im Handelsregister des Amtsgerichts xxx eingetragen (Anlage ASt 5) und am 20.08.2013 im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

Die Antragsgegner haben am 07.09.2013 vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth unter dem Az. 1 HK O 7172/13 Anfechtungsklage gegen die Kapitalherabsetzung aufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 31.07.2013 erhoben.

Mit dem am 26.09.2013 beim Oberlandesgericht Bamberg eingegangenen Antrag auf Freigabe gemäß § 246a Abs. 1 Satz 1 AktG verfolgt die Antragstellerin das Ziel, die Bestandskraft der bereits eingetragenen Kapitalherabsetzung herbeizuführen. Zur Begründung des Freigabeantrages wird auf den Schriftsatz der Antragstellervertreter vom 02.09.2013 verwiesen.

Die Antragstellerin hatte bereits am 16.07.2013 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie der Eigenverwaltung gestellt. Durch Beschluss vom 16.07.2013 bestellte das Amtsgericht € Insolvenzgericht € xxx (Az. 1 IN xxx/13) Rechtsanwalt Dr. S. zum vorläufigen Sachwalter (Anlage ASt 1). Zwischenzeitlich ist das Insolvenzverfahren am 01.10.2013 eröffnet und Eigenverwaltung angeordnet worden.

Die Antragstellerin beantragt:

Es wird festgestellt, dass die Erhebung der vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth anhängigen Anfechtungsklage der Antragsgegner vom 2. September 2013, Az. 1 HK O 7172/13, gegen die Wirksamkeit der am 31. Juli 2013 von der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin gefassten Beschlüsse zu Tagesordnungspunkt 6 über die Kapitalherabsetzung in vereinfachter Form zum Zwecke der Deckung von sonstigen Verlusten und Wertminderungen durch Zusammenlegung von Aktien und über die Anpassung der Satzung der bereits erfolgten Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister des Sitzes der Antragstellerin nicht entgegensteht und Mängel dieses Beschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Die Antragsgegner beantragen,

den Antrag auf Freigabe zurückzuweisen.

Sie rügen die Zulässigkeit des Freigabeantrags. Im Hinblick auf die bereits erfolgte Eintragung des angefochtenen Beschlusses im Handelsregister bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin. Dieses fehle auch angesichts des zwischenzeitlich eröffneten Insolvenzverfahrens.

Der Freigabeantrag ist den in der beim Landgericht Nürnberg-Fürth erhobenen Anfechtungsklage benannten Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner zu 1) bis 9), den Rechtsanwälten P., xxx, am 18.10.2013 zugestellt worden. Diese haben zunächst per Fax vom 18.10.2013 und sodann im Original am 21.10.2013, eine Bankbestätigung der C. vom 17.10.2013 für die Antragsgegnerin zu 1) übersandt.

Der Antragsgegner zu 8) übersandte mit Schriftsatz vom 21.10.2013, eingegangen vorab per Fax am 21.10.2013 und im Original am 23.10.2013, eine Bescheinigung der Depotbank C. über 1.001 Stückaktien, datierend auf den 30.08.2013 in Kopie. Mit Schriftsatz vom 23.10.2013, eingegangen vorab per Fax am selben Tag und im Original am 24.10.2013, übersandten die Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners zu 9) die Bestätigung der X. AG vom 18.10.2013 über die Inhaberschaft von 1.000 Stückaktien, ebenfalls nur in Kopie (Anlage zu Bl. 127 d. A.). Die Antragsgegner zu 2) bis 7) haben keine Bescheinigungen über die Inhaberschaft an Aktien der Antragstellerin vorgelegt.

II.

1. Der Freigabeantrag ist gemäß § 246a Abs. 1 Satz 1 AktG zulässig. Zur Entscheidung ist das Oberlandesgericht Bamberg berufen (§ 246a Abs. 1 Satz 3 AktG).

Dem Freigabeantrag fehlt insbesondere nicht das Rechtsschutzbedürfnis.

a) Allein der Umstand, dass die Eintragung des angefochtenen Gesellschafterbeschlusses bereits im Handelsregister eingetragen worden ist, steht dem Freigabeantrag nicht entgegen.

So hat das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 15.12.2008, Az. 6 W 24/08, NJOZ 2010,1028/1029, ausgeführt:

"Die Eintragung eines Unternehmensvertrags in das Handelsregister lässt das Bedürfnis der Gesellschaft an der Feststellung der Bestandskraft des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung durch die Eintragung nicht entfallen. Denn auch nach einer Eintragung besteht ein berechtigtes Interesse der Gesellschaft, gerade diese Wirkung herbeizuführen, um z.B. eine Rückabwicklung der durch den Unternehmensvertrag beschlossenen Strukturmaßnahmen zu verhindern, selbst wenn die im Hauptverfahren erhobene Anfechtungsklage Erfolg hätte. Gerade auch dieses Interesse an einem über die Aufhebung einer (faktischen) Registersperre hinausgehenden und allein durch die bloße Eintragung im Handelsregister noch nicht erreichbaren Bestandsschutz soll bei einem Freigabeverfahren nach § 246a AktG zur Geltung gebracht werden dürfen. Das ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut des § 246a Abs. 1 AktG, wonach das Prozessgericht auf Antrag der Gesellschaft durch Beschluss unter anderem auch feststellen kann, dass die Mängel eines angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung einer € bereits erfolgten € Eintragung "unberührt lassen", wie auch aus dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, der den Fall eines Freigabeantrags auch noch nach der Eintragung eines Unternehmensvertrags aus Gründen der Bestandssicherung in der Gesetzesbegründung (Begr. RegE UMAG BT-Dr 15/5092, S. 27) ausdrücklich vorgesehen hat (vgl. z.B. OLG Celle, BeckRS 2008, 00135 Rdnr. 5; KG, BeckRS 2008, 16184 Rdnr. 14; Schwab, in: Lutter/Schmidt, AktG, § 246a Rdnr. 14, jeweils m.w. Nachw., auch zur Gegenansicht). Dass sich hierdurch die Wirkung bestimmter Anfechtungsklagen der Sache nach auf die Durchsetzbarkeit individueller Schadensersatzansprüche nach § 246a Abs. 4 AktG reduzieren kann, ist das Ergebnis einer bereits durch den Gesetzgeber vorgenommenen Interessenabwägung und entspricht gerade der gesetzlichen Konzeption des Freigabeverfahrens (KG, BeckRS 2008, 16184 Rdnr. 15)."

Dieser Ansicht schließt sich der Senat an.

b) Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat nicht zur Unterbrechung des vorliegenden Verfahrens gemäß § 240 ZPO geführt.

Zwar tritt die Verfahrensunterbrechung nach § 240 Satz 1 ZPO auch dann ein, wenn € wie hier € das Insolvenzgericht keinen Insolvenzverwalter bestellt, sondern die Eigenverwaltung durch den Schuldner anordnet (BGH MDR 2007, 612).

Gemäß § 240 Satz 1 ZPO wird das Verfahren aber nur dann unterbrochen, wenn es die Insolvenzmasse im Sinne des § 35 InsO betrifft.

Aktienrechtliche Beschlussmängelklagen werden nach § 240 Satz 1 ZPO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Aktiengesellschaft nur dann unterbrochen, wenn sie die Insolvenzmasse im Sinne des § 35 InsO betreffen (BGH, ZIP 2006, 368 Rn. 2; vgl. ferner Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 245 Rn. 29). Das ist der Fall, wenn durch den angefochtenen Beschluss Ansprüche der Masse begründet werden oder Verbindlichkeiten wegfallen. Denn dann zielt die Beschlussmängelklage darauf ab, die Insolvenzmasse zu verringern. Ein Beschlussmängelverfahren wird dagegen nicht unterbrochen, wenn die Klage entweder keine Veränderung der Masse bewirken kann oder darauf abzielt, die Insolvenzmasse zu vergrößern. Im letzteren Fall darf der Insolvenzverwalter nicht gezwungen werden, im Prozess einen für die Masse nachteiligen Beschluss zu verteidigen (RGZ 76, 244, 249 f.; LG Hamburg, ZIP 2009, 686, 687; Hüffer in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 49; BGH NZG 2011, 1147 Rn. 9). Im vorliegenden Fall betrifft der hier streitgegenständliche Beschlussgegenstand die vereinfachte Kapitalherabsetzung zum Ausgleich von Wertminderungen, zur Deckung von Verlusten und zur Einstellung in die Kapitalrücklage gemäß §§ 229 ff AktG. Eine solche Kapitalherabsetzung führt nicht zu Auszahlungsansprüchen der Aktionäre und berührt daher die Insolvenzmasse nicht (BGH NZG 2011, 1147 Rn. 16).

Im Hinblick darauf lässt der Umstand, dass zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis des Freigabeantrags entfallen.

2. Der Freigabeantrag ist auch begründet, weil alle Antragsgegner nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Freigabeantrags urkundlich nachgewiesen haben, dass sie - und zwar jeder für sich - bei Bekanntmachung der Einberufung der Gläubigerversammlung (§ 121 Abs. 4 AktG) Aktien im Nominalwert von mindestens 1.000,00EUR gehalten haben und seit dem immer noch halten (§ 246a Abs. 2 Nr.2 AktG).

a) Der Freigabeantrag ist den als Prozessbevollmächtigten aller Antragsgegner benannten Rechtsanwälte P., xxx, am 18.10.2013 zugestellt worden. Diese Zustellung war gemäß § 246a Abs. 1 Satz 2 AktG i.V.m. § 82 ZPO wirksam, weil hiernach die Zustellung an den Prozessbevollmächtigten erfolgen kann, den die Antragsgegner für die Hauptsacheklage, hier Anfechtungsklage vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth, bestellt haben. Dies waren die Rechtsanwälte P., xxx, wie sich aus der beigezogenen Verfahrensakte des Landgerichts Nürnberg-Fürth, Az. 1 HK O 7172/13 ergibt. Dementsprechend hat die Antragstellerin diese als Prozessbevollmächtigte der Antragsgegner zu 1) bis 9) im vorliegenden Freigabeverfahren benennen dürfen. Im Zeitpunkt der Zustellung am 18.10.2013 hatten diese ihr Mandat für die Antragsgegner zu 8) und 9) noch nicht niedergelegt; auch hatten weder der Antragsgegner zu 8) noch die neuen Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner zu 9) sich angezeigt.

b) Die Antragsgegner zu 2) bis 7) haben den Quorennachweis überhaupt nicht angetreten.

c) Die Antragsgegner zu 8) und 9) haben den Nachweis nicht in der erforderlichen Form geführt.

§ 246 Abs. 2 Nr. 2 AktG verlangt den Urkundennachweis binnen einer Woche nach Zustellung des Freigabeantrags. Dieser wird gemäß §§ 415 ff ZPO geführt. Die Bestätigung einer Bank oder eines Depots stellt eine Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO dar. Privaturkunden begründen, sofern sie von den Ausstellern unterschrieben sind, vollen Beweis nur dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind (§ 416 ZPO); dies setzt nach § 420 ZPO die Vorlage der Urschrift voraus. Durch die Vorlage der Fotokopien wird der Urkundenbeweis nicht erbracht (BGH WM 1993, 1801 Tz. 26).

Selbst eine beglaubigte Abschrift einer Privaturkunde ist € anders als die beglaubigte Abschrift einer öffentlichen Urkunde gemäß § 435 ZPO € nicht geeignet, den Urkundenbeweis zu führen; sie unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung und genügt nur dann, wenn der Gegner die Echtheit der Urkunde und die Übereinstimmung der Abschrift mit der Urschrift nicht bestreitet (Thomas/Putzo/ Reichold, ZPO, 34. Aufl. 2013, § 435 Rn. 1).

Da der Quorennachweis nicht als verfahrensrechtliche Vorschrift, sondern als materiell- rechtliche Voraussetzung ausgestaltet ist (OLG Hamm NZG 2011, 1031; KG NZG 2011, 305), muss der Nachweis innerhalb dieser Frist geführt werden, so dass nicht abgewartet werden kann, wie sich der Gegner zur Vorlage einer beglaubigten Kopie verhält. Bei Ablauf der Wochenfrist kann im Regelfall noch nicht beurteilt werden, ob der vom Anfechtungskläger behauptete Anteilsbesitz unstreitig bleiben wird. Das mit § 246a Abs. 2 AktG verfolgte Ziel, innerhalb der kurzen Frist von einer Woche Klarheit darüber zu gewinnen, ob die Anfechtungskläger über das erforderliche Quorum verfügen, könnte damit nicht erreicht werden. Dies gilt hier ebenso wie bei der Frage, ob es ausreicht, wenn die Inhaberschaft der erforderlichen Anteile unstreitig bliebe, die das OLG Hamm in der in Bezug genommenen Entscheidung verneint hat. (OLG Hamm aaO).

Im vorliegenden Fall haben die Antragsgegner zu 8) und 9) lediglich einfache Kopien von Bank- bzw. Depotbestätigungen vorgelegt. Die Vorlage unbeglaubigter Kopien reicht daher erst recht nicht aus (vgl. Senat Beschluss vom 28.03.2013, Az. 3 AktG 1/13; OLG Frankfurt NZG 2010, 824; OLG Hamm NZG 2011, 1031).

d) Die Antragsgegnerin zu 1) hat zwar eine Depotbestätigung im Original vorgelegt; diese datiert jedoch vom 17.10.2013, vor Beginn der maßgeblichen Wochenfrist mit Zustellung des Freigabeantrags am 18.10.2013. Der Quorennachweis ist nach dem Gesetzeswortlaut nur dann geführt, wenn der Kläger des Anfechtungsprozesses bzw. der Antragsgegner des Freigabeverfahrens nachweisen kann, dass er den Anteil von mindestens 1.000,00 € seit Bekanntmachung der Einberufung hält. Dies bedeutet, dass der Anteil sowohl bereits im Zeitpunkt der Einladung zur Gesellschafterversammlung als auch immer noch bei Zustellung des Freigabeantrags gehalten werden muss (so auch ausdrücklich Hölters/Englisch, Aktiengesetz 2011, § 246a Rn. 25). Dies kann mit Depotbestätigungen, die vor dem Zustellungsdatum vom 18.10.2013 datieren, denknotwendigerweise nicht geführt werden. Soweit das OLG Nürnberg in seiner Entscheidung vom 25.07.2012, Az. 12 AktG 778/12, ZIP 2012, 2052, Tz. 41 ausführt, dass ein Kläger angesichts der Kürze der Frist sich vorsorglich entsprechende Nachweise beschaffen und diese dann kurzfristig dem im Freigabeverfahren zuständigen Gericht zur Verfügung stellen könne, kam es auf den Zeitpunkt nicht entscheidungserheblich an. Im dortigen Verfahren waren binnen der Wochenfrist des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG überhaupt keine entsprechenden Urkunden vorgelegt worden. Abgesehen davon ist es nach Auffassung des Senats angesichts der modernen Telekommunikationsmittel durchaus möglich, Originalbestätigungen kurzfristig anzufordern und binnen Wochenfrist vorzulegen.

Der Hinweis des Senats auf den fehlenden Quorennachweis ist so bald als möglich - nach erfolgter Prüfung der materiellen Voraussetzungen - erteilt worden. Soweit der Antragsgegner zu 8) sich darauf beruft, dass der Vorsitzende des Senats in einem Telefonat mit seiner Urlaubsvertretung Rechtsanwalt G. mitgeteilt habe, dass mit dem per Telefax übersandten Aktiennachweis alles in Ordnung sei, ist klar zu stellen, dass das Telefongespräch im Wesentlichen das maßgebliche Datum der Zustellung des Freigabeantrags im Hinblick auf den Wechsel der anwaltlichen Vertretung betroffen hat, nicht jedoch die - damals noch nicht geprüften - inhaltlichen Anforderungen der Bescheinigung.

Da alle Antragsgegner die Voraussetzungen des § 246a Abs. 2 Nr. 2 AktG nicht erfüllten, ist dem Freigabeantrag der Antragstellerin zu entsprechen.

III. Nebenentscheidungen:

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

2. Gemäß §§ 246a Abs. 1 Satz 2, 247 Abs. 1 AktG bestimmt der Senat den Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen. Der Streitwert darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder, wenn - wie hier bei 1.300.922,90 € - dieses Zehntel mehr als 500.000 € beträgt, 500.000 € nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin höher zu bewerten ist. Hierfür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte.

3. Nachdem bereits aufgrund der Aktenlage dem Freigabeantrag stattzugeben ist, kann auch angesichts der Frist des § 246 Abs. 3 Satz 6 AktG auf eine mündliche Verhandlung gemäß § 246a Abs. 3 Satz 2 verzichtet werden. Der Termin vom 18.12.2013 wird daher aufgehoben.

4. Die Entscheidung ist unanfechtbar (§ 246a Abs. 3 Satz 4 AktG).

OLG Bamberg:
Beschluss v. 09.12.2013
Az: 3 AktG 2/13