Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 26. Juli 2016
Aktenzeichen: 1 U 165/15

(OLG Stuttgart: Urteil v. 26.07.2016, Az.: 1 U 165/15)

Zu den Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruchs gegen den Treuhänder, wenn sowohl ein Treuhandverhältnis mit dem Käufer als auch mit dem Verkäufer bestand.

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.11.2015, Az. 12 O 480/14 wird das Urteil dahin abgeändert, dass die im Tenor des Landgerichts unter Ziff. 2 zuerkannten vorgerichtlichen Anwaltskosten nur 2.743,43 EUR betragen.

Im Übrigen wird die Berufung

zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stuttgart ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert: 141.393,03 EUR.

Gründe

A.

I.

Der Kläger verlangt vom Beklagten als Insolvenzverwalter der M... GmbH die Bewilligung der Freigabe eines hinterlegten Betrages von 141.393,09 EUR.

Die spätere Insolvenzschuldnerin verkaufte von ihr zu errichtende Photovoltaikanlagen. Auf ihren Wunsch eröffnete Rechtsanwalt M... für eine geplante Anlage in St... am 30.07.2014 ein Treuhandkonto für Kaufpreiszahlungen zukünftiger Käufer (Anlagen B2, B11).

Der Kläger kaufte am 11.11.2013 die Photovoltaikanlagen Nr. 5, 6 und 10 des Projekts St... für 155.380,68 EUR (Anlage K1) in der Hoffnung auf Rendite und Steuervorteile. Nach § 2 Abs. 2 des Kaufvertrages war der Kaufpreis binnen 14 Tagen an den €Treuhänder, Rechtsanwalt Matthias M..., ... auf folgendes Rechtsanwaltsanderkonto ... zu bezahlen: Kontoinhaber: Matthias M..., AK MES/PV-Anlage St..., Kto Nr. €, BLZ € ...€.

Der Kläger schloss am 12.11.2013 mit dem Treuhänder einen €Treuhandvertrag Käufer Rückstellung€ ab (Anlagen K2 und K2/1). Als Treugut genannt wird der Kaufpreis, den der Treuhänder u.a. Zug um Zug gegen Aushändigung der Eigentumsübertragungserklärung und in Raten (30% bei Auftrag und Kaufvertrag, 60% nach Baubeginn, 5% nach Fertigstellung, 5% nach endgültiger Abnahme) an die Insolvenzschuldnerin auszahlen sollte.

Diese schloss am 18.11.2013 mit dem Treuhänder ebenfalls einen €Treuhandvertrag Verkäufer Rückstellung€ ab (Anlage B3). Als Treugut genannt wird die Eigentumsübertragungserklärung, die der Treuhänder u.a. Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises an den Kläger herausgeben sollte.

Am 30.01.2014 bezahlte der Kläger den vollen Kaufpreis auf das vorgesehene Konto des Treuhänders.

Am 02.02.2014 stellte die Insolvenzschuldnerin Insolvenzantrag, am 01.04.2014 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter und verlangte vom Treuhänder die Auszahlung des Kaufpreises an die Insolvenzmasse. Dazuhin lehnte der Beklagte am 30.06.2014 die Erfüllung des streitgegenständlichen Kaufvertrages ab (Anlage K7).

Der Treuhänder hinterlegte den Kaufpreis abzüglich bereits ausgekehrter Beträge von 16.337,88 EUR für Vertrieb, Rücklagen und sich selbst (Anlage B4) am 30.07.2014 beim Amtsgericht (Anlage K12), nachdem der Kläger einer Auszahlung an den Beklagten nicht zugestimmt hatte. Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger die Zustimmung zur Auszahlung an sich.

Rechtsanwalt M... wurde vom Kläger der Streit verkündet (Bl. 131), ein Beitritt erfolgte nicht.

II.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Der Kläger habe gegen den Treuhänder einen Anspruch auf (Rück-) Zahlung des ihm überlassenen Kaufpreises aus § 667 BGB. Der Treuhänder könne das Geld nicht mehr auftragsgemäß verwenden und ratenweise an die Insolvenzschuldnerin auszahlen, weil diese die Anlage nicht mehr errichten werde. Das ihm überlassene Geld gehöre nicht zur Insolvenzmasse.

III.

Gegen das ihm am 02.12.2015 zugestellte Urteil des Landgerichts hat der Beklagte am 23.12.2015 Berufung eingelegt und diese innerhalb bis 02.03.2016 verlängerter Frist begründet.

Der Kläger habe keinen Anspruch gegen den Treuhänder aus § 667 BGB, weil dieser als Rechtsanwalt keine Doppeltreuhand für beide Parteien hätten wahrnehmen dürfen, der Treuhandvertrag nichtig sei, und dem Kläger deshalb auch kein Anspruch aus § 667 BGB aus diesem Vertrag zustehe.

Selbst wenn der Vertrag wirksam zustande gekommen wäre, habe der Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung des Treuguts, jedenfalls keinen gegenüber dem Beklagten vorrangigen. Das Treuhandkonto, auf dem sich das Treugut befinde, sei dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin zuzuordnen. Der Kläger habe eigentlich kein Treugut an einen Treuhänder übergeben, sondern auf ein Konto der Insolvenzschuldnerin gezahlt. Jedenfalls sei das Konto vom Insolvenzbeschlag erfasst und gehöre zur Insolvenzmasse.

Das Treugut sei auf dem Konto, auf dem auch andere Beträge eingegangen seien, auch nicht aussonderungsfähig separiert worden. Es sei vielmehr mit anderen Beträgen vermischt worden, sodass eine Herausgabe unmöglich sei.

Auch ausweislich des Treuhandvertrages habe der Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung, weil vielmehr die dort genannten Voraussetzungen vorlägen, nach denen der Treuhänder das Geld an die Insolvenzschuldnerin weiterleiten müsse.

Der Anspruch des Klägers sei auch nach § 812 BGB nicht gerechtfertigt.

Vorgerichtliche Anwaltskosten seien ihm nicht zu erstatten, weil der Beklagte vor Mandatierung des Klägervertreters nicht im Verzug gewesen sei.

Der Beklagte beantragt:

Das Urteil des Landgerichts wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt die

Zurückweisung der Berufung.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts.

Der Senat nimmt Bezug auf die in der Berufung gewechselten Schriftsätze und auf das Protokoll des Senatstermins vom 28.06.2016.B.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat im Wesentlichen keinen Erfolg.

Das Landgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Zustimmung des Beklagten zur Auszahlung des vom Treuhänder hinterlegten Betrages an den Kläger zu Recht bejaht.

I. Streiten zwei Parteien über das Recht zum Empfang eines nach § 372 BGB hinterlegten Gegenstandes (Prätendentenstreit), so kann der wahre Gläubiger gegen den anderen einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB geltend machen.

I. Das erlangte €Etwas€ des anderen ist seine hinterlegungsrechtliche Beteiligtenstellung nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 HinterlO bzw. nach der landesrechtlichen Nachfolgeregelung des § 22 Abs. 3 Nr. 2 HintG BW (€Blockierstellung€), wonach für eine Auszahlung des hinterlegten Geldes die Einwilligung des anderen erforderlich ist. Diese vermögenswerte Rechtsposition hat er kraft Gesetzes und damit in sonstiger Weise unmittelbar auf Kosten des wahren Gläubigers erlangt (BGH V ZR 141/98, juris Rn. 24).

I. Ob das mit oder ohne Rechtsgrund geschah, hängt davon ab, wer Inhaber des durch die Hinterlegung gemäß § 378 BGB untergegangenen Anspruchs gegen den Drittschuldner (Hinterleger) war (vgl. Palandt/Grünberg, BGB, 75. Aufl., § 378 Rn. 1). Das Innenverhältnis der Forderungsprätendenten ist dafür grundsätzlich ohne Relevanz.

I. Nach rechtskräftiger Titulierung wird die Freigabeerklärung des anderen fingiert, § 894 Abs. 1 ZPO. Die Beweislast für seine Anspruchsinhaberschaft trägt der Kläger (vgl. mwN Palandt/Sprau aaO, § 812 Rn. 93; BeckOK BGB/Dennhardt, Ed. 39, § 372 Rn. 7; Stoffregen JuS 2009, 421 ff.; Peters NJW 1996, 1246 ff.).

II. Nach diesen Grundsätzen muss daher der Kläger darlegen und nachweisen, dass er gegen den Hinterleger, d.h. den Treuhänder Rechtsanwalt M..., einen Anspruch auf (Rück-) Zahlung des auf das Konto des Treuhänders überwiesenen Kaufpreises für die Photovoltaikanlage hatte. Ein solcher Anspruch des Klägers ergibt sich im Streitfall aus § 667 BGB.

II. Die Vorschrift ist anwendbar.

a) Für einen Treuhandvertrag gilt Auftragsrecht (§ 662 ff. BGB, bei Entgeltlichkeit über § 675 Abs. 1 BGB).

b) Der zwischen dem Kläger und Rechtsanwalt M... am 12.11.2013 geschlossene Vertrag (€Treuhandvertrag Käufer Rückstellung€, Anlagen K2 und K2/1) ist in rechtlicher Hinsicht ein Treuhandvertrag .

1) Bei einem solchen verpflichtet sich der Treuhänder zur treuhänderischen Verwaltung des empfangenen Geldes.

Anders kann es zwar liegen, wenn ein Rechtsanwalt Geld nicht für den Einzahler verwalten, sondern es alsbald entsprechend der ihm von seinem Mandanten erteilten Weisung weiterleiten soll, z.B. wenn er als Strafverteidiger Geld erhält, das er alsbald an die Hinterlegungsstelle als Kaution für einen Inhaftierten weiterzuleiten hat (BGH IX ZR 132/03, juris Rn. 10). Dann ist der Rechtsanwalt nicht Treuhänder, sondern bloße €Zahlstelle€.

Entgegen der Berufung (vgl. Bl. 76, 117, 221) fungierte Rechtsanwalt M... für den Kläger aber nicht nur als bloße Zahlstelle. Rechtsanwalt M... hatte nicht die Aufgabe, den Kaufpreis schlicht an die Insolvenzschuldnerin weiterzuleiten. Dann hätte es seiner Einschaltung auch kaum bedurft. Der Treuhandvertrag - schon der Wortlaut ist eindeutig - ist nicht nur als solcher überschrieben, sondern sieht in § 2 ausdrücklich eine €Verwaltung€ des Treuguts (nicht dessen bloße Weiterleitung) vor. In § 3 sind mehrere Aufgaben des Treuhänders geregelt, die erkennbar über €bloßes Inkasso€ (vgl. Bl. 211) hinausgehen, und die nicht nur der €bloßen Entlastung€ (vgl. BGH III ZR 368/03, juris Rn. 22) der Insolvenzschuldnerin dienten.

2) Zwar betont die Berufung, auch die Insolvenzschuldnerin habe am 18.11.2013 einen Treuhandvertrag mit dem Treuhänder geschlossen (Anlage B3; zuvor habe der Treuhänder bereits auf ihren Auftrag hin das Treuhandkonto für das Projekt St... eröffnet, vgl. Anlagen B2, B11; ebenso habe er Treuhandkonten für andere Projekte der Insolvenzschuldnerin eröffnet, vgl. Anlagen B5, B8-B11; dazuhin habe er die Insolvenzschuldnerin insoweit auch rechtlich beraten - vgl. Anlagen B 12-B14, B16-30 - und dabei z.B. das Muster für den Kauf- und Treuhandvertrag entworfen und dafür Geld erhalten, vgl. Anlage B6).

Jedoch ändert das nichts daran, dass eben auch der Kläger einen Treuhandvertrag mit dem Treuhänder abgeschlossen hat (sodass entgegen der Berufung nicht nur ein €vermeintlicher Treuhandvertrag€ vorliegt, vgl. Bl. 328, 3. Absatz).

3) Zwar liegt deshalb möglicherweise eine sog. Doppeltreuhand vor. Das kann aber dahinstehen.

(1) Ein Tätigwerden des Treuhänders für mehrere Auftraggeber ist grundsätzlich möglich und rechtlich zulässig (vgl. Kähler/Neumann NJW 2016, 1121). Gehen deren Interessen auseinander, kann aber die Vertretung widerstreitender Interessen drohen. Daher stellt § 3 Abs. 1 BORA inzwischen klar, dass eine doppelseitige Anwaltstreuhand in einem laufenden Mandat mit einem der Auftraggeber ausgeschlossen ist. Auch sonst kann die Übernahme einer Doppeltreuhand gegen § 43 a Abs. 4 BRAO verstoßen und der Anwalt sogar nach § 356 StGB belangt werden (vgl. Zugehör u.a., Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1829).

(1) Im Streitfall kann aber dahinstehen, ob vorliegend - was nahe liegt - eine Doppeltreuhand vorliegt (wovon der Treuhänder selbst ausgeht, sodass auch der Einwand der Berufung im Schriftsatz vom 21.06.2014, S. 8 oben unrichtig ist, dem Treuhänder habe erkennbar der Wille gefehlt, den Kaufpreis für den Kläger zu verwalten, vgl. vielmehr Anlagen K5 = B 20 [€treuhänderisch auch gegenüber den Käufern verpflichtet€] und B14 [€von zwei Seiten als Treuhänder eingesetzt€]; ebenso OLG Stuttgart 12 U 168/15, S. 22 [unter 3.]; ohne Begründung anders LGU 9).

Weiter kann dahinstehen, ob diese unter den Umständen des Streitfalles zulässig war oder - wie der Beklagte meint (zuletzt im Schriftsatz vom 21.06.2016, S. 6 [unter III.]) - nicht.

Offen bleiben kann auch, ob bei einem etwaigen Verstoß gegen die genannten Vorschriften die Treuhandverträge nichtig nach § 134 BGB sind (so OLG München 7 U 4279/13, juris Rn. 66; offen lassend BGH IX ZR 212/11, juris Rn. 3). Denn wenn man dies - mit der Berufung - unterstellen würde, hätte der Treuhänder bei der Entgegennahme des Kaufpreises des Klägers als Geschäftsführer ohne Auftrag gehandelt. Auch dann bliebe er aber dem Kläger nach § 667 BGB zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet, was sich aus § 681 BGB ergäbe (vgl. BGH III ZR 205/95, juris Rn. 17; ebenso OLG Stuttgart 12 U 169/15, S. 22 [unter 4.]).

II. Der Anspruch aus § 667 BGB ist fällig. Der Anspruch auf Herausgabe des Erlangten tritt ein mit Erreichen oder endgültiger Verfehlung des Auftragszwecks. Letzteres ist der Fall.

a) Der Zweck des Treuhandvertrages ist in § 2 ausdrücklich festgehalten. Der Treuhänder sollte den Kaufpreis an die Insolvenzschuldnerin auszahlen Zug um Zug gegen Aushändigung der €Übertragungserklärung€, also Zug um Zug gegen Übertragung von Eigentum an der von der Insolvenzschuldnerin zu erstellenden Photovoltaikanlage.

b) Der Beklagte hat aber für die Insolvenzschuldnerin die Erstellung der Anlage am 30.06.2014 abgelehnt (Anlage K7). Eigentum daran kann somit nicht mehr übertragen werden. Der Auftragszweck des Treuhandvertrages kann nicht mehr erreicht werden.

II. Der Anspruch aus § 667 BGB richtet sich auf Herausgabe des zur Durchführung des Auftrags Erhaltenen und Erlangten. Zum €Erhaltenen€ gehört nicht nur das, was dem Auftraggeber von vornherein nur vorübergehend zur Durchführung des Auftrags überlassen wurde, sondern auch diejenigen (Geld-) Mittel, die eigentlich dafür bestimmt waren, in Ausführung des Auftrags verbraucht zu werden. Hat der Auftragnehmer die erlangten Mittel bereits zu dem vorgesehenen Zweck verwendet, wird er zwar von seiner Verpflichtung zur Herausgabe frei (BGH III ZR 344/02, juris Rn. 15). Sind sie aber noch bei ihm vorhanden oder hat er sie nicht zu dem vorgesehenen Zweck - sondern anderweitig - verwendet, trifft ihn eine Herausgabepflicht (BGH III ZR 290/00, juris Rn. 7; BGH III ZR 336/89, juris Rn. 5).

a) Im Streitfall war der Kaufpreis, den der Treuhänder vom Kläger erhalten hatte, noch vorhanden und konnte vom Treuhänder hinterlegt werden.

b) Zwar versucht die Berufung das dadurch zu überspielen, dass sie die Auffassung vertritt, der Kaufpreis sei vom Treuhänder bereits €bestimmungsgemäß verwendet€ worden und deshalb €in rechtlicher Hinsicht€ nicht mehr vorhanden (vgl. Bl. 325, letzter Absatz). Sie meint, der Kaufpreis sei €im Grunde€ schon vollständig - wie es die §§ 2, 3 des Treuhandvertrages des Klägers letztlich vorsähen - an die Insolvenzschuldnerin ausgezahlt worden. Denn er sei vom Kläger auf das Treuhandkonto überwiesen worden; €wirtschaftlich Berechtigte€ des Treuhandkontos sei die Insolvenzschuldnerin gewesen.

Letzteres ist aber zweifelhaft (unten aa) und rechtfertigt dazuhin nicht die Annahme, der Kaufpreis sei vom Treuhänder bereits €bestimmungsgemäß verwendet€ worden (unten bb).

1) Zwar hat Rechtsanwalt M... das Treuhandkonto als Anderkonto am 30.07.2013 im Auftrag der Insolvenzschuldnerin für das zukünftige Projekt St... eröffnet (Anlagen B2, B11). Die kontoführende Bank hat deshalb bei Kontoeröffnung (zunächst nur) die Insolvenzschuldnerin als wirtschaftlich Berechtigte vermerkt (und nicht damals noch unbekannte Käufer) und als Postadresse des Kontoinhabers €Rechtsanwalt M..., AXY St..., ...€ (wobei €AK€ Anderkonto, €AXY€ [= Firma der Insolvenzschuldnerin] bedeutet und €PV St...€ die zu errichtende und zu verkaufende Photovoltaikanlage für das Projekt St... meint).

Jedoch sagt das nichts darüber aus, ob der Kläger später nicht auch wirtschaftlich Berechtigter des Kontos wurde. Ein Anderkonto wie das streitgegenständliche ist eine spezielle Form des Treuhandkontos. Ein Treuhandkonto ist ein in eigenem Namen, aber für fremde Rechnung unterhaltenes Konto. Die Bank hat bei Treuhandkonten den wirtschaftlich Berechtigten zu erfragen und zu speichern. Wirtschaftlich Berechtigter ist derjenige, für dessen Rechnung das Konto geführt wird. Etwa bei der Zahlung eines Kaufpreises für Immobilien über ein Notaranderkonto können sowohl Käufer als auch Verkäufer als wirtschaftlich Berechtigte angesehen werden. Dass beide wirtschaftlich Berechtigte sind, ist ausweislich Seite 35 der Anwendungsempfehlung der Bundesnotarkammer zum Geldwäschegesetz (GwG) vom April 2012 der Regelfall (vgl. http://www.bnotk.de/_downloads/Rundschreiben/2012/16_RS_2012_Anlage.pdf).

2) Zum anderen überzeugt es nicht, wenn die Berufung meint, mit Eingang des Geldes auf dem Treuhandkonto habe der Treuhänder dieses schon €bestimmungsgemäß verwendet€.

Diese Frage beurteilt sich nach dem Treuhandvertrag. Das gilt auch dann, wenn er nichtig wäre (vgl. BGH III ZR 205/95, juris Rn. 17). Somit kann auch im vorliegenden Zusammenhang die oben unter 1. b) cc) diskutierte Frage der Nichtigkeit des Treuhandvertrages offen bleiben.

Seine sich aus §§ 2, 3 des Treuhandvertrages ergebenden Aufgaben hatte der Treuhänder bei Eingang des Geldes auf dem Treuhandkonto ganz ersichtlich noch nicht erfüllt. Denn seine Aufgabe war, das Geld bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen noch an die Insolvenzschuldnerin auszuzahlen.

Das war auch nicht entbehrlich.

Die Insolvenzschuldnerin konnte zuvor über das Geld noch nicht verfügen. Es war entgegen der Berufung nicht so, dass eine Auszahlung an sie einer bloßen €Umbuchung€ geglichen hätte und bloße Formalie war. Denn bei einem Treuhandkonto ist wie dargestellt nur der Treuhänder alleiniger Forderungsberechtigter gegenüber der kontoführenden Bank. Ein Treuhandkonto kann auch nur für die Gläubiger des Treuhänders gepfändet werden (dem wirtschaftlich berechtigten Treugeber steht insoweit €nur€ die Möglichkeit einer Drittwiderspruchsklage offen, vgl. BeckOK ZPO/Riedel, Ed. 20, § 829 Rn. 137).

Die Auszahlung war auch aus Klägersicht keine entbehrliche Formalie. Denn allein die Überweisung des Kaufpreises auf das Anderkonto bewirkte noch keine Erfüllung, vgl. BGH V ZR 168/81, juris Rn. 14 ff.:

€Der erkennende Senat vertritt den Standpunkt, daß die vertragsgemäße €Hinterlegung€ beim Notar dann Erfüllungswirkung hat, wenn die Parteien dies ausnahmsweise vereinbaren ...

Im übrigen hat eine solche Leistung auch dann Erfüllungswirkung, wenn der Dritte vom Gläubiger ermächtigt ist, die Leistung (mit befreiender Wirkung) in Empfang zu nehmen (§§ 362, 185 BGB) ... [aber] das BerGer. hat eine solche Ermächtigung nicht festgestellt.

Das BerGer. brauchte eine solche Ermächtigung nicht von sich aus dem Vertrage zu entnehmen, denn im Regelfall ist aufgrund der Interessenlage der Beteiligten nicht anzunehmen, daß bereits die vereinbarte €Hinterlegung€ des Kaufpreises beim Notar zum Erlöschen des Kaufpreisanspruches führen soll. In der Regel ist eine €Hinterlegung€ allein zu Sicherungszwecken (wechselseitige Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen ... sinnvoll. Aufgrund der €Hinterlegung€ wird beiden Vertragspartnern das Risiko einer Vorleistung abgenommen. Würde der €Hinterlegung€ beim Notar bereits Erfüllungswirkung beigelegt, so liefe der Käufer (hier die Bekl.) überdies Gefahr, daß der Verkäufer, bevor er seinerseits erfüllt hätte, in Konkurs fiele; der Konkursverwalter könnte dann gem. § 17 KO die Vertragserfüllung ablehnen und den Käufer mit dessen Forderung auf Rückzahlung des Kaufpreises auf die Konkursquote beschränken ... Solche Gefahren einer Insolvenz des Verkäufers sind [noch] erheblich größer als die [ebenfalls bestehende] Gefahr einer Veruntreuung des beurkundenden Notars.

Deshalb wird im Normalfall eine Erfüllungsabrede im erörterten Sinne nicht anzunehmen sein.€

Fehl geht somit die Berufung, wenn sie aus der zitierten Entscheidung gerade das Gegenteil herauslesen möchte (vgl. Bl. 333, 2. Absatz) und meint, die Überweisung auf das Treuhandkonto sei für den Kläger €schuldbefreiend€ gewesen und die Kaufpreisforderung €letztendlich erloschen€ (vgl. Bl. 75).

Deshalb war es auch folgerichtig vom Beklagten, sich zu dem mithin von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllten Vertrag zu erklären und am 30.06.2015 (Anlage K7) unter ausdrücklicher Berufung auf § 103 InsO sein Wahlrecht auszuüben (vgl. Breitenbücher in: Graf-Schlicker, InsO, § 103 Rn. 6).

II. Zwar hat der Bundesgerichtshof in der eben zitierten Entscheidung offen gelassen, €ob nach der Interessenlage die Erfüllungswirkung in der Regel jedenfalls ... von dem Zeitpunkt an anzunehmen ist, da die Auszahlungsreife eintritt€ (BGH V ZR 168/81, juris Rn. 23).

Eine vollständige oder jedenfalls teilweise €Auszahlungsreife€ lag aber im Streitfall nicht vor. Somit kann der Anspruch des Klägers auch nicht mit der - parallelen - Erwägung verneint werden, im Zusammenhang mit der Doppeltreuhand habe die Insolvenzschuldnerin - zumindest in Höhe von 90% des Kaufpreises von insgesamt 155.380,68 EUR - einen eigenen, €besseren€ Herausgabeanspruch gegen den Treuhänder aus § 667 BGB gehabt (vgl. Bl. 114).

Das ergibt sich aus Folgendem:

a) Der Beklagte verweist zwar auf § 3 Abs. 5 des Treuhandvertrags der Insolvenzschuldnerin, nach dem der Treuhänder an die Insolvenzschuldnerin 30% des Kaufpreises €bei Auftrag und Kaufvertrag€ (46.614,20 EUR) und 60% €nach Baubeginn€ (93.228,40 EUR) auszahlen musste. Das entsprach der Regelung in § 3 Abs. 5 des Treuhandvertrages des Klägers mit dem Treuhänder. Der Beklagte meint, der Treuhänder habe diese Beträge aus der Treuhandtätigkeit für die Insolvenzschuldnerin erlangt (und zwar vom Kläger) und müsse sie nunmehr, da die Voraussetzungen laut Treuhandvertrag vorlagen, als €Erlangtes€ nach § 667 BGB herausgeben.

Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines solchen Anspruchs sind aber nicht schlüssig dargetan.

1) Fraglich könnte schon sein, ob Rechtsanwalt M... bezüglich des Kaufpreises überhaupt Treuhänder (auch) für die Insolvenzschuldnerin war. Denn in deren Treuhandvertrag heißt es in § 2 nur, dass Treugut die Eigentumsübertragungserklärung sei.

2) Unterstellt man dagegen, dass Rechtsanwalt M... den Kaufpreis nicht nur für den Kläger, sondern auch für die Insolvenzschuldnerin treuhänderisch verwalten sollte, so hat der Beklagte trotzdem nicht schlüssig einen Anspruch gegen den Treuhänder auf Herausgabe von 90% des Kaufpreises dargelegt.

(1) Nach § 2 beider Treuhandverträge sollte der Treuhänder der Insolvenzschuldnerin den Kaufpreis nur Zug um Zug gegen Aushändigung der Eigentumsübertragungserklärung auszahlen. Dazu ist es nicht gekommen. Dazu kann es auch nicht mehr kommen. Damit fehlt eine Voraussetzung für einen eigenen, fälligen Herausgabe- bzw. Zahlungsanspruch der Insolvenzschuldnerin gegen den Treuhänder.

(1) Dazuhin widerspricht die Regelung in § 2 derjenigen in § 3 Abs. 5. Ein Vorrang lässt sich auch nicht durch Auslegung ermitteln (sog. Perplexität): Der Kaufpreis ist vom Treuhänder einerseits Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an der Anlage auszuzahlen, andererseits aber auch in Raten, davon 90% bereits zu Baubeginn. Beides zugleich geht nicht (ebenso OLG Stuttgart 12 U 169/15, S. 36 [unter b., dort vorletzter Absatz]). Eine perplexe Regelung ist regelmäßig nichtig (L. Böttcher in: Erman, BGB, 14. Aufl., § 313 Rn. 34).

(1) Davon auch erfasst ist die Regelung in § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages, wonach das Eigentum an der Anlage erst mit Fertigstellung übergehen soll. Auch das kollidiert den Regelungen im Treuhandvertrag. Dabei sind Kauf- und Treuhandvertrag als Einheit zu sehen. Denn der Kauf der Anlage - auch nach dem Vortrag des Beklagten - erfolgte über ein von der Insolvenzschuldnerin vorbereitetes €Vertragskonstrukt€, zu dem €parallel€ der Kauf- und die Treuhandverträge gehörten (Bl. 70).

3) Dazuhin ist bezüglich der Rate von 60% auch nicht schlüssig dargetan, dass Auszahlungsreife wegen eines €Baubeginns€ vorlag.

Der Beklagte hatte in seiner Klageerwiderung bezeichnenderweise keinen Baubeginn behauptet, sondern sich vielmehr dahin geäußert, dass die Anlage nicht errichtet wurde (Bl. 73), und hat nur Ausführungen zur 30%-Rate gemacht (Bl. 76).

In seiner Berufungsbegründung trägt er zwar vor (Bl. 328, 3. Absatz): €Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass am 16.01.2014 mit den Baumaßnahmen der von ihm gekauften Photovoltaikanlage begonnen wurde ...€. Damit nimmt er auf den erstinstanzlichen Schriftsatz vom 24.04.2015 (Bl. 134) und die Anlage K15 Bezug. Aus dieser ergibt sich aber nur, dass Rechtsanwalt M... in einer Mail vom 15.01.2015 von einem beabsichtigten Baubeginn am Folgetag spricht. Das reicht aber für eine schlüssige Darlegung eines dann auch tatsächlich erfolgten Baubeginns nicht aus. Gleiches gilt für die jüngsten Ausführungen im Schriftsatz vom 21.06.2014, S. 6, wonach Rechtsanwalt M... am 16.01.2015 von einem Baubeginn €ausgegangen€ sei.

Ein Baubeginn ist auch nicht prozessual unstreitig, sondern vom Kläger bereits vorprozessual am 23.06.2014 bestritten worden (Anlage K9 = K11 [auf S. 5 unter Ziff. 9]).

4) Aufgrund des Gesagten dahinstehen kann, ob schlüssig und prozessual zulässig dargelegt wäre, dass die Insolvenzschuldnerin noch Inhaber des behaupteten Anspruchs gegen den Treuhänder ist.

Das könnte deshalb fraglich sein, weil ausweislich der Anlage K13 die Insolvenzschuldnerin am 15.01.2014 €Forderungen gegen den Treuhänder Matthias M... aus Auszahlung der vereinbarten Kaufpreissumme nach Kaufpreiszahlung und Baubeginnsanzeige ...€ aus dem streitgegenständlichen Projekt St... €in Höhe von 136.255 EUR€ abgetreten hat an die S... H... GmbH. Aus den jüngsten Ausführungen des Beklagten ergibt sich allerdings, dass infolge der Abtretung bereits am 16.01.2014 vom Treuhänder der abgetretene Betrag an die S... ausgekehrt wurde, sodass sich die Abtretung wohl nicht auf den erst am 30.01.2014 eingegangenen Kaufpreis des Klägers bezogen hat (vgl. Schriftsatz vom 21.06.2016, S. 3 und S. 5, Absatz 3 ff.).

b) Ein vorrangiger Herausgabeanspruch des Beklagten ergibt sich auch nicht wegen von ihm betonter insolvenzrechtlichen Besonderheiten (vgl. Bl. 76, 2. Absatz).

1) Rechtsanwalt M... war wie dargestellt Vollrechtsinhaber des von ihm eingerichteten Anderkontos. Anderkonten sind offene Vollrechtstreuhandkonten, aus denen ausschließlich der das Konto eröffnende Rechtsanwalt persönlich der Bank gegenüber berechtigt und verpflichtet ist.

2) Endet das Treuhandverhältnis (was bei Insolvenz des Treugebers der Fall sein kann, aber gerade bei einer Doppeltreuhand keineswegs der Fall sein muss, vgl. MüKo InsO/Ott/Vuia aaO, § 116 Rn. 25), dann fallen Zahlungen, die auf ein vom Treuhänder eingerichtetes Anderkonto eingegangen sind, nicht ipso iure an den Treugeber zurück bzw. bei Insolvenz des Treugebers an den Insolvenzverwalter (BGH VIII ZR 43/61, NJW 1962, 1200, 1201 [unter 1.; vgl. auch Leitsatz a: €Erlischt ein Treuhandvertrag auf Geschäftsbesorgung infolge Konkurseröffnung und ist die Übertragung des Treugutes auf den Konkursverwalter nicht unter der auflösenden Bedingung der Eröffnung des Konkurses erfolgt, so fällt das Treugut nicht von selbst an den Treugeber, d.h. den Konkursverwalter zurück ...€]; BGH IX ZR 184/88, juris Rn. 12). Sie gehören nicht zur Insolvenzmasse (BGH IX ZR 192/07, juris Rn. 7 ff.; Zugehör u.a. aaO, Rn. 1809) und werden nicht nach § 80 InsO vom Insolvenzbeschlag erfasst (anders Beklagter, Bl. 75, 77, 330).

Selbst wenn man also die Insolvenzschuldnerin (auch) als Treugeber bezüglich der Kaufpreissumme ansähe, gehörte diese nicht infolge der Insolvenz automatisch zur Insolvenzmasse.

3) In die Masse fallen kann allenfalls ein schuldrechtlicher Anspruch des Treugebers auf Herausgabe, resultierend aus dem Treuhandvertrag (MüKo InsO/Peters aaO, § 35 Rn. 125).

Im Streitfall besteht ein solcher Herausgabeanspruch der Insolvenzschuldnerin als (unterstellte) Treugeberin gegen den Treuhänder - wie oben unter a) bb) dargestellt - aber gerade nicht.

4) Soweit der Beklagte gelegentlich pauschal davon spricht, der Kaufpreis sei €dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin zuzuordnen€ oder der Kläger müsse €nachweisen, dass der Kaufpreis seinem Vermögen zuzuordnen ist€ (zuletzt Schriftsatz vom 21.06.2014, S. 4 unten), läuft das auf freihändige bzw. rechtlich nicht unterlegte Wertungen heraus.

II. Hinweise des Beklagten auf den Kaufvertrag des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin (Anlage K1) führen nicht weiter.

a) Ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises des insolventen Verkäufers gehört zwar regelmäßig zur Insolvenzmasse (vgl. BGH IX ZR 180/99, juris Rn. 24). Das Bestehen eines solchen Anspruchs der Insolvenzschuldnerin gegen den Kläger hat der Beklagte aber nicht schlüssig dargetan.

1) Klarzustellen ist zunächst, dass es unrichtig ist, wenn der Beklagte meint, der Kläger sei der Insolvenzschuldnerin mit Abschluss des Kaufvertrages zur Zahlung des vollständigen Kaufpreises an sie binnen 14 Tagen verpflichtet gewesen. Ausweislich des Kaufvertrages war an den Treuhänder zu zahlen. Das ist geschehen.

2) Weiter unrichtig ist, dass sich der Kläger quasi freiwillig und mit Blick auf erhoffte Renditen von 7% zur Vorauszahlung des Kaufpreises ohne irgendwelche Sicherheit verpflichtet habe (vgl. Bl. 331, 2. Absatz), und dass er sogar auf die übliche Abwicklung Zug um Zug verzichtet habe, weil er in § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages der Insolvenzschuldnerin sogar einen Eigentumsvorbehalt bis Fertigstellung der Anlage eingeräumt habe (Bl. 74).

Denn diese Regelung ist - wie oben unter 4. a) bb) dargestellt - Teil einer widersprüchlichen und deshalb perplexen und nichtigen Regelung über die Vertragsabwicklung.

Nach Gesetz wären die Hauptpflichten grundsätzlich Zug um Zug abzuwickeln (§ 320 BGB). Demnach besteht keine Fälligkeit des Zahlungsanspruchs, solange nicht die Lieferung erfolgt oder korrekt angeboten worden ist (MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl., § 433 Rn. 65; Jauernig/Berger, BGB, 16. Aufl., § 433 Rn. 3). Dazu kann es aber nicht mehr kommen (also auch nicht zur Fälligkeit des Zahlungsanspruchs). Zwar könnte sich rechtlich etwas anderes ergeben, wenn der Kläger vorleistungspflichtig gewesen wäre, doch ist der Eigentumsvorbehalt der Insolvenzschuldnerin in § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages wie dargestellt nichtig.

b) Selbst wenn die Insolvenzschuldnerin noch einen fälligen Kaufpreisanspruch gegen den Kläger gehabt hätte, der nun Teil der Insolvenzmasse wäre und vom Beklagten geltend gemacht werden könnte, so ist das Innenverhältnis der Prätendenten für die Entscheidung des Streits der Parteien um die Freigabe des hinterlegten Betrages - wie schon oben unter I. 2 erwähnt - unerheblich (BGH VIII ZR 210/95, juris Rn. 12; BGH V ZR 141/98, juris Rn. 25; OLG Zweibrücken NJOZ 2011,60, 62; so auch der Beklagte, Bl. 74 und 324). In der Literatur wird das - überzeugend wie folgt begründet (Mankowski, EWiR 1997, 393):

€Entscheidend ist der Grundanspruch auf Freigabe gegen die Hinterlegungsstelle. Dessen Inhaber ist der (richtige) Gläubiger des ursprünglichen Schuldners. Die Hinterlegungsstelle tritt jedenfalls bei Hinterlegung unter Verzicht auf Rücknahme gleichsam an die Stelle des ursprünglichen Schuldners. Daher kommt es letztendlich auf die Berechtigung im Verhältnis zum ursprünglichen Schuldner an. Das formelle Hinterlegungsrecht der Hinterlegungsordnung macht nur dann eine Prüfung des materiellen Rechts überflüssig, wenn ein Tatbestand des §13 Abs. 2 HintO erfüllt ist. Wer nur Gläubiger des berechtigten Gläubigers ist, ist eben kein Gläubiger des Schuldners. Bloße Gläubiger des Gläubigers stehen in keiner unmittelbaren Beziehung zum Schuldner. Sie stehen außerhalb des von §13 HintO gemeinten Kreises. An sie hätte der Schuldner nicht befreiend leisten können. Leistungen an sie lassen die Forderung grundsätzlich unberührt.

Dies ändert sich erst, wenn der Gläubiger des Gläubigers seinen Anspruch gegen den Gläubiger erfolgreich durchgesetzt und der Gläubiger seinen Anspruch gegen den Schuldner an seinen eigenen Gläubiger abgetreten hat oder jener Anspruch gepfändet und zur Einziehung überwiesen wurde. Dann ändert sich infolge der Abtretung die Forderungszuständigkeit und auf Grund der Pfändung die Einziehungsberechtigung. Es bedarf jedenfalls eines besonderen Aktes, um die Forderung auf den Gläubiger des Gläubigers überzuleiten und diesen in ein unmittelbares Verhältnis zum Schuldner treten zu lassen. Der Gläubiger des Gläubigers muss sich immer zunächst an den Gläubiger halten, nicht an den Schuldner oder an die Hinterlegungsstelle. Der Freigabestreit bewirkt keine Umwälzung der Verhältnisse. Ansonsten würden in der Tat dem Gläubiger mögliche Gegenrechte oder Einreden im Innenverhältnis abgeschnitten.€

c) Soweit die Berufung betont, der Kläger habe in Höhe von 30, 60 oder 90% keinen Schaden erlitten, weil der Treuhänder bei rechtmäßigem Verhalten bereits 90% des Kaufpreises an die Insolvenzschuldnerin hätte auszahlen müssen (vgl. die Ausführungen Bl. 329, 2. Absatz), ist das wie oben dargestellt gerade nicht der Fall. Dazuhin setzt der Anspruch aus § 667 BGB keinen Schaden voraus.

II. Der Anspruch des Klägers aus § 667 BGB war schließlich vor der Hinterlegung auch nicht wegen Unmöglichkeit der Herausgabe nach § 275 BGB ausgeschlossen (vgl. Bl. 324, letzter Absatz; Schriftsatz vom 21.06.2016, S. 2 ff. unter I.).

a) Die Herausgabe war nicht unmöglich, weil das Geld beim Treuhänder vorhanden und deshalb auch von ihm hinterlegt werden konnte. Nur klarstellend: Unstreitig hatte Rechtsanwalt M... vom Kläger durch Überweisung auf sein Treuhandkonto den Kaufpreis von 155.380,68 EUR erhalten. Ebenso unstreitig hatte er davon auftragsgemäß Beträge von 16.337,88 EUR für den Vertrieb, Rücklagen und an sich selbst als Vergütung ausgekehrt (Anlage B4). Es verblieb die Differenz von 141.393,09 EUR, die er hinterlegt hat, und die allein streitgegenständlich ist.

b) Die Berufung wendet zwar ein, dass auf dem Treuhandkonto neben dem Kaufpreis des Klägers noch andere Kaufpreise für andere Anlagen des Projekts St... eingegangen seien (was stimmt, vgl. Anlage B7) und deshalb eine €Vermischung€ der Kaufpreise eingetreten sei (vgl. Bl. 329, 2. Absatz). Jedoch führte das nicht zur Unmöglichkeit der Herausgabe.

1) Grundsätzlich kann das Vorliegen eines Herausgabeanspruchs nach § 667 BGB nicht mit dem Hinweis verneint werden, der Empfänger des Geldvermögens habe dieses nicht getrennt von seinem eigenen Vermögen verwaltet. Dies gilt unabhängig davon, ob der Beauftragte gemäß §§ 947, 948 BGB Eigentümer geworden ist, denn für diesen Fall hat der Beauftragte dem Auftraggeber gemäß § 667 BGB Eigentum nach sachenrechtlichen Grundsätzen zu verschaffen, Forderungen und Rechte sind zu übertragen; die Herausgabepflicht des Beauftragten betrifft in diesem Fall eine Geldsummenschuld (BFH II R 39/98, juris Rn. 12).

2) Zwar hat hat der Bundesgerichtshof in einer besonderen Fallkonstellation einschränkend entschieden, dass es sich bei dem Herausgabeanspruch nach § 667 BGB nicht um eine €gewöhnliche Geldschuld€ handle. Wenn der Beauftragte nur Durchgangsstelle für eine zu seinen Händen geleistete, aber für Rechnung des Auftraggebers entgegengenommene Zahlung sei, die er ohne Inanspruchnahme seines eigenen Vermögens lediglich weiterzuleiten habe, dann treffe ihn auch nicht die Gefahr, dass der Leistungsgegenstand bei ihm ohne sein Verschulden untergehe. Bei einem Verlust der empfangenen Gelder z.B. infolge einer Insolvenz der Bank (oder infolge Diebstahls, nicht dagegen bei zweckwidriger Verwendung des Geldes) hafte der Beauftragte daher weder nach § 667 BGB noch verschuldensunabhängig wegen Übernahme eines Beschaffungsrisikos für eine Geldsummenschuld gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein bei von ihm zu vertretenden Pflichtverletzungen nach den §§ 280 ff. BGB (BGH III ZR 9/05, juris Rn. 10; Palandt/Sprau aaO, § 667 Rn. 7).

Jedoch scheint eine Übertragung dieser Grundsätze auf den Streitfall schon deshalb problematisch, weil kein Verlust empfangener Gelder vorliegt. Die Beklagte behauptet weder, dass der Kaufpreis des Klägers noch dass andere auf dem Konto eingegangene Kaufpreise verloren worden seien. Die Beklagte behauptet lediglich eine Vermischung der Gelder auf dem Konto. Es gibt keinen Grund, warum hier keine verschuldensunabhängige Herausgabepflicht gelten soll.

Keine andere Beurteilung rechtfertigt die Überlegung, dass für den Fall, dass der Treuhänder Kundengelder auf einem Treuhandsammelkonto mit eigenen Geldmitteln vermischt, dem Treugeber in der Insolvenz des Treuhänders kein Aussonderungsrecht zustehen soll, selbst wenn seine Einlage quantitativ noch vorhanden sei (OLG Frankfurt NZG 2012, 674, 675 [unter 2.]; bestätigt durch BGH IX ZR 67/12, juris Rn. 2). Zum einen liegt im Streitfall weder eine Vermischung mit eigenen Geldmitteln des Treuhänders noch eine Insolvenz des Treuhänders vor. Zum anderen geht es hier nicht um einen Aussonderungsanspruch nach § 47 InsO, der - im Gegensatz zum hier in Rede stehenden Herausgabeanspruch - voraussetzt, dass auszusondernde Gegenstände bestimmt oder bestimmbar sind und die Rechtsordnung eine Aussonderung wegen eines bloßen Geldsummenanspruchs nicht kennt.

III. Der Anspruch auf vorgerichtliche Anwaltskosten nebst beantragter Rechtshängigkeitszinsen wurde vom Landgericht grundsätzlich zu Recht zuerkannt.

III. Nicht prozessbezogen und deshalb auch nicht von § 91 ZPO umfasst sind Kosten, die nicht der Durchführung, sondern der Vermeidung des Rechtsstreits dienen (MüKoZPO/Schulz, 4. Aufl., § 91 Rn. 43).

III. Soweit eine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage vorhanden ist, kann die außergerichtlich entstandene Geschäftsgebühr - wie hier - mit der Hauptforderung eingeklagt werden. Als mögliche materielle Anspruchsgrundlagen kommen Schadensersatz wegen Verzugs, Schadensersatz aus unerlaubter Handlung o.ä. in Betracht (Mayer in Mayer/Kroiß, RVG, 7. Aufl., VV Vorbem. 3 Rn. 117).

III. Einen hier in Betracht kommenden Anspruch aus §§ 280, 286 BGB verneint die Berufung zwar, weil sich der Beklagte vorgerichtlich vor Mandatierung des Klägervertreters nicht im Verzug befunden habe (Bl. 336); vor dessen Mandatsanzeige im Schreiben vom 23.06.2014 mit Fristsetzung zur Freigabeerklärung bis 30.06.2014 (Anlagen K9 = K11) habe der Kläger den Beklagten in keiner Weise aufgefordert, der Freigabe zuzustimmen (Bl. 78).

Eine damit als fehlend monierte Mahnung des Klägers ist aber nach § 286 Abs. 2 Nr. 3, 4 BGB ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Denn vor dem 23.06.2014 hatte der Beklagte bereits vom Treuhänder die Auszahlung des Kaufpreises an sich bzw. zur Insolvenzmasse gefordert und in unter den Umständen des Streitfalles hinreichender Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass er mit einer Auszahlung an den Kläger nicht einverstanden ist.

III. Die Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages ist - minimal - zu korrigieren. Vorgerichtliche Anwaltskosten sind aus dem Streitwert zu ersetzen, der der berechtigten Forderung entspricht. Beim richtigen Streitwert von 141.393,09 EUR ergeben sich vorgerichtliche Anwaltskosten nicht in Höhe zuerkannter 2.874,92 EUR, sondern wie folgt:

1,3 Gebühr = 2.285,40 EUR (VV 2300);Auslagen = 20 EUR (VV 7001, 7002);19% USt = 438,03 EUR.Insgesamt sind das 2.743,43 EUR.

IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V. Die Voraussetzungen für die vom Beklagten vorsorglich beantragte Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Der vom Beklagten bemühte Zulassungsgrund besteht nicht, weil einzelne Fragen zur Zulässigkeit der Doppeltreuhand zwar noch ungeklärt sein mögen, aber nach dem Gesagten nicht entscheidungserheblich sind. Auch sonst hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 26.07.2016
Az: 1 U 165/15