Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 31. Mai 2007
Aktenzeichen: 6 U 157/06

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 31.05.2007, Az.: 6 U 157/06)

Ein Prämiensystem, mit dem ein Hersteller Zahnlaboren für den Bezug seiner Dentalprodukte, darunter Medizinprodukte, umsatzabhängig Prämienpunkte verspricht, die gegen bestimmte Sachprämien eingelöst werden können, stellt eine nach § 7 HWG unzulässige produktbezogene Werbemaßnahme dar, die weder als zulässiger Geldrabatt noch als handelsübliche Nebenleistung eingestuft werden kann.

Tenor

Nach der den Freistellungsanspruch betreffenden teilweisen Klagerücknahme in der Berufungsinstanz wird die Berufung der Beklagten gegen das am 13.10.2006 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass im Unterlassungsausspruch (Ziffer 1 des Tenors des angefochtenen Urteils) das Wort €insbesondere€ entfällt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 160.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Mit der Berufung wendet die Beklagte weiterhin ein, das angegriffene Bonusprogramm stelle nur eine unternehmensbezogene Werbung, nicht aber €Werbung für Medizinprodukte€ i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG dar. Jedenfalls sei der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a erfüllt, da es sich bei den ausgelobten Sammelpunkten (€...€) um €Geld€ im Sinne eines Tauschmittels handele. Weiter seien die beanstandeten Zuwendungen handelsüblich (§ 7 I Satz 1 Nr. 3 HWG). Im übrigen fehle es an einer unsachlichen Beeinflussung des angesprochenen Verkehrs, was bei der Auslegung von § 7 Abs. 1 HWG berücksichtigt werden müsse; insbesondere liege der Wert der Prämien nur bei 1-3 % des zu erzielenden Umsatzes.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Den Unterlassungsantrag hat sie in der nachfolgend wiedergegebenen Form modifiziert. Den Freistellungsantrag hat die Klägerin teilweise zurückgenommen, nachdem der Senat darauf hingewiesen hat, dass für die Berechnung der Abmahnkosten nur die 1,3-Mittelgebühr anzusetzen sei.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass im Unterlassungsausspruch das Wort €insbesondere€ entfällt und dass der Freistellungsanspruch nur in Höhe von 1.050,25 € verteidigt wird.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat € nachdem die Klägerin die Klage hinsichtlich des Freistellungsanspruchs in der Berufungsinstanz teilweise zurückgenommen hat € in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch in der mit dem zuletzt gestellten Klageantrag geltend gemachten Form aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG in Verbindung mit 7 Abs. 1 Satz 1 HWG zu.

Wie das Landgericht mit zutreffenden Gründen angenommen hat, verstößt die Ankündigung und Gewährung von Prämien bzw. von Punkten zur Erlangung von Prämien in der mit dem Klageantrag beanstandeten Form gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG.

Die Vorschriften des HWG sind auf den vorliegenden Fall anwendbar, weil die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Prämiensystem €für Medizinprodukte€ (§ 1 Abs.1 Nr. 1a HWG) und nicht etwa nur in allgemeiner Form für ihr Unternehmen, d. h. ohne Bezug zu bestimmten Produkten, wirbt. Das gilt nach Auffassung des erkennenden Senats (vgl. bereits GRUR-RR 05, 393; insoweit a.A. OLG Düsseldorf WRP 05, 135) unabhängig davon, dass die Beklagte die Prämien nicht nur für einzelne, sondern für alle bei ihr erhältlichen Medizinprodukte sowie sonstige Erzeugnisse ankündigt und gewährt. Es geht insoweit nicht um die Frage, ob generell auch im Bereich der in § 7 HWG geregelten Werbeformen zwischen produktbezogener und unternehmensbezogener € und damit nicht unter § 1 Abs. 1 HWG fallender € Werbung unterschieden werden muss (vgl. hierzu OLG Düsseldorf a.a.O. Seite 136). Es mag durchaus Fälle von €Zuwendungen€ im Sinne des Gesetzes geben, die keine direkte Koppelung mit dem Warenabsatz aufweisen und daher nur Imagewerbung darstellen. Dagegen sind die hier in Rede stehenden Prämien als produktbezogene Werbung einzustufen, weil sie gewährt werden, wenn der Kunde mit dem angebotenen Medizinprodukt einen bestimmten Umsatz erreicht. Damit steht die Gewährung der Prämie in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Absatz des Medizinprodukts. Die abweichende Auffassung, wonach nur Zuwendungen für einzelne oder abgegrenzte Teile des Sortiments produktbezogene Werbung darstellten, während Zuwendungen auf alle Produkte des Gesamtsortiments als unternehmensbezogene Werbung einzustufen seien, ist auch mit Sinn und Zweck der Regelung nicht zu vereinbaren. Nach Auffassung des erkennenden Senats gibt es keinen überzeugenden Grund, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Wertreklame für eine besonders große Zahl von Arzneimitteln oder Medizinprodukten angewandt wird. Denn die Eignung einer Zuwendung, den Absatz eines Medizinprodukts unsachlich zu beeinflussen, hängt nicht davon ab, ob diese (nur) für genau benannte Medizinprodukte, eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl solcher Produkte oder (sogar) für das gesamte Sortiment einschließlich der Medizinprodukte angekündigt oder gewährt wird. Entscheidend ist allein, dass die Zuwendung an den Absatz eines Medizinprodukts gekoppelt wird, da dann der Effekt einer unsachlichen Beeinflussung eintreten kann, den die Vorschrift verhindern will.

Auch die weiteren Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 HWG sind erfüllt, weil es sich bei den versprochenen Sachprämien € auch soweit diese erst nach Ansammlung entsprechender Punkte in Anspruch genommen werden können € um Zuwendungen im Sinne der genannten Vorschrift handelt.

Die Zuwendungen stellen im vorliegenden Fall auch keinen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG ausnahmsweise zulässigen Geldrabatt dar. Die Beklagte wendet ihren Kunden zusätzlich zu den gekauften Medizinprodukten keinen €bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag€ zu, sondern Sachleistungen. Die Erwägungen, mit denen die Beklagte die zu sammelnden Punkte (€...€) als €Geld€ im Sinne eines Tauschmittels einzustufen versucht, rechtfertigen keine andere Beurteilung. Der Geld- und Mengenrabatt im Sinne des Gesetzes wird deswegen privilegiert, weil bei ihm der Wert der Zuwendung leicht erkennbar ist. Dies ist bei der Zuwendung von Sachleistungen gerade nicht der Fall, da deren Wert nicht ohne weiteres feststellbar ist. Wenn dieser Mangel an Transparenz noch dadurch gesteigert wird, dass die Inanspruchnahme der zugewendeten Sachleistungen von der vorherigen Sammlung bestimmter Punktzahlen durch Erwerb von Waren abhängt, kann dies den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG nicht begründen.

Ebenso wenig greift der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG (Handelsüblichkeit) ein. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind schon deshalb nicht erfüllt, weil die in der angegriffenen Werbung ausgelobten Prämien, bei denen es sich fast ausschließlich um Waren für den privaten Bedarf handelt, nicht als €Zubehör€ oder €Nebenleistungen€ zu Medizinprodukten eingestuft werden können. Daher ist es für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung, dass andere Mitbewerber der Parteien sich in ähnlicher Weise verhalten wie die Beklagte.

Ohne Erfolg beruft die Beklagte sich schließlich darauf, dass mit dem von ihr praktizierten Prämiensystem tatsächlich keine unsachliche Beeinflussung des angesprochenen Verkehrs stattfinde.

Wie das Landgericht zunächst mit Recht angenommen hat, handelt es sich bei § 7 HWG um einen abstrakten Gefährdungstatbestand, für dessen Verwirklichung es auf Art und Ausmaß der unsachlichen Beeinflussung durch die Zuwendung grundsätzlich nicht ankommt. Die Entscheidung des Gesetzgebers, im Bereich der Heilmittel- und Medizinprodukte diese Form der Wertreklame generell zu verbieten, ist auch wegen des besonderen öffentlichen Interesses an einer von übertriebenen Kaufanreizen freien Werbung in diesem Bereich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Den Anbietern von Heilmitteln verbleiben genügend andere Möglichkeiten, den Verkehr auf die Qualität und Preiswürdigkeit ihrer Erzeugnisse aufmerksam zu machen.

Im übrigen ist eine Gefahr der unsachlichen Beeinflussung des angesprochenen Verkehrs im vorliegenden Fall auch tatsächlich zu bejahen. Die ausgelobten Sachprämien haben für sich jeweils einen nicht unerheblichen Wert, so dass es nachvollziehbar erscheint, dass sich selbst die angesprochenen Fachkreise (insbesondere Zahnlabors) bei einer Entscheidung für die Erzeugnisse der Beklagten nicht allein durch deren Qualität und Preiswürdigkeit beeinflussen lassen, sondern auch durch die Aussicht, nach Sammlung einer entsprechenden Punktezahl in den Genuss dieser Prämien zu gelangen. Gegen diese Einschätzung spricht nicht, dass € wie die Beklagte vorträgt € der Wert der Prämien nur 1 € 3 % des erforderlichen Umsatzes ausmacht. Denn dieser Umstand wird in der Werbung nicht herausgestellt, was dazu führt, dass gerade von solchen umsatzabhängigen Sachprämien ein höherer Kaufanreiz ausgeht als etwa von einem Geld- oder Mengenrabatt in vergleichbarer Höhe, über dessen Wert Klarheit besteht.

Wie das Landgericht weiter mit Recht angenommen hat, handelt es sich bei § 7 HWG um eine marktverhaltensregelnde Vorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Aus den oben dargestellten Gründen ist auch die Bagatellgrenze des § 3 UWG überschritten.

Der sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ergebende Unterlassungsanspruch der Klägerin ist weder verjährt noch verwirkt. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, die die Beklagte mit der Berufungsbegründung auch nicht angegriffen hat.

Soweit die Klägerin in der Berufung ihren Klageantrag durch die Streichung des Wortes €insbesondere€ weiter konkretisiert hat, liegt hierin lediglich eine Klarstellung des der Sache nach von Anfang an verfolgten Klagebegehrens.

2. Der Klägerin steht der weiter geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von den anteiligen Abmahnkosten in dem zuletzt geltend gemachten Umfang aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), nachdem der erkennende Senat bei der Auslegung von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG von der Beurteilung durch das OLG Düsseldorf (a.a.O.) abweicht.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 31.05.2007
Az: 6 U 157/06