Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 17. September 2008
Aktenzeichen: VI-Kart 11/07 (V)

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 17.09.2008, Az.: VI-Kart 11/07 (V))

Tenor

I.

Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1-5 wird der Beschluss des Bundeskartellamtes vom 10. August 2007 (B4-31/05) aufgehoben.

II.

Das Bundeskartellamt hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Es hat zudem den Beteiligten zu 1-5 sowie der Beigeladenen zu 2 die ihnen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III.

Der Beschwerdewert wird auf 15 Mio. € festgesetzt.

IV.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Beteiligten zu 2-5 sind miteinander im Wettbewerb stehende Versicherungsunternehmen.

Die Beteiligte zu 1 (nachfolgend: Versicherergemeinschaft) ist nach den Bestimmungen ihrer Satzung eine auf Dauer angelegte Versicherergemeinschaft, in der sich die Beteiligten zu 2-5 zu dem Zweck zusammengeschlossen haben, die Vermögens- schadenhaftpflichtversichung (VSH-Versicherung) für im In- und Ausland tätige Wirtschaftsprüfer (nachfolgend: WP), Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (nachfolgend: WPG), vereidigte Buchprüfer (nachfolgend: vBP) und Buchprüfungsgesellschaften (nachfolgend: vBPG) sowie Steuerberater (nachfolgend: StB), Steuerberatungsgesellschaften (nachfolgend StBG), Steuerbevollmächtigte und genossenschaftliche Prüfungsverbände in der Form der Mitversicherung gemeinschaftlich zu betreiben. Der Versicherergemeinschaft obliegt der Abschluss und die Verwaltung der Versicherungsverträge sowie die Schadensbearbeitung. Sie tritt gegenüber den Kunden autark als Anbieter von VSH-Versicherungen insbesondere für Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften auf. Die Ausfertigung der Versicherungsscheine und Nachträge erfolgt in offener Mitversicherung durch die Versicherergemeinschaft und unter dem Namen der Versicherergemeinschaft. Die Beteiligten zu 2-5 haften aus den Versicherungsverträgen nur in Höhe einer vereinbarten Quote.

Die Versicherergemeinschaft besteht seit über 50 Jahren. Ihre Vorgängerin wurde bereits 1935 gegründet.

Das Bundeskartellamt sieht in der Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2-5 in der Versicherergemeinschaft zur Versicherung von Vermögensschadenhaftpflichtrisiken für im Inland tätige WP und vBP mit Ausnahme der VSH-Versicherungen für die international tätigen Wirtschaftprüfergesellschaften E. & Y., K. , P. und D. & T. ("Big 4") einen Verstoß gegen Art. 81 EG bzw. § 1 GWB. Mit Verfügung vom 10. August 2007 stellte das Bundeskartellamt den genannten Verstoß fest und untersagte den Beteiligten zu 2-5, nach dem 31.12.2008 diese Tätigkeit mit Ausnahme der gemeinsamen Versicherung der vier genannten international tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften weiter zu betreiben. Darüber hinaus gab das Bundeskartellamt der Versicherergemeinschaft auf, die von der Untersagung erfassten Verträge bis spätestens zum 31.12.2008 zu kündigen und nicht zu erneuern (Ziffer 2) und untersagte den Beteiligten zu 2-5, ab dem 01.01.2008 im Rahmen ihrer Zusammenarbeit in der Versicherergemeinschaft Mehrjahresverträge und ab dem 01.01.2009 Neuverträge abzuschließen (Ziffer 3 und 4).

Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten zu 1-5 Beschwerde eingelegt und zudem beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerden anzuordnen. Mit Beschluss vom 27. September 2007 hat der Senat ihrem Antrag nach § 65 Abs. 2 GWB stattgegeben.

Nach Auffassung der Beteiligten zu 1-5 liegt ein Verstoß gegen Art. 81 EG, § 1 GWB schon deshalb nicht vor, weil es sich bei der Tätigkeit der Versicherergemeinschaft um eine den Wettbewerb nicht beeinträchtigende Arbeitsgemeinschaft handele. Überdies sei der Beschluss aber auch deshalb rechtswidrig, weil die Freistellungsvoraussetzungen der Versicherungs-GVO erfüllt seien. Die Annahme des Bundeskartellamtes, die Versicherergemeinschaft habe die in Art. 7 Abs. 2 Versicherungs-GVO vorgesehene Marktanteilsschwelle von .. % überschritten, beruhe auf einer fehlerhaften Marktabgrenzung und damit auf einer fehlerhaften Ermittlung der Marktanteile. Der sachlich relevante Markt umfasse nicht nur die VSH-Versicherung für WP/vBP, sondern auch die für Steuerberater, Rechtsanwälte und Notare. Auch der räumlich relevante Markt sei mit Deutschland zu eng abgegrenzt. Aber selbst auf einem deutschlandweit abgegrenzten Markt für VSH-Versicherungen für RWS-Berufe liege der Marktanteil der Versicherergemeinschaft mehrere Prozentpunkte unterhalb der Marktanteilsschwelle von .. %. Darüber hinaus seien auch die übrigen Freistellungsvoraussetzungen des Art. 8 Versicherungs-GVO erfüllt. Aber selbst wenn eine Freistellung nach der Versicherungs-GVO nicht in Betracht kommen sollte, lägen sämtliche Voraussetzungen für eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG/§ 2 Abs. 1 GWB vor. Schließlich seien die im Tenor 2 der Verfügung aufgegebenen Kündigungsverpflichtungen nicht durch die Ermächtigungsgrundlage des § 32 Abs. 1 und 2 GWB gedeckt.

Die Beteiligten zu 1-5 beantragen,

den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 10. August 2007 (B4-31/05) aufzuheben.

Dass Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde der Beteiligten zu 1-5 zurückzuweisen.

Es verteidigt seinen angefochtenen Beschluss und tritt den Ausführungen der Beschwerde im einzelnen entgegen.

B.

Die zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1-5 ist begründet. Zwar verstößt die vom Bundeskartellamt beanstandete Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2-5 in der Versicherergemeinschaft gegen Art. 81 Abs. 1 EG (siehe unter I.). Sie ist aber nach Art. 1 e), 7 Abs. 2 a), 8 der Verordnung (EG) Nr. 358/2003 der Kommission vom 27. Februar 2003 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Versicherungssektor (nachfolgend: Versicherungs-GVO) von dem Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt (siehe unter II.). Diese Freistellung erstreckt sich auch auf das kartellrechtliche Verbot des § 1 GWB (siehe unter III).

I.

Die auf Dauer angelegte Tätigkeit der Beteiligten zu 2-5 in der Versicherergemeinschaft erfüllt die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 EG.

Nach dieser Vorschrift sind mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.

1.

Eine Vereinbarung zwischen mehreren Unternehmen liegt hier vor. Nach der Satzung der Versicherergemeinschaft haben sich die Beteiligten zu 2-5 zu dem Zweck zusammengeschlossen, die VSH-Versicherung für WP, WPG, vB, vBPG, StB, StBG, StBevollmächtigte und genossenschaftliche Prüfverbände in der Form der Mitversicherung zu betreiben (§ 1 der Satzung). Sie haben sich somit auf Dauer in einer Mitversicherungsgemeinschaften im Sinne von Art. 2 Nr. 5 i) Versicherungs-GVO zusammengeschlossen, um Versicherungsangebote für eine Vielzahl von Risiken für die in § 1 der Satzung aufgeführten Bereiche planmäßig und dauerhaft einer unbestimmten Anzahl von Kunden anzubieten.

2.

Die Bildung und Tätigkeit der Beteiligten zu 2-5 in der Versicherergemeinschaft beschränkt den Wettbewerb der Beteiligten zu 2-5 untereinander.

Die Tätigkeit von Mitversicherungsgemeinschaften beschränkt regelmäßig den Wettbewerb, weil die - ansonsten konkurrierenden - Mitversicherer dauerhaft und für eine Vielzahl von Risiken ihre Bedingungen, Konditionen und Prämien abstimmen und die hierfür erforderlichen Informationen untereinander austauschen (vgl. Bericht an das Europäische Parlament und den Rat über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Abs. 3 EWG-Vertrag auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Bereich der Versicherungswirtschaft vom 12.05.1999 Rn. 26; Esser-Wellié/Stappert in MünchKomm, Europäisches und deutsches Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Bd. 1, SBVersW Rn. 24 u. 36 m.w.Nachw.). Ausnahmsweise kann es jedoch an einer Wettbewerbsbeschränkung fehlen, wenn die Mitglieder der Mitversicherungsgemeinschaft die Voraussetzungen einer Arbeitsgemeinschaft erfüllen (Esser-Wellié/Stappert in MünchKomm, aaO., SBVersW Rn. 40; Hörst in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht Bl. I, GVO-VersW Art. 2 Rn. 26; Stancke VW 2004, 1458, 1460). Die Bildung und Tätigkeit einer Arbeitsgemeinschaft ist dann nicht wettbewerbsbeschränkend, wenn die beteiligten Unternehmen die von der Zusammenarbeit erfasste Tätigkeit oder das Projekt, sei es aus tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen, nicht eigenständig durchführen können (vgl. Leitlinien der Kommission zur Anwendbarkeit von Artikel 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit Rn. 24). Dies gilt insbesondere für Unternehmen, die verschiedenen Branchen angehören, aber auch für Unternehmen derselben Branche, soweit sie sich nur mit solchen Erzeugnissen oder Leistungen an der Arbeitsgemeinschaft beteiligten, die von den anderen Beteiligten nicht erbracht werden können (Kommission, Entscheidung vom 27.07.1990, ABl. L 228 vom 22.08.1990 - Konsortium ECR 900; Kommission, Entscheidung vom 24.10.1988, ABl. L 311 vom 17.11.1988 - Eurotunnel; Kommission, Entscheidung vom 12.04.1999, ABl. L 125/12 Rn. 66 - P&I-Clubs; Esser-Wellié/Stappert in MünchKomm, aaO., SBVersW Rn. 40 ff.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Tätigkeit der Beteiligten zu 2-5 in der Versicherergemeinschaft nicht um eine Arbeitsgemeinschaft im oben genannten Sinne, da die von ihrer Zusammenarbeit erfasste Tätigkeit zumindest teilweise den Wettbewerb der Mitversicherer untereinander einschränkt. Zwar mag sein, dass die Beteiligten zu 2-5 jede für sich allein die von der Beteiligten zu 1 abgedeckten VSH-Risiken der großen WPG wegen der hohen Schadensexposition nicht alleine zeichnen können, mithin für diese speziellen Risiken keine Einschränkung des Wettbewerbs der Beteiligten zu 2-5 untereinander anzunehmen ist. Die Tätigkeit der Beteiligten zu 2-5 in der Versicherergemeinschaft ist aber nicht auf die Versicherung solcher Großrisiken beschränkt. Sie erstreckt sich vielmehr auch und vor allem auf die Versicherung von mittleren und kleinen VSH-Risiken. So entfielen nach den Feststellungen des Amtes über .. % aller Verträge der Versicherergemeinschaft über VSH-Versicherungen für WP/vBP auf Verträge mit einer Deckungssumme von 1 Mio. € (.., 3 %) und bis zu 4 Mio. € ( .. %). Gerade diese kleinen und mittleren Risiken können die Beteiligten zu 2-5 aber ganz oder zumindest teilweise auch alleine zeichnen, so dass jedenfalls hinsichtlich dieser Risiken durch die Tätigkeit in der Versicherergemeinschaft eine Einschränkung des Wettbewerbs untereinander vorliegt. Ob die Versicherbarkeit der großen WPG die Einbeziehung kleiner und mittlerer Risiken erfordert, um hierdurch einen periodenübergreifenden Portfolioausgleich zwischen den Risiken und damit eine Verstetigung des Schadensverlauf zu erzielen, so wie die Beschwerdeführer und die Beigeladenen zu 2 geltend machen, Bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung, die von der gemeinsamen Versicherung der kleinen und mittleren Risiken ausgeht, entfällt hierdurch nicht. Die Tätigkeit der Versicherergemeinschaft ist in ihrer Gesamtheit zu beurteilen. Dies bedeutet, dass nicht nur die Versicherung der VSH-Risiken der vier oder fünf größten WPG in den Blick zu nehmen sind, sondern der für alle Risikogruppen angebotene Versicherungstyp der VSH-Versicherung für WP/vBP. Da die Beteiligten zu 2- 5 aber - wie bereits ausgeführt - die kleineren und mittleren Risiken auch (ganz oder teilweise) alleine versichern könnten, kann die Tätigkeit der Versicherergemeinschaft jedenfalls insoweit nicht als wettbewerbsneutral angesehen werden. Der in Rede stehende Aspekt der Risikodiversifikation kann vielmehr erst im Rahmen einer möglichen Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG und dort bei der Frage der Unerlässlichkeit der mit der Mitversicherungsgemeinschaft einhergehenden Beschränkung Bedeutung gewinnen.

3.

Dass die vom Bundeskartellamt beanstandete Tätigkeit der Beteiligten zu 2-5 in der Versicherergemeinschaft geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, hat das Bundeskartellamt zutreffend festgestellt und wird mit der Beschwerde im Übrigen auch nicht angegriffen.

II.

Das Bundeskartellamt hat aus unzutreffenden Gründen eine Freistellung vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG nach Art. 1 e), 7 Abs. 2 a) Versicherungs-GVO verneint. Die in Art. 7 Abs. 2 a) Versicherungs-GVO vorgesehenen Marktanteilsschwelle von .. % wird von der Versicherergemeinschaft nicht überschritten.

Nach Art. 7 Abs. 2 a) Versicherungs-GVO werden Mitversicherungsgemeinschaften, die nicht unter Abs. 1 fallen (weil sie bereits länger als drei Jahre bestehen oder nicht zur Deckung eines neuartigen Risikos gegründet wurden), unter der Voraussetzung für die Geltungsdauer dieser Verordnung gemäß Art. 1 e) freigestellt, dass die von den beteiligten Unternehmen oder in ihrem Namen im Rahmen der Versicherungsgemeinschaft gezeichneten Versicherungsprodukte auf keinem der betroffenen Märkte einen Marktanteil von mehr als .. % überschreiten. Die Ermittlung der Marktanteile verlangt eine Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes. Maßgebend hierfür sind die allgemeinen Grundsätze, wie sie insbesondere in der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes (ABl. 1997 Nr. C 372) niedergelegt sind.

1.

Das Bundeskartellamt hat seiner Entscheidung in sachlicher Hinsicht einen (Angebots-)Markt für VSH-Versicherungen für WP/vBP zugrunde gelegt, der in räumlicher Hinsicht auf Deutschland begrenzt ist. Einen weiter gefassten sachlichen Markt, der die VSH-Versicherungen aller rechts-, steuer- und wirtschaftsberatende Berufe (sog. RWS-Berufe) umfasst, hat das Bundeskartellamt ausgehend vom Bedarfsmarktkonzept insbesondere im Hinblick auf die unterschiedlichen berufständischen Regelungen und gesetzlichen Vorgaben abgelehnt. Auch gäbe es keine hinreichende Umstellungsflexibilität der VSH-Versicherungen anbietenden Versicherungen, die einen einheitlichen sachlichen Markt der VSH-Versicherungen für RWS-Berufe rechtfertigen würde. Entscheidend hierfür sei, dass WP/vBP-Risiken wegen des geringen Risikoausgleichs und der hohen Haftungsrisiken schwerer zu kalkulieren seien, ein erhebliches Spätschadensrisiko und hohe Marktzutrittsschranken beständen. Zudem bestehe ein Bedarf an hochspezialisierten Mitarbeitern vor allem in der Schadenbearbeitung, der nur mit erheblichem finanziellen Aufwand und nicht in kürzester Zeit gedeckt werden könne.

2.

Der sachliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamtes kann nicht gefolgt werden. In den sachlich relevanten Markt sind zumindest auch die VSH-Versicherungen für die übrigen RWS-Berufe, also für Steuerberater, Notare und Rechtsanwälte, mit einzubeziehen.

Der sachliche Produktmarkt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden (Rn. 7 der Bekanntmachung der Kommission über den relevanten Markt; EuGH Slg. 1979, 461 Rn. 28 - Hoffmann-La Roche; BGH WuW/E DE-R 1925-1930 Rn. 19 f. - National Geographic II; BGH WuW/E DE-R 1355, 1357 - Staubsaugerbeutelmarkt).

Ausgangspunkt für die Bestimmung des relevanten Marktes ist deshalb der Aspekt der Nachfragesubstituierbarkeit, d.h. die Ersetzbarkeit eines Produkts durch ein anderes aus der Sicht des Kunden und Abnehmers, weil sie die unmittelbarste und wirksamste disziplinierende Kraft im Wettbewerbsgeschehen ist. Allerdings bedarf das allein auf das Nachfrageverhalten der Marktgegenseite abstellende Bedarfsmarktkonzept eines Korrektivs durch das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität, da ansonsten häufig extrem kleinteilige Märkte gebildet werden müssten. Bei der Definition des Marktes ist daher auch der Substituierbarkeit auf der Angebotsseite Rechnung zu tragen, wenn sie sich genauso wirksam und unmittelbar auswirkt wie die Nachfragesubstitution (Rn. 20-23 der Bekanntmachung der Kommission über den relevanten Markt; Kommission, Fall COMP/37792 Rn. 321 ff. - Microsoft; BGH WuW/E DE-R 1925 ff. - National Geographic II; speziell für den Versicherungssektor: Kommission, Bericht an das Europäische Parlament und den Rat über die Anwendung der Verordnung Nr. 3932/92 vom 12.05.1999 Rn. 26; Kirscht, U., Versicherungskartellrecht, S. 65; Esser-Wellié/Stappert in MünchKomm, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Bd. 1, SB VersW Rn. 189).

Ausgehend von diesen Grundsätzen nimmt die Kommission eine grobe Dreiteilung der Versicherungsmärkte vor. Sie unterscheidet zwischen Erstversicherungsmärkten für Lebensversicherungen und Nicht-Lebensversicherungen sowie dem Rückversicherungsmarkt (Kommission, Entscheidung vom 03.04.1995, ABl. C 180 v. 14.07.1995, M.539 - Allianz/Elvia/Lloyd Adriatico; Kommission, Entscheidung vom 27.09.1996, ABl. C 384 v. 19.12.1996, IV/M.813 - Allianz/Hermes jeweils m.w.Nachw.). Im Bereich der Nicht-Lebensversicherungen unterscheidet sie weiter nach dem jeweils zu versichernden Risiko, weil sich die Eigenschaften, Prämien und Verwendungsmöglichkeiten der einzelnen Versicherungen deutlich voneinander unterschieden und sie daher für die Versicherungsnehmer nur schwer austauschbar seien (Kommission, Entscheidung vom 5. April 2006, IV/M.4055 Rn. 10 - Talanx/Gerling; Kommission, M. 2431 - Allianz/Dresdner). Soweit in der Schadenversicherung aus Sicht der Anbieter die Bedingungen für die Versicherung verschiedener Risiken ähnlich seien und die meisten großen Versicherungsunternehmen für mehrere Risiken Versicherungen anböten, könnte dies jedoch dafür sprechen, dass verschiedene Arten der Schadenversicherung einem einheitlichen Produktmarkt angehören (Kommission, Entscheidung vom 5. April 2006, IV/M.4055 Rn. 10 - Talanx/Gerling). Bisher hat die Kommission im Rahmen von Fusionskontrollentscheidungen einen Markt für Haftpflichtversicherungen angenommen und angedeutet, dass eine Unterteilung in Privathaftpflicht- und Berufshaftpflichtversicherungen angebracht sein kann (Kommission, Entscheidung vom 18.12.2001, COMP/M.2676 - Sampo/Varma Sampo/IF Holding/JV, Rn. 14; Kommission, Entscheidung vom 20.12.1996, IV/M.862 - AXA/UAP, Rn. 19). Die Prüfung von Berufshaftpflichtversicherungen getrennt nach Berufsgruppen hat die Kommission bislang weder vorgenommen noch in Erwägung gezogen.

a.

Die Anwendung des reinen Bedarfsmarktkonzeptes führt hier zu dem Ergebnis, dass aus Sicht des eine Berufshaftpflichtversicherung nachfragenden Kunden keine Austauschbarkeit zwischen der Haftpflichtversicherung, die für seinen Beruf angeboten wird, und den übrigen Berufshaftpflichtversicherungen besteht.

Zwar haben alle Berufshaftpflichtversicherungen gemeinsam, dass sie dem Versicherungsnehmer Schutz vor Haftpflichtansprüchen aus der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit gewähren. Dies gilt etwa für Ärzte, Architekten und Bauingenieure ebenso wie für alle RWS-Berufe. Nach den einschlägigen gesetzlichen Regelungen (§ 54 Abs. 1 WPO, § 67 StBerG, § 51 BRAO und § 20 ff. BNotO) benötigen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte und Notare übereinstimmend einen Versicherungsschutz für den Fall, dass der Versicherungsnehmer wegen einer bei der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit begangenen Pflichtwidrigkeit von einem anderen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird. Innerhalb dieses gemeinsamen Rahmens erlangt jedoch der im Haftpflichtversicherungsrecht geltende Grundsatz der Spezialität der versicherten Risiken Bedeutung, wonach nur die konkret beschriebenen Risiken versichert sind (von Rintelen in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 26 Rn. 4 f.; Görner, ZVersWiss 2005, 739, 747; Dreher/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen, 2007, S. 32 Rn. 114). Dies bedeutet, dass aus Sicht des Versicherungsnehmers immer nur Versicherungen mit derselben, auf seine berufliche Betätigung zugeschnittenen Risikobeschreibung austauschbar sind. Die Risikobeschreibungen der VSH-Versicherungen sind aber je nach Berufszugehörigkeit des Versicherungsnehmers unterschiedlich, da eine auf den jeweiligen Beruf abgestimmte Deckung erzielt werden soll. So sind nicht nur die Risikobeschreibungen für Ärzte anders als die für Architekten und Bauingenieure. Unterschiede bestehen auch innerhalb der Gruppe der RWS-Berufe. Zwar gelten für alle RWS-Berufe identische Allgemeine Versicherungsbedingungen. Diese sind aber durch Besondere Versicherungsbedingungen für jeden einzelnen Beruf ergänzt. So gelten für Rechtsanwälte die AVB-A, für Steuerberater die AVB -S, für Notare die AVB-N und für WP und vBP die AVB-SP. In den besonderen Versicherungsbedingungen sind unterschiedliche, auf den jeweiligen Berufszweig abgestimmte Risikobeschreibungen enthalten. Zudem wird dem Umstand Rechnung getragen, dass unterschiedliche gesetzliche Vorgaben an die Pflichtversicherungen von Rechtsanwälten, Notaren, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer etwa für die Höhe der Selbstbehalte und der Deckungssummen gestellt werden. Dies alles hat zur Folge, dass beispielsweise ein Rechtsanwalt, der eine Berufshaftpflichtversicherung nachfragt, seinen Bedarf nach Versicherungsschutz nicht gleichermaßen mit einer Berufshaftpflichtversicherung für Wirtschaftsprüfer oder Notare decken kann und umgekehrt.

b.

Das anhand des Bedarfsmarkkonzeptes gefundene Ergebnis ist jedoch nach den Grundsätze der Angebotsumstellungsflexibilität mit der Folge zu korrigieren, dass von einem einheitlichen Markt für VSH-Versicherungen für RWS-Berufe auszugehen ist.

Angebotsumstellungsflexibilität setzt voraus, dass die Anbieter in Reaktion auf kleine, dauerhafte Änderungen bei den relativen Preisen in der Lage sind, ihre Produktion auf die relevanten Erzeugnisse umzustellen und sie kurzfristig auf den Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten und Risiken zu gewärtigen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so üben die zusätzlich auf den Markt gelangenden Produkte auf das Wettbewerbsgebaren der beteiligten Unternehmen eine disziplinierende Wirkung aus (Rn. 20 der Bekanntmachung der Kommission über den relevanten Markt; BGH WuW/E DE-R 1925-1930 Rn. 19 f. - National Geographic II; BGH WuW/E DE-R 1355, 1357 - Staubsaugerbeutelmarkt).

Eine die Annahme eines einheitlichen Produktmarktes für Berufshaftpflichtversicherungen für RWS-Berufe oder sogar für Berufshaftpflichtversicherungen insgesamt rechtfertigende Angebotsumstellungsflexibilität liegt somit vor, wenn Versicherer, die ein Marktsegment (hier: VSH-Versicherungen für WP/vBP oder andere Berufsgruppen) derzeit nicht versichern, auf Prämienerhöhungen kurzfristig mit einem eigenen Angebot für dieses Marktsegment reagieren können und dies für sie kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand möglich ist. Davon ist auszugehen, wenn die Voraussetzungen für die Entwicklung und den Vertrieb des jeweiligen Versicherungsprodukts bereits vorhanden sind oder schnell geschaffen werden können. Die Anforderungen an die Betriebsabteilungen der Versicherer beim Angebot dieser Versicherung müssen die gleichen oder hinreichend ähnlich sein wie bei den anderen bereits von ihm angebotenen, so dass der Versicherer diese Versicherung kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand in sein Angebotsportfolio aufnehmen kann (Kommission, Entscheidung vom 12.04.1999, ABl. 1999 L 125 Rn. 56 - P&I Clubs II; Kommission, Entscheidung vom 05.04.2006, IV/M.4055 Rn. 10 - Talanx/Gerling; Stancke, VW 2004, 1458 ff.; Görner, ZVersWiss 2005, 739, 749 f.).

Ob diese Voraussetzungen für den gesamten Bereich der Berufshaftpflichtversicherungen erfüllt sind, vermag der Senat nicht festzustellen, da sich die Ermittlungen des Amtes nur mit den VSH-Versicherungen von Rechtsanwälten, Notaren, Steuerberatern und WP/vBP (sog. RWS-Berufe) befasst haben. Für VSH-Versicherungen in der Gruppe der RWS-Berufe besteht jedoch entgegen den Ausführungen des Amtes eine solche Angebotsumstellungsflexibilität. Eine Erweiterung des Unternehmensportfolios von VSH-Versicherungen für Rechtsanwälte, Notare und Steuerberater auf die VSH-Versicherung für WP/vBP ist ebenso wie die Erweiterung der VSH-Versicherung von WP/vBP auf VSH-Versicherungen für Rechtsanwälte, Notare und Steuerberater kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand möglich.

aa.

Die zu versichernden Risiken sind aus Sicht der Versicherer bei Rechtsanwälten, Notaren, Steuerberatern und WP/vBP hinreichend ähnlich.

Eine hinreichende Ähnlichkeit ist anzunehmen, wenn die Haftungsrisiken in hohem Maße gleichartig sind. In diesem Fall ermöglichen es die Erfahrungen mit der Schadenhäufigkeit und Schadenhöhe einer bestimmten Gruppe von Risiken, auf die Schadenhäufigkeit und Schadenhöhe in der ähnlichen Gruppe zu schließen. Entweder besteht dann bereits eine Kalkulationsgrundlage oder sie kann relativ leicht hergestellt werden.

Aus Sicht der Versicherer sind die Berufshaftpflichtrisiken von Rechtsanwälten, Steuerberatern, Notaren und WP/VBP in hohem Maße gleichartig. Dies folgt insbesondere aus der inhaltlichen Ausgestaltung der Versicherungsbedingungen, den Parallelen im Vertrieb, Abschluss und der Schadensabwicklung sowie den hierfür erforderlichen Kenntnissen der Mitarbeiter.

(1)

Der Versicherung von RWS-Berufen ist zu eigen, dass es sich jeweils um gesetzliche Pflichtversicherungen handelt, bei denen vielfältige gesetzliche Vorgaben zu berücksichtigen sind, mithin der Gestaltungsspielraum des Versicherers grundsätzlich geringer als bei anderen Berufsgruppen ist. Nach Auskunft der befragten Unternehmen bestehen im Verhältnis untereinander zahlreiche Parallelen sowohl bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Versicherungsbedingungen aber auch bei der Abwicklung der Vertragsverhältnisse. Wie bereits ausgeführt, gelten für alle vier RWS-Berufe identische Allgemeine Versicherungsbedingungen. Die Besonderen Versicherungsbedingungen für die einzelnen Berufe unterscheiden sich im Wesentlichen nur im Hinblick auf die berufsspezifischen Risikobeschreibungen und die Höhe der Deckungssummen und Selbstbehalte. Die Marktermittlungen des Bundeskartellamtes haben zudem ergeben, dass zwischen den Berufshaftpflichtversicherungen der Rechtsanwälte, Steuerberater, Notare und WP/vBP im Hinblick auf den Vertrieb und den Abschluss sowie die Abwicklung und das auf der Versicherer-Seite erforderliche knowhow keine wesentlichen Unterschiede bestehen. Dies haben alle befragten Versicherungen (V. B. (Bl.. 71 AA), G. V. (Bl.. 97 AA), H. (Bl. 110 AA), N. V. (Bl. 119 AA), Z. V. (Bl. 122 AA), G. (Bl. 298 AA)) und V. (M. GmbH, Dr. B. (Bl. 137 AA), v. L. und B. V. GmbH (Bl. 140 AA), A. J. und H., H. B. (Bl. 296 R AA)) übereinstimmend erklärt. Im Verhältnis zu anderen Berufsgruppen ist bei allen RWS-Berufen ein höheres knowhow auf Versichererseite erforderlich, weil die Entwicklungen des jeweiligen Berufs-, Pflichtversicherungs- und Haftungsrechts berücksichtigt und ständig aktualisiert werden müssen. Nach Auskunft von G. ist in der Regel eine juristische Qualifikation oder eine solche im Tätigkeitsbereich der versicherten Berufsgruppe erforderlich (Bl. 87 AA), jedoch werde innerhalb der Mitarbeiter-Einheit, die für die VSH-Versicherungen für Rechtsanwälte, Steuerberater und WP zuständig sei, nicht weiter nach den einzelnen Berufs- oder Zielgruppen unterschieden (Bl. 298 AA). Dies deckt sich im Übrigen mit der Einschätzung von Herrn B. von dem Versicherungsmakler A. J. und H., wonach die VSH-Versicherung ein sehr spezielles Segment der Haftpflichtversicherung mit besonders spezialisierten Mitarbeitern sei, jedoch könne er sich nicht vorstellen, dass darüber hinaus eine weitere Spezialisierung auf die einzelnen zu versichernden Berufe (StB, RA, WP) stattfinde (Bl. 296R AA).

Auch das Angebotsportfolio der Versicherungen, die in dem Bereich der VSH-Versicherungen für rechts-, wirtschafts- und steuerberatende Berufe tätig sind, spricht eindeutig dafür, dass die zu versichernden Risiken aus Sicht der Versicherer ähnlich sind. Außer den Beteiligten zu 1-5 sind zehn weitere Versicherungen im Bereich der VSH-Versicherung für RWS-Berufe tätig. Fünf davon versichern alle vier Berufe (G., G., N. V., H. und Z. V.), eine weitere deckt mit Ausnahme der VSH-Versicherung für Notare die drei übrigen Berufe ab. Zwei weitere Versicherungen versichern nur Steuerberater und Rechtsanwälte (S. S. und N. V.), die drei übrigen versichern entweder nur Rechtsanwälte und Notare (D.) oder nur Steuerberater und Notare (G.).

(2)

Ein wesentlicher Unterschied zwischen dem zu versichernden WP/vBP-Risiko und den Risiken der Steuerberater, Rechtsanwälten und Notare kann nicht in der Risikoeinschätzung/Risikokalkulation gesehen werden.

Das Bundeskartellamt macht insoweit geltend, WP/vBP-Risiken seien schwerer zu kalkulieren als die Risiken der anderen RWS-Berufe. Das Gesetz der großen Zahl oder eine statistische Risikoeinschätzung seien nicht in gleichem Maß wie in anderen Versicherungsbranchen anwendbar. Grund hierfür sei, dass wegen der geringen Anzahl der versicherten Verträge (Personen) ein verhältnismäßig geringer Risikoausgleich zur Verfügung stehe und ein überdurchschnittlich hohes Schadenspotential im Einzelfall bestehe, das weder nach seiner konkreten Höhe noch nach Wahrscheinlichkeiten des Schadenseintritts kalkuliert werden könne (Rn. 78).

Nach dem Ergebnis der vom Bundeskartellamt durchgeführten Ermittlungen erscheint es bereits zweifelhaft, ob die Risikoeinschätzung bei WP/vBP tatsächlich viel schwieriger ist als bei Steuerberatern, Rechtsanwälten und Notaren. Zwar hat G. darauf hingewiesen, dass die geringe Anzahl der pflichtversicherten Risiken eine Risikodiversifikation (Risikostreuung) erschwere, da die Zahl der versicherungspflichtigen Rechtsanwälte nach eigener Schätzung etwa 10-15 Mal und die Zahl der Steuerberater ca. 5 Mal höher als die Zahl der versicherungspflichtigen WP/vBP sei (Bl. 87 AA). Jedoch wird diese Einschätzung von den befragten Versicherungsmaklern nicht geteilt. Nach Einschätzung von Dr. B., M. GmbH, erfordert die Absicherung von WP kein höheres knowhow als das von Steuerberatern oder Rechtsanwälten (Bl. 137 AA). Die v. L. und B. V. GmbH führt aus, dass die Zahl der Berufsträger und damit die Zahl der zu versichernden Risiken "kein durchschlagendes Argument" sei, da die Zahl der "Nur-Notare" mit der der WPs vergleichbar sei (Bl. 140 AA). Herr B. von dem Versicherungsmakler A. J. und H. ist der Auffassung, dass die Risikoeinschätzung bei WP unter Umständen sogar einfacher sei, weil die WP-Kammer in jüngerer Zeit selbst Prüf- und Kontrollmechanismen entwickelt habe, was bei Rechtsanwälten und Steuerberatern nicht der Fall sei (Bl. 296R AA). Überdies haben die übrigen vom Bundeskartellamt nach den Unterschieden zwischen den VSH-Versicherung für RWS-Berufe befragten Versicherungsunternehmen die Risikokalkulation von sich aus nicht angesprochen und darin offenbar keinen wesentlichen Unterschied zwischen den Versicherungen gesehen.

Aber selbst wenn - so wie vom Bundeskartellamt angenommen - die Risikokalkulation für WP/vBP schwieriger sein sollte als für Steuerberater, Notare und Rechtsanwälte, so ist damit noch nicht gesagt, dass eine solche Risikoabschätzung nicht kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand vorgenommen werden kann. Es kann daraus lediglich gefolgert werden, dass die an die Risikokalkulation für WP/vBP zu stellenden Anforderungen höher sind, nicht aber, dass sie im vorgenannten Sinn nur schwer möglich ist. Zutreffend weist die Beschwerde deshalb darauf hin, dass die Art der individuellen Risikoerfassung und -bewertung des einzelnen Versicherungsunternehmens für sich genommen nichts über seine Angebotsumstellungsflexibilität besagt.

Auch aus der Erklärung der Beteiligten zu 2 und 3 (Bl. 431 und 493 AA), eine Alleinzeichnung von WP/vBP-Risiken sei aus ihrer Sicht aus Gründen des Risikoexposures nicht vertretbar und könne nur über die Versichererstelle erfolgen, ergibt sich nichts anderes. Zum einen ist bei diesen Erklärungen die Interessenlage der Beteiligten zu 2 und 3 zu berücksichtigen, da sie wie bisher die WP/vBP-Risiken in Mitversicherungsgemeinschaft über die Beteiligte zu 1 und auch die Großrisiken der Big 4/5 versichern möchten. Zum anderen hat die Beschwerde unwidersprochen vorgetragen, dass die Versicherungen G., G., N. und Z. WP/vBP- Risiken im wesentlich allein zeichnen, es sich mithin aus ihrer Sicht um kalkulierbare Risiken handelt. Im Übrigen gehen die Äußerungen in erster Linie dahin, dass das - als zu hoch erkannte - Risiko auf mehrere Schultern verteilt werden muss.

(3)

Soweit das Bundeskartellamt zur Begründung einer fehlenden Angebotsumstellungsflexibilität darauf abgestellt hat, dass die grundsätzlich für alle RWS-Berufe geltende Spätschadensgeneigtheit bei WP/vBP im Vergleich zu den anderen RWS-Berufen außergewöhnlich hoch sei, stehen dieser Feststellung die eigenen Ermittlungsergebnisse des Amtes entgegen.

So haben die V. B. (Bl. 1022 AA), G. (Bl. 1029 AA), N. (Bl. 1044 AA) und G. (Bl. 1048 f. AA) übereinstimmend auf Befragen des Amtes mitgeteilt, dass nach ihren Erfahrungen mit dem Spätschadensrisiko, d.h. der Zeitspanne zwischen der Berufspflichtverletzung des Versicherungsnehmers und dem Eintritt des versicherten Schadens, zwischen den einzelnen Berufsgruppen keine wesentlichen sondern nur graduelle Unterschiede bestehen. Das Spätschadensrisiko der WP/vBP sei vergleichbar mit dem des Steuerberaters. Der Verstoßzeitpunkt liege bei Schadenseintritt zumeist mehr als 5 Jahre zurück. Das Spätschadensrisiko bei Notaren sei sogar vergleichsweise höher, hingegen bei Rechtsanwälten geringer und liege bei etwa 2-4 Jahren. Auf die Ausführungen von Meßmer (VW 2004, 225) kann sich das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg berufen. Zwar spricht der Verfasser in seinem Aufsatz von einem erheblichen Spätschadenrisiko bei der VSH-Versicherung für WP/vBP. Jedoch befasst er sich ausschließlich mit WP/vBP und zieht keinen Vergleich zu den Spätschadenrisiken der anderen RWS-Berufe.

(4)

Dem Bundeskartellamt kann ferner nicht darin gefolgt werden, dass die Erweiterung des Unternehmensportfolios von VSH-Versicherungen für Rechtsanwälte, Notare und Steuerberater auf die VSH-Versicherung für WP/vBP einen erheblichen finanziellen und zeitlichen Aufwand erfordere, da ein hochspezialisierter Personalbestand aufgebaut werden müsse (Rn. 54 Beschluss, S. 23 BE).

Die Ermittlungsergebnisse tragen diese Feststellung nicht. Zwar benötigt eine Versicherung, die zukünftig auch WP/vBP-Risiken zeichnen möchte, Sachbearbeiter, die mit dem Berufsrecht und den versicherungsrechtlichen Besonderheiten dieser Berufsgruppe vertraut sind. Hierbei kommt eine juristische Qualifikation ebenso in Betracht wie eine solche als WP/vBP (G. Bl. 87 AA; V. Bl. 883 f. AA). Allerdings sprechen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass Mitarbeiter der Versicherung, die bisher schon im VSH-Bereich tätig waren, kurzfristig und ohne erheblichen finanziellen Aufwand für die Zeichnung und Schadenbearbeitung der VSH-Versicherung für WP/vBP eingesetzt werden können. Wie bereits ausgeführt, setzt die Vertrags- und Schadenbearbeitung für alle RWS-Berufe ein in etwa gleich hohes knowhow auf der Versichererseite voraus. Hinzu kommen die bereits aufgezeigten zahlreichen Parallelen zwischen den VSH-Versicherungen der einzelnen RWS-Berufe, insbesondere hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung der Versicherungsbedingungen, des Vertriebs und der Vertragsabwicklung. Bei dieser Situation liegt auf der Hand, dass sich die Sachbearbeiter des Versicherungsunternehmens, die bisher schon im Bereich der VSH-Versicherung für Rechtsanwälte, Notare oder Steuerberater tätig waren, innerhalb kurzer Zeit und ohne erhebliche Zusatzkosten mit den berufs- und versicherungsrechtlichen Besonderheiten der benachbarten Berufsgruppe der WP/vBP vertraut machen können.

Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass entsprechend qualifizierte Mitarbeiter auf dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stehen und daher nicht kurzfristig eingestellt werden können, worauf die Beschwerde - vom Bundeskartellamt nicht widersprochen - hinweist.

(5)

Gegen eine Angebotsumstellungsflexibilität der VSH-Versicherer innerhalb der Gruppe der RWS-Berufe sprechen schließlich auch nicht die nach Auffassung des Amtes bestehenden marktstrukturbedingten Marktzutrittsschranken für den Bereich der VSH-Versicherung für WP/VBP.

Es ist bereits zweifelhaft, ob Marktzutrittsschranken in diesem Zusammenhang überhaupt zu berücksichtigen sind. Markteintrittsbedingungen und damit das Bestehen von Marktzutrittsschranken haben entscheidende Bedeutung für potentiellen Wettbewerb. Ob potentieller Wettbewerb eine wirksame Wettbewerbskraft darstellt, hängt - so die Bekanntmachung der Kommission (dort Rn. 24) - von bestimmten Faktoren und Umständen im Zusammenhang mit den Markteintrittsbedingungen ab. Allerdings wird für die Marktdefinition der potentielle Wettbewerb gerade nicht herangezogen. Dies spricht nach Auffassung des Senates dafür, dass die für den potentiellen Wettbewerb entscheidenden Markteintrittsbedingungen bei der für die Marktabgrenzung zu prüfenden Angebotsumstellungsflexibilität nicht zu berücksichtigen sind.

Letztlich kann dies aber auch dahin stehen, denn die geltend gemachten Marktzutrittsschranken bestehen nicht. Dies belegen die von der Beschwerde unwidersprochen vorgetragenen zahlreichen Markteintritte ausländischer Anbieter und die Tatsache, dass neben den Beteiligten zu 1 - 5 insgesamt sechs weitere Versicherungen neben VSH-Versicherungen für Steuerberater, Rechtsanwälte oder Notare auch solche für WP/vBP anbieten. Dass die Beteiligte zu 1 über einen Marktanteil von mehr als .. % und G. von ..-.. % im Bereich der VSH-Versicherungen für WP/vBP verfügt, bedeutet im Übrigen nicht zugleich das Bestehen hoher Marktzutrittsschranken.

bb.

Die in die VSH-Versicherung einzubeziehende Gruppe der WP/vBP sind für den Versicherer auch ohne große Anpassungen seines bisherigen Vertriebssystems zu erreichen. Die Erweiterung des Kundenkreises von dem einen auf das andere Segment innerhalb der RWS-Berufe ist leicht und damit kurzfristig und ohne großes wirtschaftliche Risiko möglich. Zwischen den einzelnen RWS-Berufen kommt es zu

Überschneidungen, so dass bisher schon Kontakte bestehen oder leicht aufgebaut werden können. Ein Aspekt ist in diesem Zusammenhang die Anzahl der mehrfach qualifizierten Berufsträger. Nahezu alle WP (91,55 %), die Mitglieder der Wirtschaftsprüferkammer sind, sind gleichzeitig auch Steuerberater. Ein Anteil von 6,56 % der verkammerten WP/vBP sind auch gleichzeitig Rechtsanwälte. Ein weiterer Gesichtspunkt sind die sog. gemischten Kanzleien, da dort bereits sämtliche oder zumindest mehrere RWS-Berufe vertreten sind.

3.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob der relevante Markt für VSH-Versicherungen für RWS-Berufe in räumlicher Hinsicht auf Deutschland zu beschränken oder über dieses Gebiet hinaus abzugrenzen ist. Die Beteiligten zu 2-5 haben in ihrer Beschwerdebegründung (dort Seite 52 f.) vorgetragen, dass der Marktanteil der Versicherergemeinschaft selbst bei einem deutschlandweit abgegrenzten Markt der VSH-Versicherungen für RWS-Berufe unterhalb der Marktanteilsschwelle von 20 % liegt. Sie haben den Marktanteil der Versicherergemeinschaft gemäss Art. 7 Abs. 3 a) Versicherungs-GVO auf der Grundlage der Bruttobeitragseinnahmen (BBE) errechnet. Sie haben die BBE für die einzelnen RWS-Berufe unter Berücksichtigung ihrer Marktkenntnisse für die Jahre 2005 und 2006 geschätzt. Hiernach beträgt das geschätzte Gesamtmarktvolumen für 2005 und 2006 jeweils zwischen 450 und 500 Mio. € (472,5 Mio. € für 2005; 486,1 Mio. € für 2006). Die BBE der Versichererstelle für WP/vBP und StB machen hiervon in beiden Jahren einen Betrag von jeweils weniger als 80 Mio. € aus (75,78 Mio. € (2005); 76,97 Mio. € (2006)), wobei die von den vier großen WPGs an ausländische Versicherer gezahlten Prämien abgesetzt worden sind. Der Anteil der BBE der Versichererstelle am (geschätzten) Gesamtmarktvolumen liegt danach mehrere Prozentpunkte unter 20 % (16,04 % in 2005; 15,83 in 2006). Der Senat hat keinerlei Anhaltspunkte, an der Richtigkeit der Schätzung und der hierauf fußenden Marktanteilsberechnung zu zweifeln, so dass mangels Beweisbedürftigkeit eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nach § 70 Abs. 1 GWB nicht in Betracht kommt. Die Höhe der auf die einzelnen RWS-Berufe entfallenden BBE sind von vier (großen) Marktteilnehmern aufgrund ihrer Marktkenntnisse geschätzt worden. Weder hat das Bundeskartellamt begründete Zweifel an der Richtigkeit dieser Schätzung aufgezeigt, noch sind sonstige, gegen die Richtigkeit sprechende Anhaltspunkte ersichtlich. Das Amt ist in seiner Beschwerdeerwiderung vom 14.04.2008 der Marktanteilsberechnung der Beschwerdeführer nicht entgegen getreten; es hat hierzu keinerlei Ausführungen gemacht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat es die Höhe der geschätzten BBE zwar pauschal bestritten, jedoch ohne darzutun, warum die Beträge seiner Meinung nach nicht richtig sind und der Marktanteil der Versicherergemeinschaft bei zutreffender Berechnung die Marktanteilsschwelle von 20 % überschreiten wird.

Dem Bundeskartellamt war auf seinen Antrag auch keine Schriftsatzfrist einzuräumen, um sich - nunmehr im einzelnen - zu der Marktanteilsberechnung der Beteiligten zu 2-5 äußern zu können. Hierzu bestand während des gesamten Beschwerdeverfahrens und auch noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausreichend Gelegenheit. Der Einwand, die vom Senat in der mündlichen Verhandlung geäußerte Rechtsauffassung sei für das Bundeskartellamt überraschend, weshalb rechtliches Gehör in Form einer Schriftsatzfrist zu gewähren sei, ist nicht nachvollziehbar. Die für das Überschreiten der Marktanteilsschwelle und damit für das Eingreifen der Versicherungs-GVO entscheidende Frage, ob der Markt der VSH-Versicherung alle vier RWS-Berufe oder nur WP/vBP umfasst, ist von den Verfahrensbeteiligten im Laufe des Verwaltungs- und des Beschwerdeverfahrens umfangreich thematisiert und unterschiedlich beantwortet worden. Es war für das Bundeskartellamt deshalb kein neuer und überraschender rechtlicher Gesichtspunkt, als der Senat in der mündlichen Verhandlung die Marktabgrenzung und die hiervon abhängige Marktanteilsberechnung als entscheidungserheblich angesprochen und seine Rechtsauffassung hierzu dargestellt hat. Das Bundeskartellamt musste von Anfang an in Erwägung ziehen, dass der Senat die enge Marktabgrenzung des Amtes verwirft und stattdessen die Marktabgrenzung der Beteiligten zu 1-5 für richtig hält. Es musste also damit rechnen, dass es für die Entscheidung auf die dezidierte Marktanteilsberechnung der Beteiligten zu 1-5 in ihrer Beschwerdeschrift ankommen kann. Dies gilt umso mehr als der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 27.09.2007 über den Antrag nach § 65 Abs. 2 GWB (dort Seite 9) im Rahmen der Interessenabwägung signalisiert hatte, dass völlig ungewiss sei, ob die vom Bundeskartellamt vorgenommene Marktabgrenzung im Beschwerdeverfahren Bestand haben wird.

4.

Auch die übrigen in Art. 8 a)-g) Versicherungs-GVO vorgesehenen Freistellungsvoraussetzungen sind erfüllt.

Gemäß § 19 der Satzung der Versichererstelle kann jedes Mitglied unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten aus der Mitversicherungsgemeinschaft austreten (vgl. Art. 8 a)). Überdies sieht die Satzung der Versichererstelle keine Einbringungspflicht vor (vgl. Art. 8 b)). Zudem enthalten die Regeln der Versicherergemeinschaft keine unzulässigen Beschränkungen im Sinne von Art. 8 c) - f) Versicherungs-GVO.

III.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Tätigkeit der Beteiligten zu 2-5 in der Versicherergemeinschaft gemäß § 2 Abs. 2 GWB zugleich auch vom Verbot des § 1 GWB freigestellt ist.

C.

I.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 und 2 GWB. Es entspricht der Vorschrift des § 78 Satz 2 GWB, der im Beschwerdeverfahren unterlegenen Partei die Gerichtskosten aufzuerlegen. Sie hat darüber hinaus aus Gründen der Billigkeit den obsiegenden Beschwerdeführerinnen und der Beigeladenen zu 2, die mit umfangreichem schriftsätzlichen Sachvortrag das Verfahren gefördert und den Standpunkt der Beschwerde unterstützt hat, die in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

II.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 74 Abs. 2 GWB besteht kein Anlass. Es war nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden. Die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes der VSH-Versicherungen für RWS-Berufe ist in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs und den Leitlinien der Kommission nach den Grundsätzen des Bedarfsmarktkonzeptes und der Angebotsumstellungsflexibilität erfolgt.

Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Die Kriterien der Markt- abgrenzung sind höchstrichterlich geklärt; unterschiedliche Entscheidungen zur Abgrenzung des relevanten Marktes im Bereich der VSH-Versicherungen liegen nicht vor.

III.

Den Wert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Beteiligten zu 1-5 am Fortbestand der Versicherergemeinschaft und ihrer Tätigkeit im Bereich der VSH-Versicherungen für WB/vBP bemessen. Dieses Interesse hat der Senat auf 15 Mio. € geschätzt. Hierbei hat er zum einen die Effizienzvorteile berücksichtigt, die sich für die Beteiligten zu 2-5 insoweit ergeben, als sie mittlere und kleine WP/vBP-Risiken nicht selbst zeichnen, sondern in die Versicherergemeinschaft einbringen. Zum anderen war auf das Interesse an der Fortsetzung der Versicherungsverträge mit den vier großen WPGs abzustellen, da die Versicherergemeinschaft die VSH-Risiken der vier großen WPGs nach dem Vorbringen der Beschwerdeführer nur dann versichern kann, wenn sie auch gleichzeitig eine ausreichende Anzahl von kleineren und mittleren Risiken versichern darf. Diesem Interesse kommt bedeutendes Gewicht zu, weil auf die Versicherungsverträge mit den vier großen WPGs nahezu die Hälfte der BBE der Versicherergemeinschaft entfallen.

Kühnen Dr. Maimann Ausetz

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 17.09.2008
Az: VI-Kart 11/07 (V)