Verwaltungsgericht Bayreuth:
Urteil vom 11. Dezember 2012
Aktenzeichen: B 1 K 12.445
(VG Bayreuth: Urteil v. 11.12.2012, Az.: B 1 K 12.445)
Vergabe von Dienstleistungen für Notfallrettung (Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeugs); Einstufung als Dienstleistungskonzession; Erweiterung einer bestehenden Einrichtung des Rettungsdienstes; Beauftragung der bisher durchführenden Hilfsorganisation zulässig; Klage eines privaten Unternehmens auf Beteiligung am Rettungsdienst; keine Verpflichtung zur Kündigung des mit Hilfsorganisation abgeschlossenen Vertrags; Durchführung eines gemeinschaftsrechtskonformen Auswahlverfahrens nicht erforderlich; eindeutig grenzüberschreitendes Interesse für Auftraggeber nicht erkennbar; Beurteilung nach objektiven Kriterien; keine Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrags; Wirksamkeit des Vertrags nicht von Zustimmung des Klägers abhängig; Zulassung der Berufung
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen die Vergabe von Dienstleistungen durch den Beklagten im Bereich des Rettungsdienstwesens. Der Kläger ist ein privates Unternehmen, das Dienstleistungen im Bereich von Notfallrettung und Krankentransport erbringt. Der Beklagte ist gemäß § 4 Abs. 3 Bayerisches Rettungsdienstgesetz (BayRDG) Träger des Rettungsdienstes im Rettungsdienstbereich Hochfranken.
Mit Schreiben vom 27.04.2009 wandte sich der Kläger an den Beklagten und führte aus, dass er sich für den Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeuges (NEF) am Standort Münchberg bewerben wolle, das dort nach seinen Informationen stationiert werden solle. Mit Schreiben vom 30.04.2009 teilte der Beklagte mit, dass derzeit noch keine konkreten Planungen für die Stationierung eines NEF in Münchberg bestünden. Sollte sich jedoch in absehbarer Zeit hier eine Änderung ergeben, werde seine Bewerbung selbstverständlich berücksichtigt.
Mit Schreiben vom 18.05.2009 beantragte das Bayerische Rote Kreuz (BRK) beim Beklagten die Implementierung eines NEF am Notarztstandort Münchberg. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass bisher der Notarzt fast ausschließlich vom Rettungswagen an der Klinik Hochfranken in Münchberg abgeholt worden sei. Seit Anfang des letzten Jahres werde bemerkt, dass sich die Eintreffzeiten der Rettungswagen an der Einsatzstelle um einige Minuten verzögerten. Dies sei bedingt durch Änderungen des Notarztdienstplanes. Viele Notärzte versähen außerhalb der €Klinikzeit€ ihren Dienst von der Privatwohnung aus. Der Rettungswagen (RTW) habe somit eine viel längere Anfahrtszeit, und müsse dann teilweise noch auf den Notarzt warten. Dadurch hätten sich die Eintreffzeiten verlängert.
In seiner Verbandsversammlung am 03.02.2010 beschloss der Beklagte, das BRK mit dem Betrieb des NEF in Münchberg zu beauftragen. Der Vorsitzende werde ermächtigt, die Änderung des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit dem BRK zu unterzeichnen.
Mit Schreiben vom 09.02.2010 teilte der Beklagte in einem Schreiben an das BRK mit, dass die Verbandsversammlung in ihrer Sitzung am 03.02.2010 den Einsatz des NEF am Standort Münchberg beschlossen habe sowie die Vergabe an das BRK. Als Anlage wurden dem BRK zwei vom Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Hochfranken (ZRF) unterschriebene Exemplare der Änderungsvereinbarung mit der Bitte um Gegenzeichnung zugesandt. Mit Schreiben vom 24.02.2010 sandte das BRK das gegengezeichnete Exemplar der Änderungsvereinbarung zurück.
Mit Schreiben vom 12.02.2010 wandte sich der Kläger durch seinen Bevollmächtigten an den Beklagten und wandte sich gegen die beabsichtigte Beauftragung des BRK mit dem Betrieb des NEF in Münchberg. Eine Ausschreibung zu dieser Beauftragung habe nicht stattgefunden. Es sei auch kein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren durchgeführt worden, obwohl mit der Bewerbung des Klägers mindestens zwei Interessenten zur Auswahl gestanden hätten. Das vom Beklagten durchgeführte Verfahren sei rechtswidrig ausgestaltet.
Am 15.02.2010 beantragte der Kläger beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth einstweiligen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Vergabe von Dienstleistungen durch den Beklagten. Dieser Antrag wurde in der Sache B 1 E 10.116 abgelehnt. Hierauf wird Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 22. Februar 2010, eingegangen beim Verwaltungsgericht Bayreuth am gleichen Tag, erhob der Bevollmächtigte des Klägers Klage und stellte zuletzt in der mündlichen Verhandlung folgende Anträge:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, den mit dem Bayerischen Roten Kreuz geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag über den Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeugs am Standort Münchberg zu kündigen.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, bei fortbestehender Vergabeabsicht ein gemeinschaftsrechtskonformes Auswahlverfahren anhand von objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts vorzunehmen.
3. Hilfsweise beantragt der Kläger, festzustellen, dass das Verfahren zur Auftragsvergabe für den Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeugs am Standort Münchberg rechtswidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzt.
Der Kläger wende sich gegen die (zu diesem Zeitpunkt noch bevorstehende) Vergabe von Dienstleistungen durch den Beklagten im Bereich des Rettungsdienstwesens. Der Kläger sei ein Unternehmen mit Sitz in Münchberg, das Dienstleistungen im Bereich von Notfallrettung und Krankentransport erbringe. Der Beklagte sei Träger der Aufgabe des öffentlichen Rettungsdienstes für das streitgegenständliche Gebiet nach Art. 4 Abs. 3 BayRDG. Der Kläger habe bereits frühzeitig von Plänen erfahren, am Standort Münchberg ein neues NEF zu stationieren. Er habe daraufhin bereits am 27.04.2009 sein Interesse an dem Auftrag bekundet. Der Beklagte habe daraufhin mit Schreiben vom 30.04.2009 mitgeteilt, dass derzeit keine konkreten Planungen für eine Stationierung eines NEF in Münchberg bestünden. Bei entsprechenden Planungen werde man die Bewerbung des Klägers gegebenenfalls berücksichtigen. Im Mai 2009 habe der Kläger davon erfahren, dass am Standort Münchberg seit kurzem ein Krankentransportwagen des öffentlichen Rettungsdienstes an Wochenenden und Feiertagen als NEF vorgehalten werde. Nachdem der Kläger von dem geplanten Vorgehen des Beklagten erfahren habe, die Beauftragung mit dem Betrieb des NEF am Standort Münchberg ohne Ausschreibungsverfahren durchzuführen, habe er dieses Vorgehen mit E-Mail vom 02.02.2010 als rechtswidrig gerügt. Er habe den Beklagten aufgefordert, eine ordnungsgemäße Ausschreibung durchzuführen. Der Beklagte habe in der 36. Sitzung seiner Verbandsversammlung beschlossen, das BRK mit dem Betrieb des NEF in Münchberg zu beauftragen. Eine öffentliche Bekanntmachung der geplanten Stationierung eines NEF am Standort Münchberg und der Dienstleistungen zum Betrieb dieses NEF sei nicht erfolgt. Der Beklagte sei bei diesem Beschluss davon ausgegangen, dass das Angebot des Klägers und das Angebot des BRK gleichermaßen geeignet seien. Eine weitergehende qualitative Bewertung der Angebote als Grundlage für eine Auswahlentscheidung habe nicht stattgefunden. Der Beklagte habe sich dafür entschieden, das Angebot des Klägers nicht zu berücksichtigen, allein deshalb, weil man mit dem BRK stets gut zusammengearbeitet habe.
Die Klage sei zulässig, insbesondere sei der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Der Kläger sei auch klagebefugt, da er durch das seitens des Beklagten (nicht) durchgeführte Vergabeverfahren in seinen Rechten verletzt sei. Der Beklagte verstoße mit dem streitgegenständlichen Verfahren zur Übertragung von Rettungsdienstleistungen in mannigfaltiger Weise gegen Vergabevorschriften, die dem Schutz des Klägers zu dienen bestimmt seien (§ 97 Abs. 7 GWB). Das durchgeführte Verfahren verletze in eklatanter Weise die nach der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge zur berücksichtigenden Grundsätze des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie der davon abgeleiteten Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der gegenseitigen Anerkennung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz. Die Klagebefugnis des Klägers ergebe sich auch aus den Grundrechten. Bei der Verweigerung der Zulassung der Teilnahme am Rettungsdienst handele es sich wegen der Orientierung am Bedarf um eine objektive Berufszulassungsschranke. Die Nichtzulassung des Klägers sei ein massiver Eingriff in dessen Berufsfreiheit, der € zumal unter Berücksichtigung der evidenten Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens € verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt sei. Das bisher (nicht) durchgeführte Auswahlverfahren des Beklagten sei im erheblichen Maße darauf angelegt, in gleichheitswidriger Weise bereits bekannte und in der Vergangenheit mit der Durchführung von Rettungsdienstleistungen beauftragte Leistungserbringer zu bevorzugen und neue Bewerber bloß zu diskriminieren. In der willkürlichen Nichtberücksichtigung des Klägers liege auch ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Grundgesetz. Schließlich könne sich der Kläger auch auf Verstöße gegen Europäisches Beihilferecht sowie gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb berufen, die ebenfalls subjektive Rechte des Klägers begründeten.
Der Kläger begehre hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der erfolgten Beauftragung des Bayerischen Roten Kreuzes. Das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse liege vor. Das Interesse an der begehrten Feststellung ergebe sich weiterhin auch aus der Gefahr der Wiederholung.
Die Klage sei auch begründet, da die Auswahlentscheidung rechtswidrig gewesen sei und den Kläger in seinen Rechten verletze. Dies gelte unabhängig davon, ob man die streitgegenständliche Beauftragung als Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession einordne. Bei der Änderung eines bestehenden Vertrages seien grundsätzlich dieselben Regeln wie bei Neuabschluss eines Vertrages zu beachten, wenn sich die Änderung auf wesentliche Merkmale des Vertrages beziehe. Der Europäische Gerichtshof leite diese Verpflichtung sowohl unmittelbar aus europäischem Primärrecht, insbesondere der Dienstleistungsfreiheit und dem Diskriminierungsverbot, als auch aus dem einschlägigen sekundären Gemeinschaftsrecht ab. Die Verpflichtung zur Durchführung eines transparenten Verfahrens und zur Gleichbehandlung aller Interessenten bei der Änderung bestehender Verträge gelte daher unabhängig davon, ob die streitgegenständliche Beauftragung als Dienstleistungskonzession oder als Dienstleistungsauftrag einzuordnen sei.
Bei einer wesentlichen Vertragsänderung seien in jedem Fall das Transparenzgebot und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Eine solche wesentliche Vertragsänderung liege vor, wenn Bedingungen eingeführt würden, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären. Eine wesentliche Änderung liege auch dann vor, wenn der bestehende Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert werde oder wenn die Änderung das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrags in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zu Gunsten des Auftragnehmers ändere.
Gegenstand der streitgegenständlichen Beauftragung sei der Betrieb eines neuen Notarzteinsatzfahrzeuges, das in Münchberg neu stationiert werden solle. Dabei handele es sich um eine wesentliche Änderung der bisherigen Einrichtung. Der Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeuges sei im bisherigen Personalplan für den Rettungsdienst nicht vorgesehen. Vorübergehend sei hierzu ein bereits vorhandener Krankentransportwagen eingesetzt worden, der hierfür allerdings auch außerhalb der vorgesehenen Vorhaltestunden eingesetzt worden sei. Nach der Anschaffung eines neuen Notarzteinsatzfahrzeuges sollten nun auch für den Betrieb entsprechende personelle Kapazitäten bereitgestellt werden.
Es handele sich bei der Beauftragung mit dem Betrieb des Notarzteinsatzfahrzeuges am Standort Münchberg nicht lediglich um die Entscheidung des Beklagten, dass bisher bereits erbrachte Leistungen künftig von einem anderen Standort aus erbracht werden sollten. Vielmehr handele es sich um Leistungen, die bisher noch nicht, oder jedenfalls ohne vertragliche Grundlage erbracht worden seien und für die mit dem neuen Notarzteinsatzfahrzeug eigens neue Sachmittel bereitgestellt worden seien. Der bestehende öffentlich-rechtliche Vertrag mit dem Bayerischen Roten Kreuz habe die Stationierung eines zusätzlichen Notarzteinsatzfahrzeuges am Standort Münchberg nicht vorgesehen. Mit dem abgeschlossenen Änderungsvertrag sei der Leistungsumfang des bestehenden Vertrages wesentlich erweitert worden. Damit liege eine wesentliche Vertragsänderung vor, so dass der Beklagte nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in jedem Fall zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens unter Berücksichtigung des Transparenzgrundsatzes und des Gleichbehandlungsgebots verpflichtet gewesen sei.
Im vorliegenden Fall habe der Beklagte die europarechtlichen Vorgaben für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen trotz mehrfacher Hinweise des Klägers vollständig ignoriert. Er habe eine willkürliche Entscheidung zugunsten des bereits bekannten Vertragspartners getroffen und damit gegen das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot verstoßen. Noch gravierender seien die Verstöße gegen das Transparenzgebot. Das durchgeführte Verfahren sei geradezu der Inbegriff an Intransparenz: Es habe keine Bekanntmachung stattgefunden, anhand derer sich Interessenten über die geplante Vergabe, deren Inhalt und die Kriterien und das Verfahren für eine Auswahlentscheidung hätten informieren können. Auch nach der Entscheidung habe der Beklagte alles getan, um Transparenz zu verhindern und habe ohne jede Information so schnell wie möglich vollendete Tatsachen durch Abschluss des Änderungsvertrags geschaffen.
Es sei im vorliegenden Fall zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts geboten, den rechtswidrig abgeschlossenen Änderungsvertrag mit dem Bayerischen Roten Kreuz zu beseitigen. Der Beklagte sei daher zu verpflichten, den mit dem Bayerischen Roten Kreuz geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag über den Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeugs am Standort Münchberg zu kündigen. Um die Einhaltung der primärrechtlichen Vorgaben bei der Vergabe der Dienstleistungskonzession sicherzustellen, sei der Beklagte weiter zu verpflichten, bei fortbestehender Vergabeabsicht ein gemeinschaftsrechtskonformes Auswahlverfahren anhand von objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Rechtsaufassung des Gerichts vorzunehmen.
Der Beklagte habe bei der Beauftragung des Bayerischen Roten Kreuzes auch gegen die Vorschriften des BayRDG verstoßen. Das Verwaltungsgericht Regensburg (Beschluss vom 30.09.2009 Az. RN 4 E 09.1503) habe in seinem Beschluss vom 30.09.2009 festgestellt, dass der Träger des Rettungsdienstes nach Art. 13 BayRDG verpflichtet sei,
€2. die ausstehende Auswahlentscheidung gemäß Art. 13 Abs. 3 Satz 3 BayRDG in geeigneter Weise bekannt zu machen und
3. die Auswahlentscheidung nach Art. 13 Abs. 3 Satz 2 BayRDG in transparenter Weise und nach objektiven Kriterien vorzunehmen.€
Diese Verpflichtung gelte auch, wenn die Beauftragung wie im vorliegenden Fall im Gewand einer Vertragsänderung erfolgen solle. Durch die geplante zusätzliche Beauftragung des Bayerischen Roten Kreuzes mit dem Betrieb des NEF am Standort Münchberg sei der bestehende Vertrag wesentlich erweitert worden. Dabei seien dieselben gesetzlichen Anforderungen zu beachten, wie bei einer Erstbeauftragung. Diese Verpflichtung des Beklagten zu einer transparenten Auswahlentscheidung anhand von objektiven Kriterien sei im vorliegenden Fall verletzt worden. Schon in dem Unterbleiben jeglicher Bekanntmachung liege ein massiver Verstoß gegen das in Art. 13 BayRDG verankerte Transparenzgebot. Die Entscheidung sei willkürlich zugunsten des bisherigen Leistungserbringers allein aufgrund der Tatsache gefallen, dass man mit dem Bayerischen Roten Kreuz bereits gut zusammenarbeite. Andere Erwägungen, die getroffene Auswahlentscheidungen gestützt hätten, habe es ausweislich der Niederschrift der Verbandsversammlung nicht gegeben. Insbesondere habe der Beklagte seine Entscheidung nicht auf Art. 13 Abs. 1 BayRDG gestützt; er sei im Gegenteil davon ausgegangen, dass er ebenso gut den Kläger hätte beauftragen können. Die Auswahlentscheidung ohne jeglichen sachlichen Grund und ohne umfassende Abwägung aller relevanten Umstände sei willkürlich und ermessensfehlerhaft.
Mit Schriftsatz vom 07.04.2010 beantragte der Bevollmächtigte des Beklagten,
die Klage abzuweisen.
Hilfsweise wurde beantragt:
Das Verfahren wird ausgesetzt bis zu einer Entscheidung des Oberlandesgerichts München in dem Verfahren mit dem Az. Verg 5-09, welche die Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die streitgegenständliche Leistung klärt.
Gehe man davon aus, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sei, so sei die Klage zumindest im Hinblick auf den Antrag zu 1. bereits deshalb unzulässig, da dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Die Änderungsvereinbarung vom 05.02.2010 bzw. 24.02.2010 zwischen dem Beklagten und dem BRK sei bereits abgeschlossen. Da der Vertrag wirksam sei, fehle dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis zur Aufhebung des Vertrages. Letztlich fehle dem Kläger aber auch die Klagebefugnis. Der Kläger müsse geltend machen können, in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies sei vorliegend nicht der Fall.
Die Klage sei zudem auch unbegründet. Der Beklagte habe die Gestellung und Besetzung eines Notarzteinsatzfahrzeuges (NEF) im Einklang mit der BayRDG auf das BRK übertragen. Die Übertragung widerspreche zudem auch nicht europarechtlichen Grundsätzen. Weiter liege aber auch keine Rechtsverletzung des Klägers vor, selbst wenn das Verfahren rechtswidrig gewesen wäre. Letztlich bestehe aber auch keine Verpflichtung zur Kündigung des abgeschlossenen Vertrages.
Vorliegend habe der Beklagte die Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in Form der Gestellung und Besetzung eines NEF an das BRK übertragen. Diese Übertragung sei auf Grundlage des Art. 13 Abs. 3 Satz 4 BayRDG erfolgt. Hiernach könnten bestehende Einrichtungen des Rettungsdienstes erweitert werden und die hier bereits beauftragten Durchführenden ohne weiteres insoweit auch beauftragt werden. Dies habe der Beklagte getan. Das BRK sei bereits an dem bestehenden Standort mit der Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes beauftragt gewesen. Diese bestehende Beauftragung habe der Beklagte erweitert. Für die Erweiterung bestehender Einrichtungen seien aber die sonstigen Pflichten gemäß Art. 13 Abs. 3 BayRDG nicht übertragbar, wie sich aus den Worten €ohne weiteres€ aus S. 5 ergebe. Eine vorherige Bekanntmachung und ein sonstiges Auswahlverfahren seien somit entbehrlich gewesen.
Zitiere man die Gesetzesbegründung zum BayRDG weiter, als dies der Kläger getan habe, finde sich das Folgende:
€Satz 5 ordnet im Interesse der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit an, dass bei der Änderung oder Erweiterung von Vorhaltungen an bestehenden Standorten der bisher am Standort tätige Durchführende ohne weiteres beauftragt werden kann€
Die Übertragung des NEF an das BRK stehe also im Einklang mit dem BayRDG und sei somit rechtmäßig.
Das durchgeführte Verfahren widerspreche aber auch nicht europarechtlichen Grundsätzen. Gehe man davon aus, dass es sich bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession handele, so sei anzuerkennen, dass der EuGH die Beachtung der Grundsätze der Transparenz und Chancengleichheit bei grenzüberschreitenden Sachverhalten für notwendig erachte.
Vorliegend handele es sich aber zunächst einmal gar nicht um die Vergabe einer Dienstleistung. Vergaberechtlich müsse man hier nämlich von einer gesetzlich geregelten Anpassungsoption sprechen. Denn selbst im Vergaberecht sei anerkannt, dass es sich nicht um einen erneuten Beschaffungs- und damit vergabepflichtigen Vorgang handele, wenn bereits die Anpassung des bestehenden Vertrages eindeutig festgeschrieben sei. Vorliegend sei eine solche Anpassungsoption im Rettungsdienstgesetz in Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG zu finden. Selbst wenn man aber von der Vergabe einer Dienstleistung ausginge, würde dies vorliegend nicht zu einer Rechtsverletzung des Klägers führen. Denn gemäß § 3 Nr. 4 lit. d. VOL/A sei es zulässig, Aufträge im Wege der freihändigen Vergabe zu erteilen,
€wenn bei geringfügigen Nachbestellungen im Anschluss an einen bestehenden Vertrag kein höherer Preis als für die ursprüngliche Leistung gefordert wird und von einer Ausschreibung kein wirtschaftlicheres Ergebnis zu erwarten ist. Die Nachbestellungen sollen insgesamt 20 vom Hundert des Wertes der ursprünglichen Leistung nicht überschreiten€.
Dies sei vorliegend der Fall. Der Beauftragungsumfang des BRK als derzeitiger Leistungserbringer sei lediglich unwesentlich erweitert worden. Die Einbeziehung eines weiteren Leistungserbringers hätte deutlich höhere Kosten verursacht, welche letztlich auf die Versichertengemeinschaft hätten umgelegt werden müssen. Das bedeute, dass es sich selbst bei Anwendung der vergaberechtlichen Regelungen vorliegend nicht um einen ausschreibungspflichtigen Vorgang handele. Aber selbst wenn man davon ausgehe, dass das Verfahren rechtswidrig gewesen wäre, so bestehe doch keine Kündigungsverpflichtung. Im deutschen Recht gelte der Grundsatz €pacta sunt servanda€. Dies führe dazu, dass es im nationalen Recht keine Norm gebe, die zur Kündigung vergaberechtswidriger Verträge zwinge.
Mit Schriftsatz vom 12.08.2010 bekräftigte der Bevollmächtigte des Klägers, dass der Kläger einen Anspruch auf Beteiligung an der bodengebundenen Notfallrettung habe und insofern in seinen Rechten aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sei (vgl. Bl. 148 bis 152 der Gerichtsakte B 1 K 10.181), und wies mit Schriftsatz vom 13.09.2010 weiter auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hin (vgl. Bl. 162 bis 164 der Gerichtsakte B 1 K 10.181).
Mit Beschluss der Berichterstatterin vom 26.01.2011 wurde das Verfahren ausgesetzt bis zu einer Entscheidung des Oberlandesgerichts München in dem Verfahren mit dem Az. Verg 05-09, welches die Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die streitgegenständliche Leistung klären sollte (vgl. Bl. 210 ff. der Gerichtsakte B 1 K 10.181).
Mit Schreiben vom 21.05.2012 beantragte der Bevollmächtigte des Klägers unter Hinweis auf den Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 30.06.2011 Az. Verg 5/09, bestätigt durch den Bundesgerichtshof, die Wiederaufnahme des Verfahrens.
Das Verfahren wurde am 21.05.2012 wieder aufgenommen und unter dem Aktenzeichen B 1 K 12.445 fortgeführt.
Mit Schriftsatz vom 29. Mai 2012, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am 31.05.2012, zeigte der neue Bevollmächtigte des Beklagten dessen Vertretung an.
Mit Schriftsatz vom 04.06.2012 führte der Bevollmächtigte des Beklagten in Ergänzung des Vortrags des Schriftsatzes vom 07.04.2010 folgendes aus:
Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des OLG München sowie des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (U.v. 24.5.2012 € Vf.1-VII-10) sei die Klage weiterhin bereits unzulässig und zudem auch unbegründet.
Die Klage sei bereits weiterhin als unzulässig abzuweisen, da dem Kläger bereits die Klagebefugnis fehle und ihm zudem auch kein Rechtsschutzbedürfnis zustehe (vgl. Bl. 51 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445). Auch bei einer allgemeinen Leistungsklage setze die Zulässigkeit der Klage voraus, dass der Kläger gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog klagebefugt sei. Dies sei der Fall, wenn der Kläger geltend machen könne, dass er durch die Verweigerung oder Unterlassung der begehrten Handlung möglicherweise in seinen Rechten verletzt sei. Begehre der Kläger wie hier, den Beklagten dazu zu verpflichten, einen wirksamen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu kündigen, setze die Klagebefugnis voraus, dass der geltend gemachte Anspruch möglicherweise bestehe. Der Kläger müsse sich zumindest auf eine subjektive Anspruchsgrundlage berufen können. Die Klägerin benenne zwar unzählige Normen und Rechtsgrundsätze, die durch den Vertragsschluss verletzt worden sein sollen (Verstoß gegen die Richtlinie 2004/18 EG, Verstoß gegen das Transparenzgebot und das Gebot der Chancengleichheit, Verstoß gegen Vorschriften des GWB und der VOL/A, Verstoß gegen Art. 12 und 3 GG, Verstoß gegen das Beihilferecht, Verstoß gegen Art. 13 BayRDG, Verstoß gegen Vorschriften des UWG). Daraus lasse sich aber keine Klagebefugnis ableiten.
Der hilfsweise gestellte Antrag, der darauf gerichtet sei, festzustellen, dass das Beauftragungsverfahren rechtswidrig gewesen sei und den Kläger in seinen Rechten verletzt habe, sei mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. Der Kläger begehre die Feststellung, dass ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten des Beklagten € die Beauftragung des Beigeladenen € rechtswidrig gewesen sei. In diesen Fällen seien an das Feststellungsinteresse im Rahmen einer allgemeinen Feststellungsklage dieselben Anforderungen zu stellen, als an dasjenige bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage. Der Kläger müsse sich darauf berufen können, dass eine Wiederholungsgefahr oder ein Rehabilitationsinteresse bestehe, bzw. ein besonders schwerer Grundrechtseingriff erfolgt sei. Dies sei hier nicht der Fall (vgl. Bl. 55 der Gerichtsakte B 1 K 12.445).
Die Klage sei hinsichtlich des Klageantrags zu 1 darüber hinaus auch unbegründet, da kein Anspruch auf Kündigung des Vertrags bestehe. Die geltend gemachten Rechtsverletzungen vermittelten dem Kläger keinen Anspruch auf Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrags und ließen dessen Wirksamkeit unberührt. Hieran ändere sich auch nichts durch die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes zur Verfassungswidrigkeit von Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BayRDG. Dass die Nichtigkeit der Vorrangstellung der Hilfsorganisation nicht dazu führe, dass einmal wirksam geschlossene Verträge nichtig würden oder zwingend zu kündigen seien, zeige sich schon in der Urteilsbegründung. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof treffe trotz der Ex-tunc-Wirkung der Feststellung der Nichtigkeit nur eine übergangsweise Anordnung für die Behandlung zukünftiger Fälle. Eine Rückwirkung auf Verträge, die im Einklang mit der ursprünglichen Rechtslage geschlossen worden seien, werde nicht angeordnet. Die Folgen der Feststellung der Nichtigkeit einer landesgesetzlichen Norm für öffentlich-rechtliche Verträge würden sich nach dem einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vertragsrecht bestimmen. Die Nichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages sei abschließend in Art. 59 BayVwVfG geregelt. Das Urteil des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs bewirke zwar eine Änderung der Rechtslage im vorliegenden Fall, eine Verpflichtung zur Kündigung des Beauftragungsvertrages, bzw. ein Anspruch des Klägers resultiere daraus nicht. Gemäß Art. 60 Abs. 1 BayVwVfG könne eine Vertragspartei einen öffentlich-rechtlichen Vertrag kündigen, sofern sich die Verhältnisse, die über die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen seien, seit Vertragsschluss so wesentlich geändert hätten, dass einer Vertragspartei das Festhalten am Vertrag unzumutbar geworden sei, und eine Anpassung des Vertrags an die geänderten Verhältnisse nicht möglich sei (vgl. Bl. 57 der Gerichtsakte B 1 K 12.445). Gehe man mit der herrschenden Meinung von einer Anwendbarkeit des Art. 60 BayVwVfG aus, so bestehe dennoch keine Verpflichtung des Beklagten zur Kündigung des Vertrags. Zwar führe die Verfassungswidrigkeit des Hilfsorganisationenprivilegs zu einer Änderung der rechtlichen Verhältnisse, da die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrags von der Anwendbarkeit des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BayRDG ausgegangen seien. Das Hilfsorganisationenprivileg sei daher aber nicht für den Inhalt des Vertrags, sondern nur für die zu treffende Auswahlentscheidung maßgebend gewesen. Aus Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BayRDG sei nur die vorrangige Berücksichtigung der anerkannten Hilfsorganisationen bei der Beauftragung gefolgt. Die Ausgestaltung des konkreten Vertragsverhältnisses sei hiervon nicht berührt gewesen. Darüber hinaus führe die Verfassungswidrigkeit des Hilfsorganisationenprivilegs nicht dazu, dass ein Festhalten am Vertrag für die Parteien unzumutbar geworden wäre. Dies wäre nur der Fall, wenn sich das innere Gefüge des Vertrags durch das Urteil des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs derart verändert hätte, dass für einen Vertragspartner das Festhalten am Vertrag mit den Grundsätzen von Treu und Glauben schlichtweg unvereinbar wäre.
Des Weiteren räume Art. 60 Abs. 1 BayVwVfG den Vertragspartnern nur die Möglichkeit zur Kündigung des Vertrags ein. Von einer Verpflichtung hierzu könne keine Rede sein. Dies werde schon aus dem Wortlaut der Norm €so kann eine Vertragspartei€, wie aus ihrem Sinn und Zweck deutlich. Art. 60 BayVwVfG diene dazu, den durch die Änderung der Verhältnisse überholten Parteiwillen an die aktuellen Umstände anzupassen. Hinzu komme, dass die Verpflichtung des Beklagten zum Ausspruch der Kündigung nur dann in Frage käme, wenn das von Art. 60 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG eingeräumte Ermessen auf Null reduziert werde. Dass hieran äußerst strenge Anforderungen zu stellen seien, werde schon mit Blick auf das Sonderkündigungsrecht für Behörden gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG deutlich.
Einen Anspruch auf Kündigung könne der Kläger auch nicht auf Art. 62 BayVwVfG i. V. m. § 314 BGB stützen. Dies setze voraus, dass ein wichtiger Grund bestehe. Ein solcher liege insbesondere vor, wenn ein Festhalten am Vertrag für einen der Vertragsparteien €unzumutbar€ sei. Da die Anforderungen an die Unzumutbarkeit mit denen im Rahmen von Art. 60 BayVwVfG vergleichbar seien, könne auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden. Gleiches gelte im Hinblick auf eine etwaige Kündigungsverpflichtung, da § 314 BGB dem Betroffenen ebenfalls nur ein Recht zur Kündigung einräume und nicht etwa eine Verpflichtung dahingehend begründe.
Der Kläger habe somit keinen Anspruch auf Kündigung des Vertrags. Die Klage sei unbegründet.
Mit Schriftsatz vom 15.06.2012 machte der Bevollmächtigte des Klägers weitere Ausführungen. Er führte insbesondere aus, dass die Klägerin klagebefugt sei und auch ein Rechtsschutzbedürfnis habe (vgl. Bl. 65 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12. 445). Die Klage sei auch begründet. Es bestehe eine unionsrechtlich veranlasste Ausschreibungspflicht wegen wesentlicher Vertragsänderung:
€Die Änderung eines Dienstleistungskonzessionsvertrags während seiner Laufzeit kann als wesentlich angesehen werden, wenn sie Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer, als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären (EuGH, Urteil vom 13. April 2010 € C-91/98).€
Im Rahmen einer losweisen Ausschreibung wäre vorliegend die Bezuschlagung eines anderen Bieters erlaubt gewesen, wenn diese im Hinblick auf das streitgegenständliche NEF als Bestandteil des Loses €Rettungswache Münchberg€ ein wirtschaftlicheres Angebot abgegeben hätte, als der jetzige Leistungserbringer. So hätte die Aufnahme des NEF den Ausschreibungsgegenstand um die Angebotslage verändert. Der Betrieb eines NEF sei ein kalkulationsrelevanter Faktor, der sich auf den Angebotspreis unmittelbar auswirke. Auch erweitere er das Angebot sachlich; bei der ursprünglichen Vergabe sei das NEF gerade kein Bestandteil gewesen. Ferner sei denkbar, dass nicht alle Bewerber ein NEF hätten anbieten können. Diese Bewerber wären dann nicht in Betracht gekommen. Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG sei unionsrechtskonform auszulegen.
So beinhalte die Transparenzpflicht, dass zu Gunsten der potentiellen Bieter ein angemessener Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen sei, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffne und die Nachprüfung ermögliche, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden seien. Dies sei vorliegend nicht geschehen, die Transparenzpflicht sei verletzt worden. Zwar habe der Kläger aufgrund eigener Initiative und Beharrlichkeit um die Vergabe gewusst. Eine Heilung nach Art. 46 BayVwVfG oder dessen Rechtsgedanke scheide jedoch aus. Im weiteren Verfahren seien die Transparenzpflicht und der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt worden. Um ein sachgerechtes Angebot abgeben zu können, müssten den Bietern die notwendigen Informationen zur Verfügung gestellt werden. Hier seien dem Kläger alle wesentlichen Informationen vorenthalten worden. Er habe nicht wissen können, in welchem Umfang Personal- und Sachmittel einzusetzen seien, da die genauen Vorstellungen des Beklagten nie kommuniziert worden seien. Der Einwand, er habe ein Angebot abgeben können, gehe insoweit an der Sache vorbei. Richtig sei, dass der Kläger sich habe bewerben können. Die Kalkulation eines zuschlagsfähigen Angebots sei ihm indessen unmöglich gewesen. Hierin liege nicht nur eine Verletzung des Transparenzgrundsatzes, sondern auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Zudem liege auch ein Verstoß gegen Art. 101 BV vor.
Da der Beklagte gegen Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG in dessen unions- und verfassungsrechtskonformer Auslegung nicht nur verstoßen habe, sondern die insoweit absolut grundlegenden Anforderungen verletzt habe, müsse er die Vertragserweiterung gemäß § 314 BGB analog kündigen und ordnungsgemäß neu ausschreiben (vgl. Bl. 77 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445). Das Europarecht gebe nicht zwingend vor, dass der Vertrag außerordentlich zu kündigen sei. Vielmehr überlasse es es dem Mitgliedstaat, wie er vergaberechtskonforme Verhältnisse herstelle. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Beklagte gegen unmittelbar anwendbares Unionsprimärrecht und Grundrechte verstoßen habe, in dem er sich über den Antrag des Klägers mehr oder minder bedenkenlos hinweggesetzt und stattdessen ein Drittunternehmen unter Berufung auf das Hilfsorganisationenprivileg, ohne weitere Begründung oder Bewertungsleitfaden, beauftragt habe. Zugleich habe er Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG missachtet. Diese Bestimmung sei im Lichte des Unionsprimärrechts auszulegen, was der Beklagte gerade nicht getan habe. Er habe die Bestimmung vielmehr im Lichte des Art. 13 Abs. 1 BayRDG ausgelegt, einer Bestimmung, deren Verfassungswidrigkeit der Bayerische Verfassungsgerichtshof festgestellt habe, und der die Unionsrechtswidrigkeit auf die Stirn geschrieben stehe.
Mit Schriftsatz vom 03.07.2012 (vgl. Bl. 94 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445) machte der Bevollmächtigte des Beklagten geltend, dass die Beauftragung des BRK mit der Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in Form der Gestellung und Besetzung eines NEF am Standort Münchberg nicht in Anwendung der für nichtig erklärten Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BayRDG, sondern gemäß Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG erfolgt sei. Hiernach könnten bestehende Einrichtungen des Rettungsdienstes erweitert werden und die hier bereits beauftragten Durchführenden ohne weiteres auch insoweit beauftragt werden. Dies habe der Beklagte getan. Das BRK sei bereits am bestehenden Standort mit der Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes beauftragt gewesen. Diese bestehende Beauftragung habe der Beklagte erweitert. Der Beklagte habe somit im Einklang mit dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz gehandelt und somit gesetzeskonform. Weiterhin fehle es vorliegend schon an dem grenzüberschreitenden Interesse, welches eine europarechtlich einschränkende Auslegung des Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG zur Voraussetzung hätte (vgl. Bl. 96 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445). Aber selbst wenn ein grenzüberschreitendes Interesse bestehen würde wäre die Direktbeauftragung des BRK auch unter den Vorgaben des Europäischen Primärrechts im vorliegenden Fall gerechtfertigt gewesen (vgl. Bl. 98 der Gerichtsakte B 1 K 12.445). Die Beauftragung sei damit auch unter Berücksichtigung Europarechts rechtmäßig erfolgt. Für die Geltendmachung eines Klageanspruchs auf Kündigung der bestehenden Beauftragung fehle der Klägerin, unabhängig von der ebenfalls fehlenden Rechtsverletzung (vgl. Bl. 98 der Gerichtsakte B 1 K 12.445), deshalb schon der erforderliche Rechtsverstoß des Beklagten.
Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Kündigung bei einem tatsächlichen Verstoß gegen Art. 49, 56 AEUV vor. Diesen könne er insbesondere nicht aus § 314 BGB herleiten. Auch der Vergleich mit der strengeren vergaberechtlichen Rechtsprechung zeige, dass auch diese im Fall einer unrechtmäßigen De-facto-Vergabe einen Anspruch auf Bieterseite auf Kündigung von geschlossenen und wirksamen Verträgen gerade nicht annehme. In diesem Verhältnis sei es dem Mitgliedstaat ausdrücklich erlaubt, die Wirkungen der unter Verstoß gegen die Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge geschlossenen Verträge aufrecht zu erhalten, um somit das berechtigte Vertrauen der Vertragspartner zu schützen (vgl. Bl. 99 der Gerichtsakte B 1 K 12.445). Dies müsse ebenso für wirksame Verträge über eine Dienstleistungskonzession gelten. Gegenüber etwaigen Bietern gelte pacta sunt servanda. Ein Recht und einen Anspruch auf Kündigung könnten diese bei wirksamen Verträgen nicht mehr herleiten.
Der Kläger sei durch die Beauftragung des BRK auch nicht in seinen Grundrechten verletzt. So sei die Beauftragung wie dargelegt nicht gemäß Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 BayRDG erfolgt, welche der Bayerische Verfassungsgerichtshof partiell für unvereinbar mit Art. 101 Bayerische Verfassung erklärt habe. Eine Unvereinbarkeit auch des Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG, auf dessen Basis die Beauftragung erfolgt sei, sei vom Bayerischen Verfassungsgerichtshof gerade nicht festgestellt worden. Eine Verletzung der Berufsfreiheit scheide damit aus. Auch sei Art. 3 Abs. 1 GG/Art. 118 Abs. 1 BV durch eine Beauftragung nicht verletzt. Es sei somit festzuhalten, dass die Beauftragung des BRK rechtmäßig gewesen und wirksam sei. Eine Rechtsverletzung des Klägers sei ausgeschlossen. Eine Kündigungsverpflichtung bestehe nicht.
Mit Beschluss vom 9. Juli 2012 wurde das Bayerische Rote Kreuz zum Verfahren beigeladen (vgl. Bl. 106 der Akte B 1 K 12.445).
Mit Schriftsatz vom 24.07.2012 machte der Bevollmächtigte des Klägers weitere Ausführungen zur Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 24.05.2012, legte insbesondere dar, dass ein grenzüberschreitendes Interesse vorliege (vgl. Bl. 114 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445), und kam zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass die Folgen des rechtswidrigen Handelns sich nur dadurch aus der Welt schaffen ließen, dass ein Auswahlverfahren nach Kündigung der angegriffenen Beauftragung durchgeführt werde.
Mit Schriftsatz vom 27.07.2012 zeigte der Bevollmächtigte der Beigeladenen deren Vertretung an (vgl. Bl. 147 der Gerichtsakte B 1 K 12.445).
Mit weiterem Schriftsatz vom 16.08.2012 (vgl. Bl. 153 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445) führte der Bevollmächtigte der Beigeladenen aus, dass eine Verletzung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit durch die Beauftragung der Beigeladenen mit der Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in Form des Betriebs des NEF bereits ausscheide, da der entsprechende Schutzbereich der Europäischen Grundfreiheiten nicht eröffnet sei. Insoweit fehle es an dem grenzüberschreitenden Interesse. Selbst für den Fall, dass man die Beauftragung der Beigeladenen mit dem Betrieb des NEF als Verstoß gegen europäische Grundregeln oder nationale Vorschriften ansähe, würde dies nicht zu einer Kündigungspflicht des Beklagten führen. Einer Kündigungsverpflichtung stünde die Bestandskraft des wirksamen mit dem Beigeladenen geschlossenen Vertrages entgegen.
Mit Schriftsatz vom 20.08.2012 machte der Bevollmächtigte des Beklagten unter Hinweis auf Rechtsprechung (HessVGH, B.v. 23.7.2012 € 8 B 484/12 und 8 B 2244/11; vgl. Bl. 182 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445) weitere Ausführungen zu der Frage, ob vorliegend ein grenzüberschreitendes Interesse gegeben sei (vgl. Bl. 177 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445), bzw. dass ein Verstoß gegen europäisches Beihilferecht nicht vorliege. Es sei nicht erkennbar, auf welche Rechtsgrundlage der Kläger seinen vorrangig geltend gemachten Anspruch auf Kündigung des Vertrages stützen wolle.
Mit Schriftsatz vom 31.08.2012 beantragte der Bevollmächtigte des Klägers das Verfahren auszusetzen und den Rechtsstreit dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen (vgl. Bl. 202 der Gerichtsakte B 1 K 12.445). Im Weiteren machte der Bevollmächtigte des Klägers weitere Ausführungen (vgl. Bl. 202 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445), insbesondere ging er auf die Fragen der Kündigungsverpflichtung sowie auf die Verletzung von Grundrechten des Klägers ein.
Mit Schriftsatz vom 19.09.2012 machte der Bevollmächtigte des Beklagten Ausführungen zum Antrag auf Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den EuGH, zur Frage der Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrages, zur Frage der fehlenden Binnenmarktrelevanz sowie zur Verletzung von Art. 12 GG sowie zur Frage der unzulässigen Beihilfe (vgl. 212 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445).
Mit Schriftsatz vom 28.09.2012 führte der Bevollmächtigte der Beigeladenen aus, dass ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse an der Konzession betreffend des Betriebs und Einsatzes eines NEF am Standort Münchberg nicht bestehe. Wie bereits im Schriftsatz vom 16.08.2012 ausgeführt, komme u.a. den Aspekten €kaufmännische Betrachtung des NEF-Einsatzes/ Einordnung als innerstaatlicher Vorgang€ eine entscheidende Bedeutung zu. Aus kaufmännischer Sicht eines Unternehmens mit Sitz im EU-Ausland mache es schlicht keinen Sinn, sich für den vorliegenden Auftrag betreffend des Betriebs eines NEF am Standort Münchberg zu bewerben. Der Betrieb eines NEF in Bayern umfasse nämlich nur die Fahrer- und Fahrzeuggestellung sowie die Bereitstellung der medizinischen Geräte und Medikamente. Dies werde in Bayern aber typischerweise über der RTW-Einsatz und nicht gesondert abgerechnet. Rein wirtschaftlich könne der Betrieb des NEF für einen tschechischen Dienstleister also nur von Interesse sein, wenn parallel auch der Transport, d.h. im Verbund mit mehreren RTW, erbracht werde. Da letzteres aber nicht Teil der Zusatzbeauftragung gewesen sei, wäre der isolierte Betrieb eines NEF auf die bloße (unwirtschaftliche) Außendarstellung und Präsenz des Unternehmens beschränkt, zugleich aber mit hohen Betriebs- und Personalkosten verbunden. Außerdem wende sich mit dem Kläger ein deutsches Unternehmen gegen einen in Deutschland ansässigen Konkurrenten wegen einer in Franken zu erbringenden Dienstleistung. Angesichts der fehlenden Binnenmarktrelevanz könne sich der Kläger nicht auf die Verletzung der europäischen Grundfreiheiten berufen. Insoweit handele es sich um eine reine Inländerdiskriminierung. Der Beklagte habe mit der Erweiterung des ursprünglichen Vertrags keine Grundrechte (Art. 12 GG sowie Art. 3 GG) verletzt. Er habe auch nicht mit der zusätzlichen Beauftragung des Beigeladenen gegen das EU-Beihilfenrecht verstoßen. Entscheidend sei, dass der Kläger keinen Anspruch auf Kündigung des Konzessionsvertrages über den NEF-Betrieb habe.
Mit Schriftsatz vom 11.10.2012 kündigte der Bevollmächtigte des Klägers an, dass er in der mündlichen Verhandlung unbedingte Beweisanträge hinsichtlich der Binnenmarktrelevanz des streitgegenständlichen Auftrags stellen werde, und legte mit Schriftsatz vom 16.10.2012 ein Schreiben der dänischen Gesellschaft ... vor, aus dem sich das Interesse der ... an dem hier streitgegenständlichen Auftrag ergebe (vgl. Bl. 327 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445).
Mit Schriftsatz vom 24.10.2012 äußerte sich der Bevollmächtigte der Beklagten dazu (vgl. Bl. 333 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445).
Mit Schriftsatz vom 13.11.2012 wies der Bevollmächtigte des Klägers auf eine Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 12. November 2012 Az. 13 ME 231/12 sowie einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover vom 18. Oktober 2012 Az. 7 B 5189/12 hin (vgl. Bl. 337 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445).
Mit Schriftsatz vom 05.12.2012 fasste der Bevollmächtigte des Beklagten (vgl. Bl. 383 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445) nochmals zusammen, dass der zwischen dem Beklagten und dem Beigeladenen bestehende öffentlich-rechtliche Vertrag nicht unwirksam sei, sowie eine Binnenmarktrelevanz hinsichtlich der streitgegenständlichen Vertragserweiterung nicht bestehe.
Mit Schriftsatz vom 06.12.2012 verwies der Bevollmächtigte des Klägers im Wesentlichen nochmals auf seine bisherigen Ausführungen (vgl. Bl. 397 ff. der Gerichtsakte B 1 K 12.445) und stellte abschließend fest, dass die angefochtene Auswahlentscheidung des Beklagten in mehrfacher Hinsicht gegen Gemeinschafts-, Bundes- und Landesverfassungsrecht verstoße. Die bei jeder Auswahlentscheidung verfahrensunabhängig zu beachtenden Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz seien nicht beachtet worden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten (auch in den Verfahren B 1 K 10.181 und B 1 E 10.116) und die Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 11.12.2012 Bezug genommen.
Gründe
Es besteht kein Anlass für das Gericht, das Verfahren gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV -, so wie es der Bevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung und bereits in seinem Schriftsatz vom 31.08.2012 angeregt hat, dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zur Klärung von Fragen im Wege der Vorabentscheidung vorzulegen. Nach Art. 267 Abs. 1 Satz 1 AEUV entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung
a) über die Auslegung der Verträge,
b) über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union.
Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen (Art. 267 Abs. 2 AEUV). Eine Verpflichtung zur Vorlage besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV, wenn die Frage bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt wird, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2009, § 94 Rn. 6). Danach besteht für das Gericht keine Pflicht zur Vorlage, weil es in diesem Verfahren nicht letztinstanzliches Gericht ist. Das Gericht sieht auch von einer fakultativen Vorlage ab.
Das Verfahren ist auch nicht entsprechend dem Begehren des Bevollmächtigten des Klägers gemäß § 94 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auszusetzen. Danach kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen ist. Eine solche Aussetzung ist auch denkbar bei einem parallelen Verfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Union. Von dem dem Gericht nach dieser Vorschrift eingeräumten Ermessen macht das Gericht in der Weise Gebrauch, dass es das Verfahren nicht aussetzt. Eine Ermessensreduzierung hinsichtlich der Aussetzung kommt nur in seltenen Fällen in Betracht, wenn eine sachgerechte Entscheidung in dem anhängigen Verfahren nicht möglich ist. Dies ist hier nicht der Fall.
Die Klage ist mit den gestellten Hauptanträgen 1 und 2 (Verpflichtung des Beklagten, den mit dem Bayerischen Roten Kreuz geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag über den Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeugs am Standort Münchberg zu kündigen, sowie Verpflichtung des Beklagten, bei fortbestehender Vergabeabsicht ein gemeinschaftsrechtskonformes Auswahlverfahren anhand von objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts vorzunehmen) zulässig.
Vorliegend ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.
Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 10.03.2011 (Az. C-274/29) entschieden, dass ein Vertrag über Rettungsdienstleistungen (wie es im streitgegenständlichen Verfahren der Fall ist), bei dem die Vergütung des ausgewählten Wirtschaftsteilnehmers vollumfänglich durch Personen sichergestellt wird, die von dem öffentlichen Auftraggeber, der den Vertrag vergeben hat, verschieden sind, und dieser Wirtschaftsteilnehmer insbesondere aufgrund des Umstandes, dass die Höhe der Benutzungsentgelte für die betreffenden Dienstleistungen vom Ergebnis jährlicher Verhandlungen mit Dritten abhängt und er keine Gewähr für die vollständige Deckung der im Rahmen seiner nach den Grundsätzen des nationalen Rechts durchgeführten Tätigkeiten angefallenen Kosten hat, einem, wenn auch nur erheblich eingeschränkten, Betriebsrisiko ausgesetzt ist, als vertragliche €Dienstleistungskonzession€ im Sinn von Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG zu qualifizieren ist. Verträge über Dienstleistungskonzessionen werden beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts von keiner der Richtlinien erfasst, mit denen der Unionsgesetzgeber das öffentliche Auftragswesen geregelt hat. Mit Beschluss vom 23.01.2012 hat der Bundesgerichtshof (Az. X ZB 5/11) entschieden, €dass die Antwort auf die Frage, welcher Rechtsweg für Streitigkeiten aus der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen eröffnet ist, sich aus denselben Grundsätzen ergibt, die für die Bestimmung des Rechtswegs bei Streitigkeiten aus der Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem die Schwellenwerte der Vergabeverordnung unterschreitenden Volumen gelten. Entsprechend allgemeinen Grundsätzen hängt die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs hier wie dort davon ab, ob das jeweils streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Für diese Zuordnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit. Umgekehrt ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht. Wird eine Dienstleistungskonzession in den Formen des Privatrechts vergeben, sind für die vergaberechtliche Nachprüfung mithin die ordentlichen Gerichte zuständig. Wird die Konzession in den Formen des öffentlichen Rechts vergeben, ist hingegen der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht gegeben.€ Danach ist im Streitfall der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, weil das Rechtsverhältnis zwischen dem Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Hochfranken und den mit der Durchführung des Rettungsdienstes Beauftragten aufgrund gesetzlicher Regelung (Art. 13 Abs. 4 BayRDG) durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zu gestalten ist.
Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage statthaft.
Weiter ist der Kläger auch klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog.
Die Klagebefugnis wäre dem Kläger nur dann abzusprechen, wenn offensichtlich und eindeutig in keiner Weise die vom Kläger behaupteten Rechte bestünden oder ihm nicht zustehen könnten. Dabei genügt nicht die bloße Behauptung der rechtlichen Betroffenheit. Umgekehrt sind an die Geltendmachung der Rechtsverletzung keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Ob tatsächlich eine Rechtsverletzung vorliegt, ist erst Gegenstand der Prüfung der Begründetheit der Klage. Der vom Kläger letztlich geltend gemachte Anspruch auf Beteiligung am Vergabeverfahren der Rettungsdienstleistungen ist nicht in diesem Sinne offensichtlich ausgeschlossen. Insbesondere gibt der Wortlaut des Art. 13 Abs. 1 BayRDG unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. BayVGH, U.v. 19.1.2004 € 21 B 00.2569) nichts dafür her, dass der Kläger unter keinem Gesichtspunkt als Auftragnehmer mit diesen Dienstleistungen beauftragt werden könnte. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof geht nämlich nicht davon aus, dass grundsätzlich ein privater Anbieter nicht als vergleichbare Hilfsorganisation im Sinn des Art. 13 Abs. 1 Nr. 5 BayRDG in Betracht zu ziehen wäre. Auch ist die vom Kläger geltend gemachte Verletzung der aus dem europarechtlichen Vergabesystem resultierenden Rechtsposition in Form einer Verletzung der in Art. 43 EGV (bzw. Art. 49 AUEV) garantierten Niederlassungspflicht und der in Art. 49 EGV (bzw. Art. 56 AUEV) garantierten Dienstleistungsfreiheit sowie der daraus fließenden Transparenzpflicht nicht offensichtlich ausgeschlossen. Begehrt der Kläger wie hier, den Beklagten dazu zu verpflichten, einen wirksamen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu kündigen, setzt die Klagebefugnis voraus, dass der geltend gemachte Anspruch möglicherweise besteht. Dies ist zumindest nicht in diesem Sinne offensichtlich ausgeschlossen. Soweit der Beklagte vorträgt, dass die Klagebefugnis des Klägers bereits deshalb fraglich sei, weil der Kläger nicht besser gestellt werden könne, als er bei Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens beim Unterliegen gestellt wäre, ist dem nicht zu folgen. Der Kläger hat dargelegt, dass eine Vergabe an ihn möglich gewesen wäre, und dass der mit dem Bayerischen Roten Kreuz geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag über den Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeuges am Standort in Münchberg von dem Beklagten zu kündigen sei, weil vorliegend ein zwingend durchzuführendes Vergabeverfahren nicht durchgeführt worden sei.
Der Kläger macht geltend, dass der Beklagte vorliegend mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren auch gegen die Vorgaben des Art. 13 Bayerisches Rettungsdienstgesetz - BayRDG € verstoßen habe. So hat zwar der Bayerische Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 24. Mai 2012 (Vf. 1-VII-10 € DVBl 2012, 906) ausgeführt, €dass die gesetzlich normierte Vorrangstellung der Hilfsorganisationen zu beanstanden ist. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BayRDG verstößt gegen Art. 101 BV und ist nichtig, soweit Dritte nur dann mit der bodengebundenen Durchführung rettungsdienstlicher Leistungen beauftragt werden können, wenn die Hilfsorganisationen zur Übernahme des Auftrags nicht bereit oder in der Lage sind. Da die angegriffene Regelung somit nur partiell verfassungswidrig ist, kann der unbeanstandet gebliebene, die Hilfsorganisationen betreffende Teil der Regelung weiterhin angewandt werden. Damit ist sichergestellt, dass auch in der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung eine Rechtsgrundlage für die Beauftragung mit rettungsdienstlichen Leistungen zur Verfügung steht. Um eine Grundrechtsverletzung Dritter für die Zukunft auszuschließen, bedarf es allerdings einer verfassungsgerichtlichen Anordnung für die Übergangszeit. Bis zu einer Neuregelung sind Dritte gleichrangig in das Auswahlverfahren nach Art. 13 Abs. 3 BayRDG einzubeziehen.€ Ob daraus der Schluss zu ziehen ist, dass bereits geschlossene Verträge keinesfalls gekündigt werden können, ist eine Frage des Einzelfalls. Der gegen eine Kündigung und Neuausschreibung sprechende Belang ist der Vertrauensschutz, den es in jedem Einzelfall abzuwägen gilt. Jedenfalls erscheint eine Kündigung und Neuausschreibung nicht von vorneherein ausgeschlossen.
Weiter ergibt sich eine Klagebefugnis des Klägers auch aus der möglichen Verletzung von Grundrechten. Bei der gewerblichen Tätigkeit der Rettungsdienstunternehmer, die in der Regel die Durchführung von Krankentransporten und Notfallrettung zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen eigenständigen, durch Art. 101 BV, Art. 12 GG geschützten Beruf (vgl. BayVerfGH vom 24.5.2012 a.a.O.). Dem Kläger ist im Hinblick darauf auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis nicht abzusprechen.
Die Klage hat hinsichtlich des Klageantrags zu 1. aber keinen Erfolg, da kein Anspruch auf Kündigung des streitgegenständlichen Vertrags besteht. Eine Verpflichtung des Beklagten, den mit dem Bayerischen Roten Kreuz geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag über den Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeugs am Standort Münchberg zu kündigen, besteht nicht.
Der mit dem Bayerischen Roten Kreuz geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag über den Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeugs am Standort Münchberg ist wirksam zustande gekommen. Es handelt sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (Art. 54 BayVwVfG), die erforderliche Schriftform gemäß Art. 57 BayVwVfG ist eingehalten. Dass in der Zeit zwischen Unterzeichnung des Vertrags durch den Beklagten und Unterzeichnung des Vertrags durch den Beigeladenen seitens des Klägers um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht worden ist, stellt die Wirksamkeit des Vertrages nicht in Frage. Weiter ist der Vertrag auch nicht mangels erforderlicher Zustimmung des Klägers gemäß Art. 58 Abs. 1 BayVwVfG unwirksam. Danach wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. Die hierzu in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gemachten knappen Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (NdsOVG, B.v. 12.11.2012 € 13 ME 231/12) überzeugen nicht. Vorliegend geht das Gericht davon aus, dass bereits der Anwendungsbereich des Art. 58 Abs. 1 BayVwVfG nicht eröffnet ist. Zweck dieser Vorschrift ist es, zu verhindern, dass die bei Erlass eines Verwaltungsakts mit Drittwirkung bestehende Anfechtungsmöglichkeit des betroffenen Dritten dadurch umgangen wird, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag abgeschlossen wird. Dies setzt aus Sicht der Kammer voraus, dass durch den Regelungsgehalt des Vertrags in eine bestehende materiell-rechtliche Position eines Dritten eingegriffen wird, was hier nicht der Fall ist, da mit dem streitgegenständlichen Vertrag lediglich die Erbringung von Dienstleistungen durch die Beigeladene vereinbart wurde. Belastende Auswirkungen auf den Kläger (wie z.B. der in der Literatur genannte Fall der Vereinbarung der Erteilung einer Baugenehmigung mit beeinträchtigenden Wirkungen für ein Nachbargrundstück) bringt der der Vertrag selbst nicht mit sich, vielmehr ist dieser nur durch eine Minderung seiner Erwerbschancen aufgrund des Abschlusses des Vertrags mit der Beigeladenen statt ihm indirekt betroffen. Für solche Wettbewerbs- bzw. Konkurrenzsituationen bei der Vergabe von Aufträgen o.ä. hat der Gesetzgeber nach Auffassung der Kammer die Vorschrift nicht geschaffen, da nach deren Wortlaut die Zustimmung des Dritten (nur) dann erforderlich ist, wenn der Vertrag in seine Rechte eingreift, nicht aber schon dann, wenn der Abschluss des Vertrags verfahrensfehlerhaft erfolgt ist.
Selbst wenn man aber den Anwendungsbereich der Vorschrift auch für die vorliegende Situation als grundsätzlich eröffnet ansieht, läge eine Zustimmungsbedürftigkeit und Unwirksamkeit des Vertrages nur dann vor, wenn tatsächlich (und sei es nur durch einen verfahrensfehlerhaften Abschluss) in Rechte des Klägers eingegriffen worden wäre, er also in öffentlich-rechtlich geschützten Rechten verletzt worden wäre (ähnlich, aber dogmatisch unscharf, VG Köln, U.v. 17.11.2010 € 21 K 5862/09). Dies ist jedoch zu verneinen, da der Vertragsschluss rechtmäßig erfolgte, wie nachstehend noch näher dargelegt wird.
Wie im Eilverfahren bereits ausgeführt, ist der geschlossene Vertrag auch nicht gemäß Art. 59 BayVwVfG nichtig.
Der Vertrag vom 5./24.02.2010 ist nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 43, 49 des Vertrages zur Gründung der europäischen Gemeinschaft € EGV € wegen eines möglichen Verstoßes gegen das Transparenzgebotes nichtig, wie der Kläger ursprünglich geltend gemacht hat (wie die zuletzt in der mündlichen Verhandlung gestellten Klageanträge allerdings zeigen, hält der Kläger daran nicht mehr fest). Eine gemeinschaftsrechtliche Regelung, nach welcher ein Dienstleistungskonzessionsvertrag, der entgegen den Anforderungen der Rechtsprechung geschlossen wurde, nichtig ist, besteht nicht. Damit kann eine mögliche Nichtigkeit nur auf nationales Recht gestützt werden. Insoweit kommt vorliegend § 134 BGB in Betracht, wonach ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig ist, soweit sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Voraussetzung wäre demnach, dass die Art. 43, 49 EGV ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB aufstellen. Unter einem gesetzlichen Verbot sind formelle Gesetze zu verstehen, die ein nach der Rechtsordnung grundsätzlich mögliches Rechtsgeschäft wegen des Inhalts oder wegen des Zustandekommens untersagen. Gesetzliche Verbote können sich dabei auch aus dem Recht der Europäischen Gemeinschaft ergeben. Soweit das Gesetz nicht ausdrücklich die Folgen eines Verstoßes bestimmt und das Rechtsgeschäft als nichtig, unwirksam oder anfechtbar bezeichnet, ist es erforderlich, das Gesetz auszulegen (vgl. Palandt, BGB, § 134 RdNr. 6). Vorliegend ordnen die Art. 43, 49 EGV nicht ausdrücklich die Nichtigkeit eines ohne vorherige Ausschreibung vergebenen Vertrages an. Aus diesem Grund ist zu ermitteln, ob im Wege der Auslegung ein Verstoß gegen die Transparenzpflicht zur Nichtigkeit führt. Dies ist nicht der Fall. Hierfür spricht Folgendes:
Zum einen ordnet das Gemeinschaftsrecht dort, wo es die Nichtigkeit als Rechtsfolge für erforderlich hält, dies ausdrücklich an (vgl. Art. 81 Abs. 2 EGV). Zum anderen käme es zu einem Wertungswiderspruch. Für die Vergabe von Warenlieferungs-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen hat die Europäische Gemeinschaft eigene Regelungen getroffen (vgl. RL 2004/17/EG, RL 2004/18/EG). Die entsprechenden Richtlinien wurden durch den deutschen Gesetzgeber mit Einführung der §§ 97 f. GWB umgesetzt. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB sieht dabei vor, dass ein bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden kann. Damit bleibt in den im GWB geregelten Fällen ein geschlossener Vertrag auch dann wirksam, wenn das Vergabeverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. In einem solchen Fall findet kein Primärrechtsschutz mehr statt. Wären Dienstleistungskonzessionsverträge, die unter Verstoß gegen die Anforderungen der Rechtsprechung geschlossen worden sind, gemäß § 134 BGB nunmehr nichtig, hätte der Verstoß weitreichendere Folgen als in den vom Gemeinschaftsgesetzgeber und dem deutschen Gesetzgeber geregelten Fällen. Weder aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch aus der Auslegung von Art. 43, 49 EGV ergibt sich hierfür etwas. Damit führt ein etwaiger Verstoß gegen die aus Art. 43, 49 EGV abgeleitete Transparenzpflicht nicht zur Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages. Eine gesetzliche Anspruchsgrundlage hierfür wird seitens des Klägers nicht genannt und auch die von den übrigen Beteiligten erörterten Normen scheiden aus der Sicht des Gerichts aus. In Betracht käme nach Auffassung des Gerichts allenfalls der öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch, der aus den Grundrechten und dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip abzuleiten ist. Dies würde allerdings einen rechtswidrigen Eingriff des Beklagten in ein geschütztes Recht des Klägers voraussetzen, der hier jedoch nach Auffassung des Gerichts nicht vorliegt. Im Einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:
Die geltend gemachten Verletzungen europäischen Rechts (Gleichbehandlungsgrundsatz und Diskriminierungsverbot sowie insbesondere die Verpflichtung zur Transparenz) vermitteln dem Kläger keinen Anspruch auf Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrages und lassen dessen Wirksamkeit unberührt.
Der Kläger hat keinen Anspruch dahingehend besessen, dass Ausschreibung und Vergabe der vertragsgegenständlichen Leistungen nach den Grundsätzen des Rechts der Europäischen Gemeinschaft erfolgen mussten; §§ 97 f. GWB sind nicht anwendbar. Voraussetzung hierfür wäre gewesen, dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag handeln würde, da das GWB auf Dienstleistungskonzessionen keine Anwendung findet. Vorliegend hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass die in Bayern praktizierte Vertragsgestaltung als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren ist, die nicht unter die Richtlinie 2004/18/EG fällt. Damit findet das GWB keine Anwendung (vgl. B 1 E 10.116, Seite 22 f.). Da es sich vorliegend somit um eine Dienstleistungskonzession handelt, ist diese vom Anwendungsbereich des seitens der Klägerin angeführten Richtlinien ausgenommen (vgl. Art. 18 RL 2004/17/EG und Art. 17 VKR). Nachdem die Vergabe einer Dienstleistungskonzession auch von keiner sonstigen Richtlinie erfasst wird, ist sie im Licht des primären Rechts und insbesondere der im Vertrag vorgesehenen Grundfreiheiten zu prüfen. Danach haben nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs öffentliche Stellen, welche Verträge über Dienstleistungskonzessionen schließen, die Grundregeln des EG-Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten (vgl. EuGH, U.v. 7.12.2000 € C-324/98 € Slg 2000, I-10745). Die auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen anwendbaren Bestimmungen sind die Art. 43 und 49 EGV als besondere Ausprägungen des Grundsatzes der Gleichbehandlung sowie das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Dabei schließen der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit insbesondere eine Verpflichtung zur Transparenz ein. Diese der konzessionserteilenden öffentlichen Stelle obliegende Transparenzpflicht besteht darin, dass zugunsten der potenziellen Bieter ein angemessener Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen ist, der die Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Bewerberverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind (vgl. EuGH, U.v. 7.12.2000 a.a.O.; U.v. 13.9.2007 € C-260/04 € Slg 2007, I-7083; U.v. 21.7.2005 € C-231/03 € NVwZ 2005, 1052 und U.v. 13.10.2005 € C-458/03 € NVwZ 2005, 1407). Wie der Europäische Gerichtshof festgelegt hat, haben die öffentlichen Stellen, die solche Verträge über Dienstleistungskonzessionen abschließen, die Pflicht, die Grundregeln des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union € AEUV €, insbesondere der Art. 49 AEUV und 56 AEUV, sowie die sich daraus ergebende Transparenzpflicht zu beachten, wenn € wie das Gericht zu prüfen hat € am betreffenden Vertrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht.
Insoweit ist Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG und die damit ermöglichte Direktvergabe zusätzlicher Leistungen an die bisherigen Leistungserbringer im Lichte der EuGH-Entscheidungen europarechtskonform auszulegen und für den Einzelfall zu prüfen, ob die Erweiterung den Vorgaben entspricht oder nicht. Die Erweiterung des Vertrages um den Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeugs am Standort Münchberg hält vorliegend der Auslegung des Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG unter Beachtung der Vorgaben des Europäischen Primärrechts jedoch stand.
Um festzustellen, ob ein grenzüberschreitendes Interesse an dem vorliegend vergebenen Auftrag gegeben ist, bietet sich zunächst ein Blick auf und ein Vergleich mit der vergaberechtlichen Einordnung einer rettungsdienstlichen Beauftragung an. So ist mittlerweile in den Submissionsländern geklärt, dass Rettungsdienstleistungen nachrangige, nicht prioritäre Leistungen sind, die unter den Anhang II Teil B der Richtlinie 2004/18/EG fallen (vgl. zur Einordnung der Rettungsdienstleistungen als nichtprioritäre Dienstleistungen u.a. EuGH, U.v. 29.4.2010 € C-160/08 € NVwZ 2010, 949; OLG Celle, B.v. 12.1.2012 € 13 Verg 8/11 € VergabeR 2012, 514 und B.v. 12.1.2012 € 13 Verg 9/11 € ZfBR 2012, 394). Aufgrund dieser Einordnung sind nach Art. 21 RL 2004/18/EG bei der Vergabe der nachrangigen, nicht prioritären Dienstleistungen nur die Art. 23 und 35 Abs. 4 RL 2004/18/EG anzuwenden. Infolgedessen sind europarechtlich lediglich die Vorschriften zu den technischen Spezifikationen (Art. 23) und zur ex-post-Transparenz (Art. 35 Abs. 4) zu beachten. Eine Pflicht zur vorherigen Bekanntmachung sowie zu einem formellen Verfahren unter Beachtung sämtlicher Vorgaben der Vergabekoordinierungsrichtlinie (nachfolgend €VKR€) ergibt sich aus der VKR gerade nicht.
Hintergrund der Entscheidung des europäischen Richtliniengebers, bei nachrangigen Dienstleistungen wie den Rettungsdienstleistungen lediglich eine ex-post-Transparenz und zusätzlich kein formales Vergabeverfahren zu fordern, ist, dass er bei diesen Dienstleistungen grundsätzlich davon ausgeht, dass sie a priori keine grenzüberschreitende Bedeutung haben, die es rechtfertigen kann, dass sie in einem Ausschreibungsverfahren vergeben werden, die es den Unternehmen anderer Mitgliedstaaten ermöglichen soll, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen und ein Angebot abzugeben (vgl. EuGH, U.v. 13.11.2007 € C-507/03 € Slg 2007, I-9777). Diese grundlegende Einschätzung des europäischen Richtliniengebers und des Europarechts, dass nachrangige Dienstleistungen von vorneherein gerade keine grenzüberschreitende Bedeutung haben, ist auch im vorliegenden Fall und für die vorliegende Frage eines grenzüberschreitenden Interesses der NEF-Leistung am Standort Münchberg Ausgangspunkt und grundlegend. Zu jedem Grundsatz gibt es natürlich auch Ausnahmekonstellationen, jedoch hat der Europäische Gerichtshof deutlich gemacht, dass an das Vorliegen solcher Ausnahmekonstellationen deutlich erhöhte Anforderungen für deren Feststellung zu stellen sind. Erforderlich ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs der Nachweis eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses (vgl. EuGH a.a.O. sowie die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rs. C-160/08). Ein allgemeiner Hinweis, dass aufgrund eines hohen Auftragsvolumens ein reges Interesse ausländischer Dienstleistungserbringer zu vermuten sei, ist dagegen nicht ausreichend (vgl. EuGH, a.a.O.). Dieses eindeutige grenzüberschreitende Interesse wäre vorliegend auch vom Kläger darzulegen. Ihn trifft die Beweislast, da es sich um eine für ihn günstige Regelung handelt. So hatte auch der Europäische Gerichtshof im zitierten Fall entschieden, dass dieses eindeutige grenzüberschreitende Interesse von der Kommission, also vom Kläger, und nicht vom beklagten Mitgliedstaat dargelegt werden muss, um einen Verstoß gegen die Grundfreiheiten gemäß Art. 49 und 56 AEUV darzulegen. Ihm wurde auferlegt nachzuweisen, dass der fragliche Auftrag, obwohl er sich auf Dienstleistungen des Anhangs I Teil B der Dienstleistungsrichtlinie bezog, für ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört, von eindeutigem Interesse ist und dass dieses nicht in der Lage war, sein Interesse an dem Auftrag zu bekunden, weil es vor dessen Vergabe keinen Zugang zu angemessenen Informationen hatte
Vorliegend besteht kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse an der Konzession betreffend des Betriebs und Einsatzes eines NEF am Standort Münchberg. Die europarechtlichen Grundregeln (Nichtdiskriminierung aufgrund der Staatsbürgerschaft, Gleichbehandlungsgebot, Transparenzgebot) gelangen bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nur dann zur Anwendung, wenn auch ein grenzüberschreitendes Interesse vorliegt. Erst bei einem eindeutigen grenzüberschreitenden Interesse ist eine EU-weite Bekanntmachung erforderlich. Dazu ist eine Prognose darüber anzustellen, ob die Dienstleistungskonzession nach dem Auftragswert und den konkreten Marktverhältnissen für ausländische Anbieter interessant ist. Maßgeblich sind insoweit die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge angesichts ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen. Die Binnenmarktrelevanz im Hinblick auf Dienstleistungskonzessionen ist jedoch zu verneinen, wenn wegen besonderer Umstände wie beispielsweise einer sehr geringen wirtschaftlichen Bedeutung vernünftigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmen aus dem EU-Ausland kein Interesse an der in Rede stehenden Konzession hätte. In diesem Fall erscheinen die Auswirkungen auf die betreffenden Grundfreiheiten zu zufällig und zu mittelbar, als dass auf eine Verletzung dieser Freiheiten geschlossen werden könnte. Inwieweit die Prognose des Konzessionsgebers hinsichtlich des grenzüberschreitenden Interesses tatsächlich zutrifft, hat das Gericht im Rahmen seines Amtsermittlungsgrundsatzes zu prüfen. Vorliegend gilt Folgendes:
Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung kann an dem Betrieb des NEF am Standort Münchberg von Unternehmen aus dem EU-Ausland kein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehen. Zwar trifft es zu, dass Münchberg als Ort der Leistungserbringung nur ca. 100 km von der tschechischen Grenze entfernt ist. Entgegen der klägerischen Ansicht lässt sich hieraus aber noch nicht die Binnenmarktrelevanz der Konzession folgern. Nicht ausreichend für ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse ist ferner der allgemeine Hinweis auf den Wert des Auftragsvolumens, der für sich genommen noch keine Vermutung für ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse auszulösen vermag. Maßgeblich bleiben die Umstände des konkreten Einzelfalls. Art und Umfang der hier in Rede stehenden Dienstleistungskonzession sprechen letztlich gegen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse. Insbesondere die konkreten Marktumstände lassen die Dienstleistungskonzession €Betrieb und Einsatz des NEF€ für ausländische Unternehmen uninteressant erscheinen. Hier gilt es zunächst den begrenzten Umfang der in Rede stehenden Dienstleistung zu berücksichtigen. So umfasst die Beauftragung des BRK vom 05./24.02.2010 lediglich die Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes in Form des Betriebs und Besetzung eines NEF. Bei dem Vertragsschluss ging es eben nicht um die umfassende Erbringung der Rettungsdienstleistungen, sondern nur um einen speziellen Teilbereich des Rettungsdienstes. Auch stellt sich das Volumen dieser Konzession als vergleichsweise gering dar. Entscheidend für die fehlende Binnenmarktrelevanz ist jedoch, dass es für Unternehmen aus dem EU-Ausland in kaufmännischer Hinsicht keinen Sinn macht, sich für den vorliegenden Auftrag betreffend des Betriebs eines NEF am Standort Münchberg zu bewerben. So sprechen vor allem wirtschaftliche Erwägungen gegen eine Bewerbung eines Unternehmens aus dem EU-Ausland. Der Betrieb eines NEF in Bayern umfasst lediglich die Fahrer- und Fahrzeuggestellung sowie die Bereitstellung der medizinischen Geräte und Medikamente. Abgerechnet wird typischerweise nur der Transport über den RTW. Der Notarzt rechnet entgegen seine Leistung selbst ab. Die Leistung des Rettungsdienstleisters beschränkt sich unter Umständen also darauf, laufend den RTW zu bedienen und entsprechende Medikamente bereitzustellen, ohne dass der konkrete €NEF-Einsatz€ durch den Rettungsdienstleister in Rechnung gestellt werden kann. Angesichts dieser Umstände würde es aus kaufmännischer Sicht für einen tschechischen Rettungsdienstleister letztlich keinen Sinn machen, sich isoliert für den Betrieb des NEF zu bewerben. Die mit dem Einsatz und Betrieb verbundenen Kosten und Aufwendungen lassen sich nur über den RTW-Transport abrechnen. Rein wirtschaftlich kann der Betrieb eines NEF für einen tschechischen Dienstleister also nur von Interesse sein, wenn parallel auch der Transport, i.d.R. in Verbund mit mehreren RTW, erbracht wird. Da letzteres aber nicht Teil der Zusatzbeauftragung war, wäre der isolierte Betrieb eines NEF auf die bloße (unwirtschaftliche) Außendarstellung und Präsenz des Unternehmens beschränkt, zugleich aber mit hohen Betriebs- und Personalkosten verbunden. Gerade diese Unwirtschaftlichkeit steht der Annahme eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses aber entgegen. Für ein wirtschaftlich handelndes Unternehmen aus dem EU-Ausland, auch aus Tschechien, fehlt letztlich der entscheidende Anreiz, sich um den isolierten Betrieb eines NEF zu bewerben. Soweit sich vor Vergabe des Auftrags auch ein anderes privates Rettungsdienstunternehmen beworben hatte (vgl. Bl. 43, 44 der Beiakte I), lässt dies nicht auf Binnenmarktrelevanz schließen, weil es sich dabei ebenfalls um einen Bewerber aus dem Inland handelte.
Das notwendige eindeutige grenzüberschreitende Interesse vermag der Kläger auch mit seinen abstrakten Ausführungen zum allgemeinen Markt für Rettungsdienstleistungen sowie zur Höhe des Auftragswertes nicht darzulegen. An einer konkreten Benennung und Darlegung eines Unternehmens aus einem anderen Mitgliedstaat, welches auch an der tatsächlichen Vergabe ein Interesse bekundet hat oder bekundet hätte, fehlt es. Der in der mündlichen Verhandlung schriftlich gestellte unbedingte Beweisantrag des Bevollmächtigten des Klägers, einen im Ausland wohnenden Zeugen dazu zu vernehmen, dass der dänische Konzern ... auch an einer Leistungserweiterung im Bereich des Rettungsdienstes am Standort Münchberg interessiert sei, war abzulehnen. Zum einen hätte dies eine weitere Verzögerung der Entscheidung in dem ohnehin schon lange währenden Verfahren bedeutet, zum anderen ist die unter Beweis gestellte Behauptung aus der Sicht des Gerichts nicht entscheidungserheblich. Für die Annahme des Bestehens eines eindeutigen grenzüberschreitenden Interesses kann es nach Auffassung des Gerichts nicht darauf ankommen, ob im Einzelfall ein Interesse an einem solchen Auftrag bekundet wird, vielmehr ist diese Frage nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Der Auftraggeber muss nach objektiven Gesichtspunkten von einem solchen eindeutigen grenzüberschreitenden Interesse ausgehen können. Entscheidend sind die Gesamtumstände eines Vertrages, nicht die bloße Meinung eines Firmenvertreters. Die beantragte Zeugenvernehmung würde sich nach Auffassung des Gerichts außerdem als unzulässiger Ausforschungsbeweis darstellen. Der Hinweis des Klägers darauf, dass die ... aus Dänemark sich im ganzen Bundesgebiet bewerbe, lässt aus der Sicht des Gerichts noch keinen Rückschluss darauf zu, im konkreten Fall könnte auch ein Interesse des dänischen Unternehmens an der bloßen Bereitstellung eines Notarzteinsatzfahrzeugs am weit von Dänemark entfernten Standort Münchberg bestanden haben.
Mangels Binnenmarktrelevanz kommt somit eine Verletzung des Klägers in seinen Rechten auf Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit aus Art. 49 und 56 AEUV nicht in Betracht. Denn rein innerstaatliche Vorgänge unterfallen nicht der Gewährleistung des Art. 56 AEUV (vgl. EuGH, U.v. 28.1.1992 € C-332/90 € NVwZ 1992, 358). Eine Verletzung der aus Art. 49 AEUV und Art. 56 AEUV folgenden Grundregeln, insbesondere der Transparenzpflicht, ist nicht feststellbar, da keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vorgetragen sind, dass an der (beschränkten) Übertragung von Aufgaben des Rettungsdienstes im vorliegenden Fall ein grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, U.v. 10.3.2011 € C-274/09 € BayVBl 2011, 497).
Aber selbst wenn man zur Annahme des Bestehens eines grenzüberschreitenden Interesses für den streitgegenständlichen Auftrag kommen sollte, könnte nach Auffassung des Gerichts in der auf der Grundlage von Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG erfolgten Beauftragung des Bayerischen Roten Kreuzes keine Verletzung der Art. 49 und 56 AEUV gesehen werden, auf die eine Kündigung gestützt werden könnte. Die Erweiterung am bestehenden Standort ist nicht als neue Beauftragung zu qualifizieren, die € auch bei Annahme eines grenzüberschreitenden Interesses € in einem separaten Verfahren unter Beachtung von Art. 49 und 56 AEUV hätte vergeben werden müssen. Wie seitens des Klägers selbst ausgeführt wird, ist nur eine Vertragsänderung, die sich als wesentlich darstellt, gemäß der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch als neue Beauftragung zu behandeln. Eine solche wesentliche Änderung liegt in der vorliegenden Erweiterung jedoch gerade nicht. So kann bei Vorhalteerweiterungen auf den Rechtsgedanken des § 3 Abs. 5 Buchst. d Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A (nachfolgend €VOL/A€) zurückgegriffen werden, wonach geringfügige Leistungserweiterungen bis 20 % der ursprünglichen Leistung auch im Wege einer freihändigen Vergabe möglich sind. Dies ist vorliegend der Fall. Der Beauftragungsumfang des Bayerischen Roten Kreuzes als derzeitiger Leistungserbringer wurde lediglich unwesentlich erweitert. Die Einbeziehung eines weiteren Leistungserbringers hätte deutlich höhere Kosten verursacht, welche letztlich auf die Versichertengemeinschaft hätten umgelegt werden müssen.
Die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts geltende Regelung des Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG ist auch verfassungskonform. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat sie nicht für nichtig erklärt. Der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs zur Verfassungswidrigkeit von Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BayRDG vom 24. Mai 2012 (BayVerfGH, U.v. 24.5.2012 € Vf. 1.-VII-10 € DVBl 2012, 906) bzw. zur Nichtigkeit der Vorrangstellung der Hilfsorganisationen ist zu entnehmen, dass einmal wirksam geschlossene Verträge nicht nichtig werden oder zwingend zu kündigen sind. Dies zeigt sich schon aus folgender Urteilsbegründung:
€Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BayRDG verstößt gegen Art. 101 BV und ist nichtig, soweit Dritte nur dann mit der bodengebundenen Durchführung rettungsdienstlicher Leistungen beauftragt werden können, wenn die Hilfsorganisationen zur Übernahme des Auftrages nicht bereit oder in der Lage sind. Da die angegriffene Regelung somit nur partiell verfassungswidrig ist, kann der unbeanstandet gebliebene Teil der Regelung weiterhin angewandt werden. Damit ist sichergestellt, dass auch in der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung eine Rechtsgrundlage für die Beauftragung mit rettungsdienstlichen Leistungen zur Verfügung steht. Um eine Grundrechtsverletzung Dritter für die Zukunft auszuschließen, bedarf es allerdings einer verfassungsgerichtlichen Anordnung für die Übergangszeit. Bis zu einer Neuregelung sind Dritte gleichrangig in das Auswahlverfahren nach Art. 13 Abs. 3 BayRDG einzubeziehen.€
Der Bayerische Verfassungsgerichtshof trifft somit trotz der €ex-tunc-Wirkung€ der Feststellung der Nichtigkeit nur eine übergangsweise Anordnung für die Behandlung zukünftiger Fälle. Eine Rückwirkung auf Verträge, die im Einklang mit der ursprünglichen Rechtslage geschlossen worden sind, wird vielmehr nicht angeordnet. Weiter hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof ausdrücklich erklärt, dass der unbeanstandet gebliebene Teil der Regelung weiterhin angewandt werden kann, was auch den Rückschluss darauf zulässt, dass Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG für den streitgegenständlichen Vertragsschluss wirksam und anwendbar war.
Nach Art. 13 Abs. 3 Satz 5 BayRDG können bestehende Einrichtungen des Rettungsdienstes erweitert werden und die hier bereits beauftragten Durchführenden ohne weiteres insoweit auch beauftragt werden. Dies hat der Beklagte hier getan. Die Änderung eines Vertrags ist nur dann als Neuvergabe anzusehen, wenn die Änderung auch wesentlich ist. Hierbei wird darauf abgestellt, dass die Änderung wesentlich andere Merkmale aufweist, als in der ursprünglichen Vergabe festgelegt. Dies ist jedoch im konkreten Fall des Notarzteinsatzfahrzeugs in der Rettungswache Münchberg nicht der Fall. Bereits in der Vertragsfassung vom 01.01.2005 war das BRK beauftragt worden, die Notärzte zu jeglichem Einsatzort zu fahren. Dies war bisher mit einem Rettungstransportwagen (vom Vertrag als Notarztwagen bezeichnet) geschehen. Aufgrund rein organisatorischer Änderungen, welche zu der Vertragsänderung geführt haben, erfolgt dies nun durch ein Notarzteinsatzfahrzeug. Der ursprüngliche Auftrag, den Notarzt zu transportieren, hat sich hierbei nicht verändert. Das Bayerische Rote Kreuz war bereits an dem bestehenden Standort mit der Durchführung des bodengebundenen Rettungsdienstes beauftragt. Diese bestehende Beauftragung hat der Beklagte lediglich € unwesentlich € erweitert. Der Beklagte handelte somit im Einklang mit dem BayRDG. Für die Erweiterung bestehender Einrichtungen sind aber die sonstigen Pflichten gemäß Art. 13 Abs. 3 BayRDG nicht übertragbar. Dies ergibt sich aus den Worten €ohne weiteres€ aus Satz 5. Eine vorherige Bekanntmachung und ein sonstiges Auswahlverfahren gemäß Art. 13 Abs. 3 BayRDG waren somit entbehrlich, was sich auch aus der Gesetzesbegründung ergibt. Darin findet sich folgender Satz:
€Satz 5 ordnet im Interesse der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit an, dass bei der Änderung oder Erweiterung von Vorhaltungen an bestehenden Standorten der bisher am Standort tätige Durchführende ohne weiteres beauftragt werden kann€ (vgl. Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Regelung des Rettungsdienstes und zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung und Betrieb integrierter Leitstellen, Drucksache 15/10391 vom 08.04.2008).
Im Übrigen hat der Kläger Im vorliegenden Fall von der bevorstehenden Vergabeabsicht erfahren und hat sich frühzeitig an den Zweckverband gewandt. Bereits am 24.04.2009 hat der Kläger sein Interesse bekundet und im Mai 2009 Schriftverkehr mit dem Beklagten geführt (vgl. Telefax vom 18.05.2009 in Beiakte I). Mit E-Mail vom 26.10.2009 erinnerte der Kläger an seine Bewerbung für den Betrieb des NEF am Standort Münchberg. Es wurde ihm daraufhin vom Zweckverband geantwortet, dass das NEF in Münchberg Tagesordnungspunkt der nächsten Sitzung sein wird und dabei auch seine Bewerbung behandelt werden wird. Der Kläger war auch bei der Verbandsversammlung, in der die Entscheidung getroffen wurde, anwesend (vgl. Bl. 26 der Beiakte I).
Dabei ist vom Beklagten eine Ermessensentscheidung zu treffen, wobei er eine effektive Leistungserbringung sowie wirtschaftliches und sparsames Verhalten zu berücksichtigen hat. Der Beklagte hat bei der über die Vertragsvergabe entscheidenden Sitzung der Verbandsversammlung über die Bewerbung des Klägers gesprochen, was aus den Unterlagen hervorgeht (vgl. Bl. 27 der Beiakte I). Dabei durfte der Beklagte die dortigen knappen Ermessenserwägungen im Laufe des Verfahrens in zulässiger Weise ergänzen (vgl. Bl. 393 der Gerichtsakte). Interessen der Wirtschaftlichkeit sowie der Sparsamkeit durften dabei bei einer unwesentlichen Vertragserweiterung € wie sie hier vorliegt € entscheidend berücksichtigt werden.
Die Übertragung des NEF an das Bayerische Rote Kreuz steht somit im Einklang mit dem BayRDG, so dass eine Kündigung wegen der Verletzung von Vorschriften des BayRDG nicht in Betracht kommt.
Eine Kündigung des streitgegenständlichen Vertrags zwischen Beklagtem und Beigeladener kann der Kläger auch nicht auf der Grundlage von Art. 60 Abs. 1 BayVwVfG beanspruchen. Gemäß Art. 60 Abs. 1 BayVwVfG kann eine Vertragspartei einen öffentlich-rechtlichen Vertrag kündigen, sofern sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, seit Vertragsschluss so wesentlich geändert haben, dass einer Vertragspartei das Festhalten am Vertrag unzumutbar geworden ist und eine Anpassung des Vertrags an die geänderten Verhältnisse nicht möglich ist. Sinn und Zweck des Art. 60 BayVwVfG besteht darin, den durch die Änderung der Verhältnisse überholten Parteiwillen korrigierbar zu machen. Eine (wesentliche) Änderung der Verhältnisse führt aber nicht per se zu einem Wegfall der Bindungen an den alten Vertrag und führt deshalb auch nicht zu einer automatischen Vertragsanpassung oder €aufhebung. Dies ergibt sich aus der Bindungswirkung des Vertrags und seinem Bestandsschutz nach dem Grundsatz €pacta sunt servanda€. Als für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebliche Verhältnisse sind die grundlegenden Umstände zu verstehen, die zwar nicht zum schriftlich fixierten Vertragsinhalt gemacht wurden, andererseits auch nicht bloßes inneres Motiv geblieben sind, sondern von den Vertragsparteien zur Grundlage des Vertrags gemacht worden sind
Eine wesentliche Änderung der Verhältnisse liegt vor, wenn Änderungen eingetreten sind, mit denen die Vertragspartner bei Abschluss des Vertrags nicht gerechnet haben und die bei objektiver Betrachtung so erheblich sind, dass davon auszugehen ist, dass der Vertrag bei Kenntnis dieser Umstände nicht mit demselben Inhalt geschlossen worden wäre. Unter Verhältnissen in diesem Sinne sind tatsächliche wie rechtliche zu verstehen. Eine Änderung der rechtlichen Verhältnisse liegt vor, wenn sich Rechtsvorschriften oder auch die Rechtsprechung ändert. In einem Fall wie hier, in dem der Vertrag auf der Grundlage einer später für verfassungswidrig erklärten Norm geschlossen wurde, ist die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 1 BayVwVfG umstritten.
Selbst wenn man in einem solchen Fall von der Anwendbarkeit des Art. 60 BayVwVfG ausginge, so besteht danach allenfalls ein Recht, nicht aber eine Verpflichtung, des Beklagten zur Kündigung des Vertrags. Zwar bewirkt das Urteil des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs eine Änderung der Rechtslage im vorliegenden Fall, eine Verpflichtung zur Kündigung des Beauftragungsvertrags, bzw. ein Anspruch des Klägers darauf, resultiert daraus jedoch nicht.
Der Umstand, dass das Hilfsorganisationsprivileg für verfassungswidrig erklärt wurde, führt zwar zu einer Änderung der rechtlichen Verhältnisse, da die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrags von der Anwendbarkeit des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BayRDG ausgegangen sind. Allerdings war für den Beklagten beim Vertragsschluss nach allen bekannten Umständen nicht primär das Hilfsorganisationenprivileg maßgeblich, sondern vielmehr der Umstand, dass bereits bisher mit dem BRK zusammengearbeitet wurde und der Notarzteinsatz nur organisatorisch umgestellt werden sollte. Es erscheint daher bereits fraglich, ob aufgrund der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs eine so wesentliche Veränderung eingetreten ist, dass die Vertragsparteien den streitgegenständlichen Vertrag in Kenntnis dieser Entscheidung nicht geschlossen hätten.
Darüber hinaus führt die Verfassungswidrigkeit des Hilfsorganisationenprivilegs nicht dazu, dass ein Festhalten am Vertrag für die Parteien unzumutbar geworden wäre. Dies wäre nur der Fall, wenn sich das innere Gefüge des Vertrags durch das Urteil des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs derart verändert hätte, dass für einen Vertragspartner das Festhalten am Vertrag mit den Grundsätzen von Treu und Glauben schlichtweg unvereinbar wäre. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn die Ausgleichsfunktion der beiderseitigen Leistungen so stark gestört wäre, dass es dem benachteiligten Vertragspartner unmöglich wird, in der bisherigen vertraglichen Regelung seine Interessen auch nur annähernd noch gewahrt zu sehen. Dies ist hier nicht der Fall.
Des Weiteren räumt Art. 60 Abs. 1 BayVwVfG den Vertragspartnern nur die Möglichkeit zur Kündigung des Vertrags ein. Von einer Verpflichtung hierzu kann keine Rede sein. Dies wird schon aus dem Wortlaut der Norm, €so kann eine Vertragspartei€, wie aus ihrem Sinn und Zweck deutlich. Art. 60 BayVwVfG dient dazu, den durch die Änderung der Verhältnisse überholten Parteiwillen an die aktuellen Umstände anzupassen. Die Vertragsparteien sollen die Möglichkeit haben, darüber zu entscheiden, ob sie eine Anpassung des Vertrags an die geänderten Umstände wollen. Ein Dritter, am Vertrag nicht Beteiligter wie der Kläger, hat indes keinen Anspruch auf Modifikation des zwischen anderen begründeten Vertragsverhältnisses. Nur diejenigen, die am Vertrag beteiligt sind, können Rechte und Pflichten aus diesem ableiten und über die Fortdauer eines wirksamen Vertrags entscheiden.
Hinzu kommt, dass eine Verpflichtung des Beklagten zum Ausspruch der Kündigung nur dann in Frage käme, wenn der Beklagte verpflichtet wäre, die Interessen des Klägers im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach Art. 60 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG zu berücksichtigen (was nach Auffassung des Gerichts nicht der Fall ist) und sein Ermessensspielraum auf Null reduziert wäre. Dass hieran äußerst strenge Anforderungen zu stellen sind, wird schon mit Blick auf das Sonderkündigungsrecht für Behörden gemäß Art. 60 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG deutlich. Sogar für den Fall, dass eine Behörde durch die Kündigung schwere Nachteile für das Gemeinwohl verhüten bzw. beseitigen will, wird ihr ein Ermessen eingeräumt. Auch in so einem Ausnahmefall ist sie nicht zur Kündigung verpflichtet, sondern hat eine Abwägungsentscheidung zu treffen. Dabei stellt die bloße Hinnahme einer etwaigen rechtswidrigen Regelung keinen derartigen schweren Nachteil dar, so dass ein Anspruch auf Kündigung auch nicht aus Art. 60 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG abgeleitet werden kann (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 60 Rn. 19).
Einen Anspruch auf Kündigung kann der Kläger auch nicht auf Art. 62 BayVwVfG i.V.m. § 314 BGB stützen. Dies würde voraussetzen, dass ein wichtiger Grund besteht. Ein solcher liegt insbesondere vor, wenn ein Festhalten am Vertrag für eine der Vertragsparteien €unzumutbar€ ist. Da die Anforderungen an die Unzumutbarkeit mit denen im Rahmen von Art. 60 BayVwVfG vergleichbar sind, kann auf die vorher gemachten Ausführungen verwiesen werden. Gleiches gilt im Hinblick auf eine etwaige Kündigungsverpflichtung, da § 314 BGB dem Betroffenen ebenfalls nur ein Recht zur Kündigung einräumt und nicht etwa eine Verpflichtung dahingehend begründet.
Soweit der Kläger geltend macht, dass der Vertrag unbefristet geschlossen worden sei und ihn damit faktisch auf Dauer von seiner Berufsausübung insoweit ausschließe, ist dem nicht zu folgen. Die 2. Änderungsvereinbarung (streitgegenständlicher Vertrag) vom 05.02.2010 bzw. 24.02.2010 ist im Zusammenhang mit dem Vertrag vom 18.05.2006 bzw. 10.08.2006 zusehen. Darin ist im Teil A § 14 eine Kündigungsmöglichkeit durchaus vorgesehen. Nach dessen Abs. 1 können die Vertragspartner den Vertrag nach Ablauf von 5 Jahren zum Ablauf des Kalenderjahres kündigen. Weiter ist in Abs. 2 die Kündigung aus wichtigem Grund geregelt. Der streitgegenständliche Vertrag stellt eine Änderung bzw. Erweiterung des § 3 des ursprünglichen Vertrags dar, dessen Regelungen allesamt gelten. Somit kann nicht davon gesprochen werden, dass der streitgegenständliche Vertrag unbefristet geschlossen worden ist. Ein Rechtsverstoß gegen Art. 12 GG liegt insofern nicht vor.
Der Kläger hat somit keinen Anspruch auf Kündigung des Vertrags.
Es liegt auch keine unzulässige Beihilfe vor, so dass das vom Kläger geltend gemachte Recht auf gemeinschaftskonforme Vergabe der Rettungsdienstleistungen unter Berücksichtigung des Verbots der Gewährung unzulässiger Beihilfen und bei Anwendung der maßgeblichen Verwaltungsvorschriften nicht verletzt ist. Der nach den Regelungen des Art. 13 BayRDG erfolgte Vertragsschluss stellt keine Rechtsverletzung des Antragstellers in Form einer rechtswidrigen Beihilfegewährung im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EGV dar. Nach dieser Vorschrift sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmer oder Produktionswege den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Im Urteil vom 25.10.2001 Az. C-475/99 hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht beanstandet, wenn ein Mitgliedstaat die fraglichen Dienstleistungen der Notfallrettung und des Krankentransports herkömmlich von Sanitätsorganisationen durchführen lässt. Nachdem Art. 13 Abs. 1 Nr. 5 BayRDG neben den in den Nrn. 1 bis 4 konkret genannten Organisationen auch andere vergleichbare Hilfsorganisationen als Leistungserbringer zulässt, ist hierin keine von Gesetzes wegen gegebene rechtswidrige Beihilfegewährung zu sehen. Da grundsätzlich auch Privatunternehmer, wenn sie die Qualifikation i.S. des Art. 13 Abs. 1 Nr. 5 BayRDG aufweisen, zum Kreis der potentiellen Auftragnehmer gehören und dies unabhängig davon, ob sie im Inland ansässig sind oder nicht, liegt auch keine Verletzung der Art. 43 oder 49 EGV vor (vgl. bereits Beschluss vom 16.12.2010 € B 1 E 10.116). Dass diese Rechtsprechung auch nach der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 24. Mai 2012 (a.a.O.) zur Verfassungswidrigkeit des Hilfsorganisationenprivilegs ihre Gültigkeit behält, liegt auf der Hand. So ist durch die Nichtigkeit der bevorzugten Behandlung der Hilfsorganisationen die Beteiligungsmöglichkeit privater Unternehmer noch gestiegen, so dass erst Recht keine rechtswidrige Beihilfe vorliegen kann.
Der Kläger hat im Ergebnis keinen Anspruch darauf, dass der zwischen dem Beklagten und dem Bayerischen Roten Kreuz geschlossene Vertrag gekündigt wird.
Die im Wege der objektiven Klagehäufung (§ 44 VwGO) beantragte Verpflichtung des Beklagten, bei fortbestehender Vergabeabsicht ein gemeinschaftsrechtskonformes Auswahlverfahren anhand von objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts vorzunehmen, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Da der geschlossene Vertrag wirksam ist und der Kläger keinen Anspruch auf Kündigung desselben hat, ist damit auch der Klageantrag Nummer 2 abzuweisen.
Der weiter gestellte Hilfsantrag ist zwar zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich ebenso, dass der Kläger nicht begehren kann, festzustellen, dass das Verfahren zur Auftragsvergabe für den Betrieb eines Notarzteinsatzfahrzeugs am Standort Münchberg rechtswidrig gewesen ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt hat. Wie das Gericht dargelegt hat, waren Verfahren und Vertragsschluss rechtmäßig.
Die Klage ist nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten für den Bevollmächtigten des Beigeladenen hat dieser selbst zu tragen, da der Beigeladene sich mangels Antragstellung einem Kostenrisiko nicht unterzogen hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten richtet sich nach § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung wird nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Rechtssache hat in entscheidungserheblichen Punkten grundsätzliche Bedeutung, da die Fragen der grenzüberschreitenden Bedeutung einer Auftragsvergabe sowie auch Anwendungsbereich und Auslegung von Art. 58 Abs. 1 BayVwVfG obergerichtlich noch nicht geklärt sind, insbesondere in der streitgegenständlichen Konstellation. Beschluss
Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziff. 16.5 des Streitwertkataloges der Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (NVwZ 2004, 1327 f.). Dabei wird vom Gericht nach Erörterung mit den Beteiligten die Hälfte des für Krankentransportwagen üblichen Streitwerts für das streitgegenständliche Notarzteinsatzfahrzeug angesetzt.
VG Bayreuth:
Urteil v. 11.12.2012
Az: B 1 K 12.445
Link zum Urteil:
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