Hessischer Verwaltungsgerichtshof:
Beschluss vom 7. September 2011
Aktenzeichen: 8 B 1552/10

(Hessischer VGH: Beschluss v. 07.09.2011, Az.: 8 B 1552/10)

1. Die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen sowie die Werbung dafür per Internet untersagende Anordnungen von Glücksspielaufsichtsbehörden sind derzeit vollziehbar ungeachtet bestehender Zweifel an der Vereinbarkeit des sog. Glücksspielmonopols mit verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen (Anschluss an BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 5.10 -).

2. Es ist den von einer solchen Untersagung betroffenen Unternehmen weder rechtlich noch tatsächlich unmöglich, eine auf Hessen und einen Teil der übrigen Bundesländer beschränkte Untersagung der Internet-Verbreitung von Glücksspielen zu befolgen; datenschutzrechtliche Bedenken bestehen insoweit nicht (Abgrenzung von Hess. VGH, Beschluss vom 29. Oktober 2007 - 7 TG 2891/06 -).

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss desVerwaltungsgerichts Wiesbaden vom 1. Juli 2010 € 5 L1266/09.WI € wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die in zweiter Instanz entstandenenKosten zu tragen.

Der Streitwert wird für die zweite Instanz auf 25.000,00 €festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist Inhaberin einer ihr durch die Regierung von A-Stadt erteilten Spiellizenz vom 28. Februar 2003 und einer ebenfalls dort erteilten Glücksspiellizenz vom 1. September 2007. Sie wendet sich mit der vorliegenden Beschwerde gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 1. Juli 2010, mit dem ihr Antrag auf Aussetzung der Vollziehung einer Untersagungsanordnung des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 18. September 2009 bis zum Eintritt der Rechtskraft einer Entscheidung über ihre gegen diesen Bescheid am 13. Oktober erhobene und dort unter dem Az. 5 K 1267/09.WI anhängige Anfechtungsklage abgelehnt worden ist.

Mit dieser Anordnung ist der Antragstellerin untersagt worden, im Internet öffentliches Glücksspiel i.S.d. § 3 GlüStV in den Ländern Baden-Württemberg, Berlin, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern und Rheinland-Pfalz zu veranstalten oder zu vermitteln und hierfür zu werben, €insbesondere mit den unter den Domains www.xxxxxxx.xx aufrufbaren Angeboten€.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Beschluss vom 1. Juni 2007, die am 15. Juli 2007 beim Verwaltungsgericht Wiesbaden eingegangene Beschwerde und die am 26. Juli 2007 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangene Beschwerdebegründung der Bevollmächtigten der Antragstellerin Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 146 Abs. 4, 147 Abs. 1 VwGO).

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat den Aussetzungsantrag zu Recht abgelehnt.

Der Antrag ist zulässig, insbesondere statthaft, denn die Klage hat kraft Landesgesetzes keine aufschiebende Wirkung (§§ 9 Abs. 2 GlüStV, § 1 HGlüSpG, 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, Abs. 5 S. 1 VwGO); Widerspruch ist gegen die angegriffene Untersagungsverfügung nicht statthaft, da sie von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist (§ 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO).

Der Aussetzungsantrag ist unbegründet.

Soweit die Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren vom Verwaltungsgericht zutreffend abgehandelte formellrechtliche Mängel des angefochtenen Bescheids insbesondere hinsichtlich seiner Bekanntgabe geltend gemacht hat, sind diese nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, weil mit der Beschwerde hierzu nichts dargelegt worden ist (146 Abs. 4 S. 6 VwGO). Gleiches gilt für die getroffenen Regelungen, soweit sie mit entsprechender Ermächtigung mit Wirkung für andere Bundesländer getroffen worden sind (§ 9 Abs. 1 S. 3 GlüStV).

Die von der Antragstellerin auch in der Beschwerdebegründung wiederholten und vom Verwaltungsgericht im letzten Absatz auf Seite 7 des angefochtenen Beschlusses kurz, aber zutreffend abgehandelten Bedenken gegen die Bestimmtheit der angegriffenen Untersagungsanordnung teilt auch der beschließende Senat nicht. Mit dem Hinweis auf €insbesondere€ den Internetauftritt am Schluss der Ziffer 1. des Bescheidtenors ist klargestellt, dass der Antragstellerin zunächst nur die Werbung und der Vertrieb ihrer bisherigen Angebote per Internet untersagt wird: Sportwetten, Poker und €Casinospiele€, alles ohne Zweifel Glücksspiele im Sinne der eigenständigen und vom strafrechtlichen Glücksspielbegriff des § 284 StGB zu unterscheidenden Definition in § 3 Abs. 1 GlüStV (vgl. zur Rechtsnatur des Pokerspiels Hess. VGH, Beschluss vom 7. August 2008 € 8 B 522/08 €, ZfWG 2008, 269 = GewArch 2009, 369 = juris). Dass diese Spiele auch im Hinblick auf § 8a Rundfunkstaatsvertrag als €Gewinnspiele€ oder €Unterhaltungsspiele€ anzusehen seien, die € wie die Antragstellerin meint € nicht von der Glückspieldefinition in § 3 GlüStV erfasst seien, lässt sich nach Auffassung des Senats angesichts der noch zu behandelnden neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg vertreten.

Dass in Ziffer 1. des Tenors der angegriffenen Untersagungsanordnung der Antragstellerin darüber hinaus die Vermarktung von Glücksspielen über Internet auch allgemein ohne Bezugnahme auf das bisherige Angebot und ohne Benennung der betroffenen Spiele untersagt worden ist, macht die Anordnung nicht unbestimmt. Die Entscheidung, welche Spiele sie künftig auf diesem Wege vermarkten will, liegt allein bei der Antragstellerin und ist für den Antragsgegner nicht vorhersehbar. Da die Antragstellerin aber bisher gegen das Internetverbot verstoßen hat, muss befürchtet werden, dass sie dies in Zukunft auch mit der Vermarktung anderer Glücksspiele tun wird. Dem kann die Aufsichtsbehörde mit einem vorbeugenden Verbot begegnen, dessen konkrete Verletzung im Einzelfall dann im Vollstreckungsverfahren mit den dort gegebenen Möglichkeiten gerichtlichen Rechtsschutzes zu überprüfen ist.

Soweit die Antragstellerin die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsanordnung mit vom beschließenden Senat geteilten Zweifeln an der Geeignetheit und Kohärenz derzeit in Deutschland geltender Beschränkungen der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit im Bereich des Glücksspielrechts begründet (vgl. dazu Hess.VGH, Beschluss vom 16. August 2011 € 8 B 926/10 €), sind diese Zweifel für die vorliegende Entscheidung unerheblich. Denn das hier einschlägige Internetverbot gilt für sämtliche Glücksspiele ungeachtet der Frage, ob das umstrittene Glücksspielmonopol (§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) Bestand haben kann oder nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu in seinem den Beteiligten bekannten Urteil vom 1. Juni 2011 € 8 C 5.10 € (juris Rn. 11 ff.) ausgeführt:

€ € Die Internetverbote des § 4 Abs. 4 GlüStV und des § 5 Abs. 3 GlüStV richten sich nicht nur an die in § 10 Abs. 2 GlüStV genannten Träger des staatlichen Glücksspielmonopols. Vielmehr erfassen diese Vorschriften gemäß § 2 GlüStV alle vom Glücksspielstaatsvertrag erfassten öffentlichen Glücksspiele; dies gilt nach § 2 Satz 2 GlüStV auch für den Bereich der Spielbanken. An der Vereinbarkeit dieser Auslegung mit dem Gebot der Rechtsanwendungsgleichheit und dem Willkürverbot ( Art. 3 Abs. 1 GG) hat der Senat angesichts des klaren Wortlautes, der Systematik sowie des Sinn und Zweckes dieser Regelungen keine Zweifel.

Die Internetverbote sind entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht "monopolakzessorisch", sondern sind unabhängig von Gültigkeit und Bestand des staatlichen Glücksspielmonopols allgemein geltendes Recht. Davon ist die Vorinstanz ohne Verstoß gegen revisibles Recht ausgegangen. Ihre Auslegung ist auch insoweit willkürfrei und nicht, wie der Kläger meint, schlechthin unvertretbar. Vielmehr findet die von ihm vertretene abweichende Auslegung im Wortlaut und der Systematik der Regelungen keinen Anhaltspunkt. Die in § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV normierten Internetverbote knüpfen nicht an die Monopolregelung an. Sie stellen nicht auf den Anbieter der Wetten ab, sondern verbieten nur eine bestimmte Art und Weise des Vertriebs und der Werbung. Auch nach der Entstehungsgeschichte und dem erkennbaren Zweck der Vorschriften steht ihre Anwendbarkeit nicht unter dem Vorbehalt, dass vom Glücksspielstaatsvertrag erfasste öffentliche Glücksspiele nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörden nach Maßgabe von § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV von den dafür allein zugelassenen Stellen veranstaltet und nur Wettangebote des staatlichen Monopolträgers vermittelt werden dürften. Nach der Begründung zum Glücksspielstaatsvertrag enthält § 4 Abs. 4 GlüStV das "generelle" Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet und erstreckt sich auf alle Arten der im Staatsvertrag geregelten Glücksspiele, insbesondere auf Lotterien, Sportwetten und den Bereich der Spielbanken. Würden die das staatliche Monopol des Veranstaltens von Sportwetten regelnden Vorschriften, wie der Kläger erhofft, vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig und nichtig erklärt werden oder dürften sie aus unionsrechtlichen Gründen wegen Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) nicht angewendet werden, würde das die (Weiter-)Geltung der Internetverbote nicht beseitigen. Mit einem Ausspruch der (Teil-)Nichtigkeit oder mit der Unanwendbarkeit der Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages über das staatliche Sportwettenmonopol entstünde kein vom Willen des Normgebers nicht gedeckter Regelungstorso (vgl. dazu u.a. BVerfG, Urteil vom 28. Mai 1993 - 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 - BVerfGE 88, 203 <333>; Beschluss vom 7. September 2010 - 2 BvF 1/09 - NVwZ 2010, 1549 = juris Rn. 159). Denn mit den Internetverboten wird eine wesentliche Forderung erfüllt, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2006 ( 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276) aufgestellt hatte (vgl. LTDrucks. ...). Insbesondere vor dem Hintergrund der rechtlich gebotenen Ausrichtung des Wettangebotes am Ziel der Bekämpfung der Wettsucht hat das Bundesverfassungsgericht die Möglichkeit der Wettteilnahme über das Internet als bedenklich angesehen und ein Tätigwerden des Normgebers verlangt, zumal gerade dieser Vertriebsweg keine effektive Kontrolle des Jugendschutzes gewährleistet. Zur Sicherstellung der Ziele des § 1 GlüStV ist es nach der Regelungsabsicht des Normgebers geboten, dem Glücksspielbereich den Vertriebsweg Internet über den Sportwettenbereich hinaus grundsätzlich zu untersagen" (LTDrucks. €). Dieser Zweck entfällt auch dann nicht, wenn die im Glücksspielstaatsvertrag enthaltenen Vorschriften über das staatliche Monopol wegfallen würden.

Es kann deshalb hier offen bleiben, ob die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols in Bayern den verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen genügt (vgl. dazu Urteil des Senats vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - NVwZ 2011, 554). Insbesondere kann dahinstehen, ob eine Monopolwerbung betrieben wird, die den Anforderungen einer verfassungsgemäßen Auslegung und Handhabung des § 5 Abs. 1 GlüStV widerspricht. Unerheblich ist auch, ob eine im unionsrechtlichen Sinne kohärente Regelung des Glücksspiels im Hinblick auf die Entwicklung des Spielbankenrechts oder der bundesrechtlichen Vorschriften zum Betrieb von Geldspielgeräten fehlt. Denn die Internetverbote des Glücksspielstaatsvertrages sind unabhängig davon zu beachten.€

Im selben Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht die Vereinbarkeit des Internetverbots mit nationalem Verfassungsrecht und europäischem Unionsrecht bestätigt (a.a.O., Rn. 18 ff., 30 ff.) und dabei u.a. festgestellt, das Verbot sei zum Erreichen der damit verfolgten Ziele geeignet und verhältnismäßig, es verstoße auch nicht gegen unionsrechtliche Diskriminierungsverbote. Auch auf diese Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts wird zustimmend Bezug genommen.

Dadurch sieht der beschließende Senat seine früher schon vertretene Ansicht zur Problematik €Lotto per SMS€ bestätigt (Hess. VGH, Urteil vom 3. März 2011 € 8 A 2423/09 €, ZfWG 2011, 187).

Auch soweit die Antragstellerin unter Berufung auf die Rechtsprechung des früher für Lotterierecht zuständigen 7. Senats (Hess. VGH, Beschluss vom 29. Oktober 2007 € 7 TG 2891/06 €, ZfWG 2007, 430 = juris) meint, wegen der Beschränkung der angefochtenen Untersagungsverfügung auf bestimmte Bundesländer werde von ihr Unmögliches verlangt, kann dem nicht gefolgt werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt (a.a.O., Rn 15.):

€Entgegen der Ansicht des Klägers sind die Bescheide nicht etwa nichtig, weil sie ihm etwas abverlangten, was objektiv unmöglich ist (Art. 44 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG). Dem Kläger ist es möglich, das Unterlassungsgebot einzuhalten. Er ist durch keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften gehindert, den Untersagungsverfügungen nachzukommen. Auch privatrechtlich besitzt er nach den Feststellungen der Vorinstanz, denen er nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen entgegengetreten ist, die Verfügungsbefugnis über den Internetauftritt. Dementsprechend hat der Kläger die Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen über das Internet sowie die Werbung hierfür bundesweit und damit auch - wie in den Bescheiden verlangt - in Bayern eingestellt.

Sollten die Bescheide tatsächlich nur bundesweit befolgt werden können, so wäre die damit verbundene Beeinträchtigung für den Kläger nicht unzumutbar. Denn die Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichem Glücksspiel im Internet und die Internetwerbung hierfür sind nach § 4 Abs. 4, § 5 Abs. 3 GlüStV ohnehin im gesamten Bundesgebiet verboten. Angesichts dessen besteht im gesamten Bundesgebiet kein rechtlich schützenswertes Interesse an der Veranstaltung und Vermittlung sowie der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet. Ist dem Kläger aber rechtlich zumutbar, seine Internetaktivitäten deutschlandweit zu unterlassen, kommt es auf die Frage der technischen Realisierbarkeit einer territorial auf Bayern beschränkten Abschaltung nicht an. Sofern es technisch möglich und wirtschaftlich für ihn sinnvoll sein sollte, den vom Beklagten nur für seinen Zuständigkeitsbereich verlangten Anordnungen in anderer, weniger belastender Weise nachzukommen, steht ihm dies frei.€

Angesichts dieser Argumentation erweisen sich auch die datenschutzrechtlichen Bedenken gegen das Internetverbot, wie sie etwa der früher zuständige 7. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 29. Oktober 2007 (a.a.O.) geäußert hat, als gegenstandslos.

Im Rahmen der bereits angesprochenen Prüfung der Vereinbarkeit des Internetverbots mit nationalem Verfassungsrecht hat sich das Bundesverwaltungsgericht unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Verletzung des Gleichheitssatzes auch mit dem von der Antragstellerin herangezogenen § 8a Rundfunkstaatsvertrag auseinandergesetzt und hierzu Folgendes ausgeführt (a.a.O., Rn. 27):

€Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt auch nicht wegen der Zulässigkeit von Gewinnspielen im Rundfunk vor. § 8a Rundfunkstaatsvertrag (RStV), der unter bestimmten Einschränkungen Gewinnspiele im Rundfunk gestattet, lässt nach der Begründung zum Zehnten Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge (Zehnter Rundfunkänderungsstaatsvertrag) die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages unberührt (vgl. LT-Drucks. € zu § 3 GlüStV). Soweit Rundfunkgewinnspiele nach § 3 GlüStV als Glücksspiele einzuordnen sind, sind sie daher ebenso erlaubnispflichtig und von denselben Erlaubnisvoraussetzungen abhängig wie die übrigen dem Glücksspielstaatsvertrag unterfallenden Spiele; auch für sie bestehen die Internetverbote der § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV. Für Gewinnspiele in dem Rundfunk vergleichbaren Telemedien nach § 58 Abs. 4 RStV gilt dasselbe, da diese Vorschrift auf § 8a RStV verweist.€

Was das Vorbringen der Antragstellerin zu § 8a Rundfunkstaatsvertrag angeht, kann ferner auf die zutreffenden Ausführungen des Antragsgegners aus erster Instanz im Schriftsatz des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 15. März 2010 (Bd I Bl. 40 ff.) Bezug genommen werden. Insbesondere die Argumentation der Antragstellerin zur vermeintlichen €Bagatellgrenze€ von 0,50 € pro Spiel liegt neben der Sache, zumal sich aus ihrem Internetauftritt ergibt, dass sie mit der Mehrfachteilnahme und deshalb trotz dieser Einsatzbeschränkung mit einem maximalen Einsatz pro Tag und Spieler von 100,00 € und mit maximalen Verlusten pro Tag und Spieler von 30,00 € bzw. pro Monat und Spieler von 200,00 € rechnet (Bl. 1 der von der Antragsgegnerin in erster Instanz als Hefter vorgelegten (vgl. Bd. I Bl. 17 GA) Kopien der Homepage der Antragstellerin).

Die in zweiter Instanz entstandenen Kosten hat die Antragstellerin zu tragen, weil ihre Beschwerde erfolglos bleibt (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Bei der Streitwertfestsetzung schließt sich der Senat der Entscheidung des Verwaltungsgerichts und dessen dafür gegebener Begründung an. Neben dem angedrohten Zwangsgeld bleiben nunmehr auch die erhobenen Verwaltungskosten außer Betracht, weil diese nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gewesen sind (§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO).

Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 66 Abs. 3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG).

Hessischer VGH:
Beschluss v. 07.09.2011
Az: 8 B 1552/10