Kammergericht:
Urteil vom 29. September 2005
Aktenzeichen: 2 U 255/03

(KG: Urteil v. 29.09.2005, Az.: 2 U 255/03)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. Oktober 2003verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 100 des LandgerichtsBerlin geändert:

Die Forderung der Klägerin aus stiller Beteiligung nebst Fest-und Endvergütung in Höhe von 759.820.- EUR zur Insolvenztabellefestgestellt.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtestreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung inHöhe des festgesetzten Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10%abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheitin Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Wegen des Sachverhalts, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Die Berechnung der Forderung, deren Feststellung zur Insolvenztabelle begehrt wird, ergibt sich aus der Aufstellung Seite 4 der Klageschrift (Bd. I, Bl. 4 der Akten). Der hier in Rede stehende Beteiligungsvertrag erhielt als Teilgewinnabführungsvertrag die notarielle Zustimmung der Hauptversammlung der Gemeinschuldnerin vorn 28. Oktober 2000 und wurde am 20. Februar 2001 in das Handelsregister eingetragen (Bd II, Bl. 3a der Akten). Durch Beschluss der Hauptversammlung vom 23. März 2000 war das Grundkapital der Gemeinschuldnerin um 7.000,- DM auf 207.000,- DM erhöht worden; die Hauptversammlung vom 4. Dezember 2000 hat des weiteren die bedingte Erhöhung des Grundkapitals um bis zu 10.350.- DM beschlossen.

Zu den Mitwirkungsbefugnissen der Klägerin regelt § 4 des Vertrages:

1. Die tbg ist im Vorstand des TU (Scil: Technologieunternehmen) nicht vertreten und an der Geschäftsführung nicht beteiligt, soweit nachstehend nichts anderes bestimmt ist.

2. Das TU bedarf der Zustimmung der tbg bei.

a) jeder Änderung der Satzung, insbesondere einer Änderung des Gegenstandes des Unternehmens, oder der Vereinbarung neuer Beteiligungen;

b) der Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern des TU oder Änderungen im Anstellungsvertrag von Vorstandsmitgliedern;

c) Abschluss, Änderung und Beendigung von Verträgen über die Vergabe oder den Erwerb von Lizenzen, Warenzeichen oder Know-How (ausgenommen im täglichen Softwaregeschäft), Patenten, Gebrauchs- oder Geschmacksmustern, soweit sie das mit der Beteiligung der tbg geförderte Innovationsvorhaben betreffen;

d) Abschluss, Änderung und Beendigung wesentlicher Vertriebsverträge;

e) teilweiser oder ganzer Betriebsverlegung, -verpachtung, -veräußerung oder €stilllegung;

f) Abschluss und Beendigung von Beherrschungs- und Ergebnisabführungsverträgen;

g) Aufgabe oder wesentliche Änderung des in § 1 Abs. 2 beschriebenen Innovationsvorhabens;

h) Übernahme von Verpflichtungen, soweit diese nicht in der Projektfinanzierung durch die tbg enthalten sind, für Investitionen, die den Betrag von 50.000 EUR übersteigen oder bei Leasing-, Miet- oder Pachtverträgen, die den Betrag von 5.000 EUR monatlich übersteigen.

3. Zustimmungen nach § 4 Abs. 2 sind unmittelbar bei der tbg einzuholen. Sofern die tbg nicht innerhalb eines Zeitraums von 14 Tagen nach Erhalt der Mitteilung über die zustimmungsbedürftigen Maßnahmen nach § 4 Abs. 2 der Verweigerung der Zustimmung schriftlich erklärt, gilt die Zustimmung als erteilt.

Zu der Gewinn- und Verlustbeteiligung der Klägerin ist in § 7 Nrn. 1, 2 und 4 des Vertrages Folgendes vereinbart:

1. die tbg erhält auf ihre geleistete Einlage eine vom Jahresergebnis des TU unabhängige Mindestvergütung in Höhe von 8,50 % p.a. Diese ist halbjährlich im Nachhinein zum 31.05. und 30.11 eines jeden Jahres fällig.

2. Von den ab Abruf der Einlage an erwirtschafteten Jahresüberschüssen erhält die tbg im übrigen 13,00 % maximal jedoch 12 % der stillen Einlage.

Für einen Zeitraum, in dem die tbg mehr als eine Beteiligung an dem TU hält, erhält sie jedoch neben den jeweiligen Mindestvergütungen von den erwirtschafteten Jahresüberschüssen nur insgesamt 13,00 % für alle Beteiligungen.

3. ...

4. Die tbg ist berechtigt, zum Ende der Beteiligungszeit eine einmalige Vergütung von 35 % des Beteiligungsbetrages zuzüglich 7 % des Beteiligungsbetrages für jedes Jahr nach Ablauf des fünften vollen Beteiligungsjahres zu verlangen (Endvergütung). Bei der zu zahlenden Endvergütung werden die gemäß § 7 Abs. 2 jährlich entrichteten Gewinnbeteiligungen angerechnet. Sollte die Summe der Gewinnbeteiligungen die Endvergütung übersteigen, erfolgt keine Erstattung.

Gemäß § 10 wird die stille Gesellschaft im Falle der Auflösung des Technologieunternehmens (hier: der Gemeinschuldnerin) aufgelöst; die stille Beteiligung ist in diesem Fall zurückzuzahlen. § 7 Abs. 4 findet auch in diesem Fall Anwendung.

II.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin, was erkannt worden ist. Sie wendet sich dagegen, dass das Landgericht die Beteiligung als atypische stille Beteiligung und somit als Haftkapital bewertet hat. Sie verweist darauf, dass Mezzanine-Finanzierungsmittel generell eine erheblich höhere Verzinsung als Fremdkapital auswiesen, weil sie ohne jegliche Sicherheit gewährt wurden. Die Höhe der Verzinsung der Einlage sei ihrerseits aber gänzlich unerheblich für die Abgrenzung von typisch und atypisch stiller Beteiligung. Die für die Einstufung als Eigenkapital für das Landgericht mitentscheidende Annahme, die Beteiligungen der Klägerin betrügen mehr als 50 % der gesamten Kapitalausstattung der Gemeinschuldnerin, treffe nicht zu. Wie sich aus dem Bericht des Beklagten zur Gläubigerversammlung der Gemeinschuldnerin am 30. Mai 2002 ergebe, sei in die Tätigkeit der Gemeinschuldnerin insgesamt ein Kapitalvolumen von rund 15 Millionen DM investiert worden (Anlage BK 3, Seite 4); der auf die Klägerin entfallene Anteil aus der Kaitalausstattung betrage danach lediglich rund 35 %.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch angenommen, dass die Klägerin über als mitunternehmerisch einzustufende Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung verfügt habe.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe die der Klägerin eingeräumten Mit- und Kontrollbefugnisse wie auch die Vermögensbeteiligung der Klägerin zutreffend gewichtet. Bei einer Beteiligung in Form von drei Beteiligungsverträgen mit einem Gesamtvolumen von 2.710.367.- EUR und der Aufstellung der Beteiligungsgesellschaft als Start-up-Unternehmen dürfte die essentielle Bedeutung der in der Form von Beteiligungen ur Verfügung gestellten Liquidität für die Aufnahme des Geschäftsbetriebs sowie für dessen Fortführung auf der Hand liegen. Unerheblich sei, dass eine Beteiligung der Klägerin an den Verlusten ausgeschlossen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten wird auf die Berufungserwiderung Bezug genommen.

III.

Die zulässige Berufung ist auch in der Sache begründet.

Der Erfolg der vorliegenden Klage auf Feststellung zur Insolvenztabelle nach §§ 179 Abs. 1, 180 Abs 1, 181 InsO hängt allein davon ab, ob die Beteiligung der Klägerin als eine typische oder als eine atypische stille Beteiligung an einem von einem anderen betriebenen Handelsgewerbe (§E 230 HGB) zu bewerten ist. Im letzteren, vom Landgericht angenommenen Fall käme der Klägerin nur die Rolle einer nachrangigen Insolvenzgläubigerin im Sinne von § 39 Nr. 5 InsO zu.

Die Beteiligung der Klägerin an der Gemeinschuldnerin ist nicht atypisch ausgeprägt. Ein stiller Gesellschafter ist dann atypisch an einem von einem anderen betriebenen Handelsgewerbe beteiligt, wenn er, ähnlich wie ein Gesellschafter, die Geschicke des Unternehmens bestimmt und an Vermögen und Ertrag beteiligt ist (BGHZ 106, 7 ff.), bzw. wenn er im Rahmen des Gesellschaftsverhältnisses ein Mitunternehmerrisiko trägt nd Mitunternehmerinitiative entfalten kann (vgl. BFH, . GrS vom 25. Juni 1984; BStBl. II 84, 751; Schulze-Zur Wiesche, die GmbH & Still, Rdn. 145 ff.). Von diesen Grundsätzen ist auch das Landgericht ausgegangen, das des Weiteren € und ebenfalls zutreffend € in Anlehnung an die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln (Urteil vom 14.10.1993 € 1 U 9/93) seiner rechtlichen Prüfung im Detail fünf Kriterien zugrunde gelegt hat, nämlich ob

- die stille Einlage sich als Teil weiterer gesellschaftsvertraglicher Verpflichtungen eines Gesellschafters darstellt,

- die stille Einlage für das Erreichen des Geschäftszwecks des Beteiligungsunternehmen notwendig ist,

- der Anteil der stillen Einlage am Gesamtkapital des Unternehmens hoch ist,

- der Stille an Vermögen, Liquidationsüberschuss, stillen Reserven und Verlust beteiligt ist und

- er wie ein Mittunternehmer auf die Geschäftsführung Einfluss nimmt.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das vorstehend zuerst genannte Kriterium im Streitfall nicht gegeben ist. Soweit das Landgericht die übrigen Kriterien als mehr oder minder erfüllt angesehen hat, vermag sich der Senat dem vom Landgericht nach Abwägung und Gewichtung gefundenen Ergebnis indes nicht anzuschließen.

32Für die Übernahme unternehmerischen Risikos spricht, wenn der stille Gesellschafter Hauptkapitalgeber ist und zu mehr als 50% am Gewinn beteiligt ist, weil in einem solchen Fall sein persönliches Risiko hauptsächlich vom Unternehmenserfolg abhängt (vgl. Schulze-Zur Wiesche a. a. O., Rdnr. 152).

Die Klägerin ist sicherlich eine gewichtige Kapitalgeberin für die Gründung der Gemeinschuldnerin gewesen. Es kann sogar davon ausgegangen werden, dass ihre Beteiligung notwendig für die Aufnahme einer werbenden.Tätigkeit der Gemeinschuldnerin war. Gleichwohl ist die Klägerin nicht der Hauptkapitalgeber gewesen. Ihr Anteil liegt, wie die Berufung unangefochten aufgezeigt hat, nicht, wie das Landgericht angenommen hat, bei über 50%, sondern rechnerisch bei etwa 35%. Unabhängig von der absoluten Höhe der Beteiligung macht es darüber hinaus einen für die Würdigung und Einordnung erheblichen Unterschied, ob sich ein privater Geldgeber mit einer vergleichsweise hohen Beteiligung am Handelsgewerbe eines anderen engagiert, oder ob dabei, wie hier, ein öffentlich-rechtlicher Förderzweck im Hintergrund steht. Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der Deutschen Ausgleichsbank (Kreditanstalt für Wiederaufbau). Das hier interessierende Engagement erfolgte im Rahmen des DtA-Technologie-Beteiligungsprogramms, mit dem die Deutsche Ausgleichsbank die Risikokapitalförderung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und.Technologie ergänzte. Dabei dienen die Beteiligungen der Finanzierung von Innovationsvorhaben, durch die neue, im Unternehmen bis dahin noch nicht angewandte Techniken eingesetzt werden. Mit dem neuen Produkt (Verfahren/Dienstleistung) müssen für das geförderte Unternehmen Wettbewerbsvorteile und Marktchancen auf den Zielmärkten verbunden sein. Diese Zusammenhänge lassen auch eine vergleichsweise hohe Beteiligung eines stillen Gesellschafters wie der Klägerin in einem anderen Licht erscheinen, als diejenige eines rein privaten Investors, bei dem eine vergleichsweise hohe Beteiligung ein Bedürfnis nach unternehmerischer Mitbestimmung zumindest indizieren würde.

Die unternehmerischen Mitwirkungsrechte, die der Klägerin durch § 4 des Beteiligungsvertrages eingeräumt sind, sind entgegen der Ansicht des Landgericht verhältnismäßig schwach ausgeprägt. Schon der Umstand, dass es sich bei dem Beteiligungsunternehmen um eine Aktiengesellschaft und nicht etwa - wie regelmäßig - um eine GmbH handelte, deutet in Anbetracht des Umstands, dass die Klägerin weder im Vorstand noch im Aufsichtsrat der Gemeinschuldnerin vertreten war, auf vergleichsweise geringe unternehmerische Einflussmöglichkeiten hin. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft hat die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten (§ 76 Abs. 1 AktG). Die Zustimmungsbefugnis bei der Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern oder bei Änderungen im Anstellungsvertrag von Vorstandsmitgliedern ist insbesondere bei einer Gesellschaft, die von der Zahl ihrer Gesellschafter so strukturiert ist wie die Gemeinschuldnerin, kein ausreichendes Gegengewicht.

Die Klägerin war auch nicht berechtigt, den Jahresabschluss und die Gewinnverwendung festzustellen (vgl. zu ausgeprägten Mitwirkungsrechten etwa BGHZ 106, 7, 10). Dass die Änderung der Satzung, insbesondere die Änderung des Gegenstands des Unternehmens der Zustimmung der Klägerin bedurfte, erklärt sich vor dem Hintergrund des öffentlich-rechtlichen Förderzwecks. Mit der etwaigen Änderung des Unternehmensgegenstands durch den Vorstand konnte eine Abweichung vom Förderzweck verbunden sein, und es liegt auf der Hand, dass die Klägerin sich hier einen Zustimmungsvorbehalt ausbedingen musste, um kontrollieren zu können, ob der Förderzweck weiter verfolgt wird. Korrespondierend war ihr das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligungsvertrages eingeräumt, wenn eine in § 4 Abs. 2 aufgezählten Maßnahmen ohne ihre vorherige Zustimmung durchgeführt wurde (§ 11 Abs. 2 lit. e) des Beteiligungsvertrages).

Auch die übrigen Zustimmungserfordernisse, insbesondere diejenigen hinsichtlich des Abschlusses, der Änderung und Beendigung von Verträgen über gewerbliche Schutzrechte und Know-how oder von wesentlichen Vertriebsverträgen erklären sich im Wesentlichen durch den Zusammenhang zu dem öffentlich-rechtlichen Fördergrundzweck, der im Hintergrund der Beteiligung der Klägerin steht. Insgesamt erweisen sich die Möglichkeiten der Klägerin für eine mitunternehmerische Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin als deutlich geringer, als es für atypische stille Beteiligungen charakteristisch ist.

Auch die der Klägerin in § 5 des Vertrages eingeräumten Kontrollrechte verleihen ihrer Beteiligung nicht, auch nicht in Verbindung mit ihrer sonstigen Rechtsstellung das Gepräge einer atypischen stillen Beteiligung.

Ein für die Annahme von Mitunternehmerschaft charakteristisches Risiko des stillen Gesellschafters ist mit Blick auf die Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft dann gegeben, wenn ihm bei Beendigung der Gesellschaft ein Anspruch auf Beteiligung am tatsächlichen Zuwachs des Gesellschaftsvermögens unter Einfluss der stillen Reserven und eines Geschäftswertes zusteht (vgl. BFH, Urteil vom 13. Juli 1993, BStBl. II, 294, 243). Auch diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenngleich dem Landgericht zuzugeben ist, dass insbesondere die einmalige Vergütung, die der Klägerin nach § 7 Nr. 4 des Beteiligungsvertrages zum Ende der Beteiligungszeit zusteht, tendenziell äls eine gewisse Teilhabeposition am Gesellschaftsvermögen angesehen werden kann. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass auf diesen Anspruch die gemäß § 7 Abs. 2 des Vertrages jährlich entrichteten Gewinnbeteiligungen angerechnet werden. Außerdem muss, worauf die Klägerin zu Recht hinweist,,die Höhe der der Klägerin eingeräumten Gewinnbeteiligung auch im Lichte des Umstands gesehen werden, dass sie ihr Beteiligungskapital ohne jede bankmäßige Sicherung, insbesondere durch Grundpfandrechte oder Bürgschaften gegeben hat.

Weitere Aspekte, die für eine atypisch ausgeprägte stille Beteiligung sprechen könnten, sind nicht zu beobachten. Zu Recht hat das Landgericht der ausgeschlossenen Beteiligung der Klägerin an den Verlusten des Beteiligungsunternehmens insoweit keine erhebliche Bedeutung beigemessen; das der Gemeinschuldnerin eingeräumte Recht zur Kündigung der Beteiligung spricht deutlich gegen eine gesellschaftsrechtlich verankerte Position der Klägerin.

Der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung betonte Aspekt des gläubigerbezogenen Vertrauensschutzes rechtfertigt eine abweichende Beurteilung gleichfalls nicht. Die stillen Beteiligungen waren als Teilgewinnabführungsverträge registerrechtlich publik. Den Gläubigem der Gemeinschuldnerin kann deshalb ein besonderer Schutz in ihrem etwaigen Vertrauen auf eine günstigere Vermögensstruktur der Gesellschaft nicht zugebilligt werden.

Nach alledem war das angefochtene Urteil auf die Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO zu ändern; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 und ZPO.

Ein Grund dafür, die Revision zuzulassen, ist nicht ersichtlich; der Senat bewegt sich mit seiner Entscheidung auf der Linie aller zu den Akten gereichten Entscheidungen anderer Gerichte.

KG:
Urteil v. 29.09.2005
Az: 2 U 255/03