Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 10. November 2005
Aktenzeichen: 28 U 215/04

(OLG Hamm: Urteil v. 10.11.2005, Az.: 28 U 215/04)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 13. September 2004 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Bielfeld wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Streitverkündete trägt etwaige ihr entstandene Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.

Gründe

A.

Die Klägerin wurde am 01.09.2001 durch Beschluss des Amtsgerichts Bielefeld zum Aktenzeichen 43 IN 421/01 - gleichzeitig mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - zur Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Firma H mbH (im folgenden Firma H) bestellt. Sie macht gegen den Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz aus Anwalts- und Notarhaftung geltend.

Die Firma H befasste sich bis zu ihrer Insolvenz mit Projektierungen von Bauvorhaben, Baubetreuungen und Bauträgerleistungen sowie der Vermittlung und Verwaltung von Immobilien und Beteiligungen. Sie begann im Jahre 1994 mit der Planung des Neubaugebiets H2 in H3 unter der Projektbezeichnung "Wohnen am H2" und hat das Projekt in der Folgezeit realisiert und vermarktet.

Zwischen der Firma H und dem Beklagten bestand im fraglichen, hier maßgeblichen Zeitraum von 1994 bis 2001 eine enge geschäftliche und persönliche Verbindung. Insbesondere hatte die Firma H mit der Anwaltssozietät Dr. S und Partner, deren Mitglied der Beklagte bis zum 31.12.1999 war, einen Beratungsvertrag geschlossen, wonach sich die Anwaltssozietät verpflichtet hatte, die Firma H exklusiv regelmäßig rechtlich zu beraten, zu betreuen und für sie auch in notariellen Geschäften tätig zu werden. Einzelheiten dazu sind in einer Honorarvereinbarung vom 09.04.1996, auf die insoweit Bezug genommen wird, geregelt. In der Praxis übernahm im Wesentlichen der Beklagte die Beratung und Vertretung der Klägerin.

Die Realisierung des Projekts "Wohnen am H2" ist in den folgenden Jahren in verschiedenen Bauabschnitten erfolgt. Die bebauten Grundstücke des Bauabschnitts 1 erwarb gemäß notariellem Kaufvertrag des Notars Dr. I vom 07.12.1995 eine Firma E - E GmbH. Mit dem Grundstückskaufvertrag wurde ein Generalübernehmervertrag geschlossen, der die Firma H gegenüber der E zur schlüsselfertigen und voll funktionsfähigen Herstellung des Bauwerks und der Außenanlagen verpflichtete, wozu alle Ver- und Entsorgungsanlagen für Strom, Wasser, Fernheizung etc. gehören sollten.

Wegen der Versorgung des Gebiets mit Energie, insbesondere Fernwärme, trat die Firma H in Gespräche und Verhandlungen mit den Stadtwerken C ein. Nach einer Besprechung vom 31.05.1996, an der auch der Beklagte für die Firma H teilnahm, traf die Firma H die Entscheidung, den Stadtwerken C die Wärmeversorgung des Neubaugebiets zu übertragen. Zu diesem Zeitpunkt war sie sich mit den Stadtwerken darüber einig, dass für das gesamte Erschließungsgebiet ein Wärmeanschlussvertrag geschlossen werden sollte mit der Maßgabe, dass die Firma H diesen Vertrag partiell auf die künftigen Eigentümer, die jeweiligen Investoren bzw. Bauherren, als Rechtsnachfolger übertragen werde.

Im Juni 1996 begannen die Stadtwerke mit den Ausführungsarbeiten. Mit notarieller Urkunde des Beklagten vom 13.09.1996 wurde hinsichtlich der Reihenhäuser des 4. Bauabschnitts eine Baubeschreibung errichtet. Die Leitungsverlegearbeiten des ersten Bauabschnitts begannen im September 1997.

Am 28.01.1997 schlossen die Stadtwerke C und die Firma H einen schriftlichen Vertrag über Fernwärme-Anschluss- und Messdienstleistungen für das Neubaugebiet mit einer Laufzeit von 15 Jahren, in dem u.a. Regelungen über den Anschlusspreis (Baukostenzuschuss für das Verteilungsnetz und Hausanschlusskosten) getroffen waren, der vom Anschlussnehmer, der Firma H, zu zahlen war. Die Vertragsparteien vereinbarten, dass an die Stelle des Anschlusspreises ein sog. "objektbezogener Jahresfestpreis" treten sollte in Höhe von jährlich 5,40 DM/m2 zu beheizender Wohn-/Gewerbefläche. In dem objektbezogenen Jahresfestpreis waren weitere Leistungen der Stadtwerke einbezogen. Vorgesehen war der Abschluss einzelner Versorgungsverträge durch die Stadtwerke mit den jeweiligen Nutzern/Inhabern. Die Stadtwerke sollten ihre Wärmelieferungen unmittelbar mit den Inhabern der Wohnungen bzw. Gewerbeflächen abrechnen. Die Rechte und Pflichten der Firma H aus diesem Fernwärme-Anschlussvertrag für das Gesamtobjekt sollten durch die Vereinbarungen nicht berührt werden. Sie blieb als Eigentümerin der versorgten Grundstücke neben den Nutzern/Inhabern für die ordnungsgemäße Erfüllung der einzelnen Wärmelieferungsverträge verantwortlich (gesamtschuldnerische Haftung). Hinsichtlich des Fernwärmebezugs der Nutzer/Inhaber war geregelt, dass der Anschlussnehmer den Nutzern/Inhabern von Wohnungen/Gewerbeflächen oder bei Verkauf der Objekte den zukünftigen Eigentümern auferlegt, ihren Wärmebedarf (Raumwärme/Warmwasser) ausschließlich durch Bezug von Fernwärme bei den Stadtwerken zu decken. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die vorgelegte Vertragsurkunde Bezug genommen.

Die zum Bauabschnitt 2 gehörenden Immobilien veräußerte die Firma H mit notariellem Kaufvertrag des Notars C2 vom 22.05.1997 an die Streithelferin der Klägerin, die F3 AG. Bestandteil dieses Vertrages war wiederum ein Generalunternehmervertrag, der eine Verpflichtung zur schlüsselfertigen und voll funktionsfähigen Herstellung einschließlich der Ver- und Entsorgungseinrichtungen u.a. für Fernheizung vorsah.

Im 4. Bauabschnitt errichtete die Firma H im Bereich der Straße X-Straße sog. Stadtvillen und Reihenhauszeilen.

Das Objekt X-Straße Nr. 17, die "Stadtvilla 3" mit 7 Eigentumswohnungen, veräußerte sie auf der Grundlage eines von dem Beklagten beurkundeten notariellen Kaufangebotes vom 21.03.1998 an die Eheleute F. Bestandteil des Vertrages war eine Baubeschreibung, nach der alle Ver- und Entsorgungseinrichtungen Strom-, Wasser, Fernheizung etc. über die Versorgungsträger gewährleistet sein sollten.

Die Stadtvilla X-Straße Nr. ..., eine weitere Wohnungseigentumsanlage mit 7 Eigentumswohnungen, veräußerte die Firma H an Einzelerwerber, wobei auch insoweit eine Baubeschreibung Bestandteil der Kaufverträge war und eine schlüsselfertige Herstellung der Wohnungen erfolgen sollte.

Schließlich hat die Firma H am X-Straße 10 Reihenhauszeilen errichtet und an insgesamt 56 Personen veräußert. Bestandteil der Kaufverträge war jeweils eine Baubeschreibung. Bei 29 Verträgen (den so bezeichneten "Altverträgen") war darin geregelt, dass alle Ver- und Endsorgungseinrichtungen, Strom, Wasser, Fernheizung und Fernmeldeanlagen über die Versorgungsträger gewährleistet wird. Hinsichtlich der 27 weiteren Reihenhäuser hat die Firma H mit den Käufern im Laufe des Jahres 1998 veränderte, vom Beklagten beurkundete Kaufverträge mit einer abweichenden Baubeschreibung geschlossen, in der geregelt ist, dass für die fernwärmemäßige Erschließung und den Anschluss an das Versorgungsnetz der Stadtwerke von den Käufern ein Anschlusspreis (Baukostenzuschuss für das Verteilungsnetz und Hausanschlusskostenbeitrag) an die Stadtwerke zu zahlen ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträge wird auf die insoweit überreichten Vertragsurkunden Bezug genommen.

In der Folgezeit weigerten sich die Firma E (dazu Schreiben vom 09.04.1998), die Firma F3, die Erwerber der Objekte X-Straße ... und ... sowie die genannten 29 Erwerber von Reihenhäusern, nachdem die Fernwärmeversorgung durch die Stadtwerke hergestellt worden war, gegenüber den Stadtwerken C für den Objektjahresfestpreis aufzukommen. Mit einem Eigentümerrundschreiben vom 29.04.1998 wies die Firma H die Eigentümer darauf hin, dass, auch wenn die Begriffsbestimmungen zum Fernwärme-Versorgungsvertrag etwas missverständlich seien, es sich bei dem "objektbezogenen Jahresfestpreis" um Kosten für die dauernde Unterhaltung handele, die die Eigentümer zu zahlen hätten. Mit einem Schreiben der Eigentümergemeinschaft X-Straße (Reihen 1, 3 u. 4) vom 05.10.1998 an die Stadtwerke C wiesen die betreffenden Eigentümer darauf hin, dass sie mit den übersandten Fernwärmeverträgen nicht einverstanden seien, soweit diese in den besonderen Vereinbarungen die Übernahme des objektbezogenen Festpreises enthielten. Ihrer Auffassung nach sei die H verpflichtet, die Kosten hierfür zu tragen. Sie seien nicht bereit, diesen Kostenbeitrag zu tragen.

Mit Schreiben vom 13.12.1999 wurde die Firma H von den Stadtwerken wegen der Anschlusskosten in Anspruch genommen. Mit anwaltlichem Schreiben der Rechtsanwälte Dr. S pp. vom 21.12.1999 teilte diese den Stadtwerken mit, dass nach den bisherigen Informationen und Kenntnissen ihrer Auffassung nach keine Ansprüche gegen sie bestünden.

Der Beratungsvertrag zwischen der Anwaltssozietät Dr. S und der Klägerin wurde zum 31.12.1999 einvernehmlich beendet. Zu diesem Zeitpunkt schied der Beklagte aus der Anwaltssozietät aus und setzte das Beratungsmandat allein fort.

Mit Klageschrift vom 21.12.2000 nahmen die Stadtwerke die Firma H in dem Rechtsstreit LG Bielefeld 15 O 270/00 auf Zahlung der rückständigen und zukünftigen (insofern Feststellungsantrag) Anschlusskosten in Anspruch. Die Firma H hat sich gegen ihre Inanspruchnahme u.a. damit verteidigt, sie habe nur die Versorgung mit Fernwärme gewährleisten müssen. Die Fernheizung im Übrigen (außerhalb der Schnittstelle der Gebäude) habe bei den Verkäufen nicht zum Leistungsumfang gehört. Auch hafte sie nicht, soweit sie nicht mehr Eigentümerin der Grundstücke sei. Mit Schriftsatz vom 07.03.2001, zugestellt am 09.03.2001, verkündete die Firma H dem Beklagten den Streit.

Durch Urteil vom 29.06.2001 wurde die Firma H verurteilt (Zustellung an ihre Prozessbevollmächtigen am 11.07.2001), an die Stadtwerke 561.890,86 DM (Zeitraum bis Ende 2000) nebst Zinsen zu zahlen. Weiterhin wurde festgestellt, dass die Firma H verpflichtet ist, die Anschlusskosten der Fernwärmeversorgung des Baugebiets "H2" in Form des objektbezogenen Jahresfestpreises von 5,40 DM pro qm Wohn- und Nutzfläche und Jahr über einen Zeitraum von 15 Jahren ab Anschlussbeginn zu zahlen, soweit diese Anschlusskosten nicht anderweitig gezahlt werden. Hinsichtlich der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil in den beigezogenen Akten (dort Bl. 87 ff.) verwiesen.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der H meldete die Klägerin mit Schreiben vom 19.5.2003 in ihrer Eigenschaft als Insolvenzverwalterin bei der Sozietät Dr. S pp. und dem Beklagten Schadensersatzansprüche an, weil es in den fraglichen Kaufverträgen verabsäumt worden sei, den Erwerbern die Verpflichtung zur Zahlung der Anschlusskosten in Gestalt des objektbezogenen Jahrespreises zu offenbaren und diese wirksam zu verpflichten, entsprechende Verträge mit den Stadtwerken C abzuschließen. Durch Schreiben vom 23.05.2003 teilte der Beklagte daraufhin mit, dass er das Anmeldungsschreiben seiner Haftpflichtversicherung weitergeleitet habe und zunächst, bevor er in der Sache Erklärungen abgeben könne, deren Stellungnahme einholen werde. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass der Firma H Freistellungsansprüche gegen die Erwerber zustünden. Durch Schreiben vom 20.06.2003 nahm der Beklagte hierzu und zu etwaigen Regressmöglichkeiten gegen die Erwerber weitergehend Stellung. Die "Verhandlungen" zwischen den Parteien über die Berechtigung der Regressansprüche dauerten bis Dezember 2003 an.

Mit der vorliegenden Klage (Eingang bei Gericht am 31.12.2003) begehrt die Klägerin von dem Beklagten nunmehr Schadensersatz hinsichtlich der von der Firma H an die Stadtwerke C zu zahlenden objektbezogenen Jahresfestpreise für die an die Firma F3 verkauften Objekte sowie die Objekte X-Straße ... und ... sowie 29 Reihenhäuser, und zwar in Höhe der durch Urteil vom 29.06.2001 ausgeurteilten Beträge sowie der Beträge, zu deren Bezahlung die Firma H für die Zeit von 2001 bis 2003 verpflichtet sei (= zusammen 641.944,20 DM = 328.220,85 € + Feststellung). Hinsichtlich der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf die Klageschrift S. 14 ff. Bezug genommen.

Soweit die Klägerin die Klage auch gegen die weiteren Mitglieder der Anwaltssozietät Dr. S und Partner gerichtet hat, hat sie die Klage am 09.09.2004 zurückgenommen.

Zur Begründung ihrer Ansprüche hat die Klägerin vorgetragen, der Beklagte habe gegen seine Verpflichtungen aus dem Beratungs- und Betreuungsvertrag mit der Firma H verstoßen, indem er es verabsäumt habe, die Verpflichtung zur Zahlung von Anschlusskosten an das Fernwärmenetz der Stadtwerke wirksam vertraglich auf die Käufer der fraglichen Grundstücke und Wohneinheiten abzuwälzen. Der Beklagte habe sämtliche zugrunde liegenden Verträge mitgestaltet und eingehend geprüft. Er habe auch die Kaufverträge bezüglich der Reihenhäuser entworfen ganz überwiegend beurkundet. Die streitgegenständlichen Verträge zu den von der Firma F3 erworbenen Objekten sowie bezüglich der Objekte X-Straße ... und ... sowie der 29 Reihenhäuser enthielten keine vertragliche Verpflichtung zur Übernahme des objektbezogenen Jahresfestpreises durch die jeweiligen Erwerber. Sämtliche vorgenannte Erwerber hätten sich deshalb geweigert, diese Kosten gegenüber den Stadtwerken sowie der Firma H zu übernehmen. Der Beklagte habe den Fehler später auch gemerkt und mit den Erwerbern der 27 weiteren Reihenhäuser in der Baubeschreibung eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der Verpflichtung zur Übernahme der fraglichen Kosten getroffen.

Verjährung ihrer Regressansprüche sei nicht eingetreten. Ihr Schadensersatzanspruch sei erst mit dem am 11.07.2001 zugestellten Urteil des Landgerichts C in dem Rechtsstreit 15 O 270/00 entstanden. Vor einer Klärung des zwischen ihr und den Stadtwerken bestehenden Rechtsverhältnisses habe allenfalls eine Vermögensgefährdung bestanden. Überdies hätten die Parteien im Zeitraum von Mai bis Dezember 2003 über die Berechtigung der Regressansprüche verhandelt, so dass der Ablauf der Verjährungsfrist in diesem Zeitraum gehemmt gewesen sei. Zudem habe der Beklagte zu keiner Zeit auf den drohenden Eintritt einer primären Verjährung hingewiesen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die sie 328.220,85 € nebst 5% Zinsen seit dem 01.01.2000 auf 187.443,69 € (366.606,68 DM) sowie 7% Zinsen auf weitere 99.846,19€ (195.282,18 DM) seit dem 01.01.2001 sowie weitere 5% Zinsen auf 182.984,64 € seit dem 15.01.2004 zu zahlen,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die von der Klägerin ab dem Jahre 2004 den Stadtwerken C für das Baugebiet H2 geschuldete Anschlusskosten der Fernwärmeversorgung in Form des objektbezogenen Jahresfestpreises von 5,40 DM/2,76 € pro qm Wohn- und Nutzfläche, ersatzweise von Ansprüchen nach § 9 (Baukostenzuschuss) und § 10 (Hausanschluss) der AVB Wärme VO zu erstatten oder davon freizustellen und damit über einen Gesamtzeitraum von insgesamt 15 Jahren ab Anschlussbeginn an die Klägerin oder deren Rechtsnachfolger, auch soweit die Klägerin zukünftige Ansprüche dieser Art abtritt, zu zahlen, soweit die Anschlusskosten nicht anderweitig gezahlt werden, mit Ausnahme derjenigen Ansprüche, die gegenüber der Firma E bestehen könnten.

Die Firma F3, der die Klägerin den Streit verkündet hat und die dem Streit auf Seiten der Klägerin beigetreten ist, hat mit dem vorstehenden Antrag der Klägerin zur Sache verhandelt.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat eine Pflichtverletzung bestritten und gemeint, dass sämtliche Verträge eine Verpflichtung der Erwerber enthielten, die objektbezogenen Jahresfestpreise an die Stadtwerke zu zahlen. Er hat ferner eine Beratung und begleitende Betreuung bezüglich der Verträge bestritten, die er nicht selbst beurkundet habe. Die Klägerin selbst habe die weitere Abwicklung falsch bearbeitet. Die Klägerin hätte die Erwerber anlässlich der Verkaufsgespräche auf die Baubeschreibungen hinweisen und diese erläutern müssen. Eine Überwachung der Vertragsdurchführung durch die Klägerin in Bezug auf die Weitergabe der Verpflichtungen auf die Erwerber sei nicht mehr seine Sache gewesen. Im Übrigen sei eine Pflichtverletzung für einen etwaigen Schaden nicht kausal geworden, da die Klägerin auch nach Beendigung des Beratungsmandats mit den Erwerbern Verträge ohne ausdrückliche Überleitung der objektbezogenen Jahresfestpreise geschlossen habe. Ferner werde die Höhe der Klageforderung für sämtliche mit der Klage geltend gemachten Bereiche bestritten, ebenso, dass die Erwerber nicht bereit gewesen und nicht bereit seien, die Anschlusskosten für die Fernwärme über den objektbezogenen Jahresfestpreis zu zahlen, und dass die Kosten bis heute nicht gezahlt worden seien.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und hilfsweise mit rückständigen Honoraransprüchen für die Zeit seit 1998 bis zur Beendigung des Mandats im August 2001 in Höhe von insgesamt 280.703,66 € aufgerechnet. Dazu wird behauptet, der Beratungsvertrag zwischen den Parteien habe bis August 2001 bestanden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Klägerin bisher nicht schlüssig dargelegt habe, dass ihr ein dem Beklagten zurechenbarer Schaden entstanden sei. Insbesondere wäre der Firma H ein Schaden nur entstanden, wenn im gegenwärtigen Zeitpunkt endgültig feststünde, dass die Klägerin aus den zwischen der Firma H und den Erwerbern der streitgegenständlichen Objekte geschlossenen Verträge keinen Anspruch auf Übernahme der fraglichen Kosten gegenüber den Stadtwerken C oder auf Freistellung der Firma H von einer Inanspruchnahme durch die Stadtwerke C hätte. Insoweit sei die Klägerin auch im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht verpflichtet, zunächst Ansprüche aus den Erwerbsverträgen mit den Erwerbern der fraglichen Objekte gegebenenfalls durch gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen zu verfolgen. Die Kammer sei jedenfalls nicht befugt, mit rechtsverbindlicher Wirkung im Verhältnis der Klägerin zu den Erwerbern der fraglichen Objekte festzustellen, ob im Verhältnis der Firma H zu den Erwerbern Ansprüche hinsichtlich der objektbezogenen Jahresfestpreise bestehen. Diese Ansprüche seien nicht Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Die Weigerung der Erwerber, den objektbezogenen Jahresfestpreis zu zahlen, reiche zur Schadensbegründung nicht. Für die Feststellung etwaiger Ansprüche bedürfe es vielmehr im Rahmen eines gesonderten Rechtsstreits einer Auslegung der getroffenen Verträge. All dies sei in einem gesonderten Prozess zu entscheiden.

Die Klägerin, die vorrangig einen Antrag auf Zurückverweisung nach § 538 II ZPO stellt, verfolgt ihre Klageansprüche mit der von ihr eingelegten Berufung weiter. Sie macht geltend, das landgerichtliche Urteil beruhe auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs und sei eine Überraschungsentscheidung. Soweit das Landgericht seine Entscheidung auf eine fehlende Befugnis stütze, inzident die Verträge mit ihren Käufern zu überprüfen, hätte es gemäß § 139 I ZPO eines Hinweises bedurft. Einen solchen habe das Gericht nicht erteilt. Die Rechtsauffassung werde nicht weiter begründet und sei falsch. Das Landgericht sei zur Prüfung, ob die anwaltlich beratenen Verträge eine Übernahme- oder Freistellungsverpflichtung nicht enthielten, nicht nur befugt, die sondern auch verpflichtet gewesen.

Die Anspruchsvoraussetzungen für die Haftung des Beklagten lägen vor. Der Beklagte, der die Firma H bei dem Abschluss der Verträge beraten habe, habe es verabsäumt, eine rechtlich wirksame Vertragsgestaltung bei den einzelnen Verträgen vorzugeben. Er habe es verabsäumt, die Erwerber zu verpflichten, mit den Stadtwerken die notwendigen Verträge zur Übernahme der Hausanschlusskosten zu schließen. Sämtliche Verträge hätten von vornherein die von der Firma H bereits im Vertrag mit den Stadtwerken übernommenen Verpflichtungen so auf die Erwerber überleiten müssen, dass diese sich verpflichteten, ihrerseits mit den Stadtwerken einen entsprechenden Vertrag zu schließen. Der Beklagte habe die Firma H im Ergebnis seiner Beratung und Betreuungstätigkeit bis zuletzt in dem Glauben gelassen, die von ihm geprüften, zum Teil selbst beurkundeten Verträge gäben diese Verpflichtungen gegenüber den Erwerbern her. Dass dies nicht der Fall sei, erschließe sich aus den überreichten Verträgen. Der Beklagte wäre, wie in dem Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 29.06.2001 ausgeführt, gehalten gewesen, durch eine klare und unzweideutige Abfassung der Erwerbsverträge den Erwerbern deutlich vor Augen zu führen, wie in den späteren Vertragsgestaltungen auch geschehen, dass sie abgesehen vom Kaufpreis, noch weitere Kosten des Erwerbs, in der Form des auf 15 Jahre verteilten Abschlusspreises für die Fernwärmeversorgung zu übernehmen hatten, und zwar über die Firma H. Die vom Beklagten zu vertretende Pflichtverletzung sei auch kausal für den der Firma H entstandenen Schaden. Dieser bestehe darin, dass nunmehr die Firma H den Stadtwerken C alternativlos die Zahlung des objektbezogenen Jahresfestpreises schulde.

Die Regressansprüche seien nicht verjährt. Der Umstand, dass die Käufer in 1998 und später zu erkennen gegeben hätten, mit den Stadtwerken nicht oder nicht ohne Weiteres die gewünschten Verträge abschließen zu wollen, möge im Verhältnis zu den Stadtwerken das Risiko des Entstehens eines Schadens begründet haben, nicht jedoch bereits den Schaden selbst. Ein Vermögensschaden sei ihr erst mit der Zustellung der Klage in dem Vorprozess entstanden, wobei der Ablauf der Verjährung durch die im Laufe des Jahres 2003 mit dem Beklagten geführten Verhandlungen über die Dauer von mehreren Monaten gehemmt gewesen sei. Jedenfalls könne sich der Beklagte nach Treu und Glauben nicht auf einen früheren Verjährungsbeginn berufen. Dieser sei auch nach den Ausgangsverhandlungen mit den Stadtwerken C und den Verträgen mit den Erwerbern für sie als Vertreter gegenüber den Stadtwerken C tätig geworden. Die Übernahme und Ausübung eines Mandats in der Risikosphäre eines möglichen, zu ihren Lasten gehenden Schadens infolge vorausgegangener fehlerhafter Beratung und Vertragsgestaltung sei bis zur Beauftragung des Rechtsanwalts Dr. T2 am 02.01.2001 nicht mit den anwaltlichen Grundpflichten nach § 43 a IV BRAO vereinbar gewesen. Der Beklagte, der bei der Beurkundung von Baubeschreibungen und Kaufverträgen als Notar tätig gewesen sei, hätte in diesem Bereich nicht tätig werden dürfen, weil es offenkundig um den Bestand, den Inhalt oder die Auslegung von Urkunden gegangen sei, die er als Notar selbst beurkundet oder vorbereitet habe. Es sei treuwidrig, wenn sich der Beklagte im Nachhinein auf den Lauf möglicher Verjährungsfristen berufen wolle, die sich auf einen solchen Zeitraum erstreckten, in dem er anwaltlich im weitesten Sinne zur Abwehr möglicher Schadensersatzansprüche Dritter für sie tätig gewesen sei aufgrund von ihm selbst veranlasster und zu vertretender Fehler. Es verstoße gegen Treu und Glauben, den Ablauf von Verjährungsfristen während Zeiten pflichtwidrigen anwaltlichen Tätigwerdens späterhin für sich in Anspruch zu nehmen, und arglistig, dies für Zeiten zu tun, in denen sie, die Klägerin, im Vertrauen auf seine anwaltliche Tätigkeit angenommen habe, dass ein Schaden nicht entstanden sei und, so er denn von Dritten geltend gemacht würde, mit Erfolg abgewehrt werden könne. Außerdem sei der Beklagte in diesem Zusammenhang verpflichtet gewesen, ihre potentiellen Ersatzansprüche durch Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für den Fall der eigenen Haftung dem Grunde nach zu sichern.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 13.09.2004 aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Zuges zurückzuverweisen;

hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 13.09.2004 abzuändern und nach Maßgabe des von der Berufungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2004 gestellten Antrages zu erkennen;

hilfsweise festzustellen, dass der Berufungsbeklagte verpflichtet ist, ihr denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entsteht, dass aufgrund der Verträge, die sie mit den Käufern im Baugebiet H2, der Streitverkündeten F3 AG, den Eheleuten F, den Eigentümern der Wohnungseigentumsanlage X-Straße ... sowie den Erwerbern von 29 Reihenhausgrundstücken X-Straße geschlossen hat, diese nicht zur Übernahme des zwischen den Klägerin und den Stadtwerken C vereinbarten objektbezogenen Jahresfestpreises verpflichtet wurden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen.

Die Akten 15 O 270/00 und 4 O 73/01, jeweils Landgericht Bielefeld, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Diese hat gegen den Beklagten nicht die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus einer Pflichtverletzung des Anwaltsvertrages in Verbindung mit §§ 675 I, 611 BGB oder aus § 19 BNotO.

Die möglichen Schadensersatzansprüche wegen anwaltlicher Pflichtverletzung sind verjährt, § 51 b 1. Alt. BRAO. Auf die Fragen der Pflichtverletzung und der vom Landgericht - fehlerhaft beurteilten - Kausalität kommt es entscheidend nicht an. Eine Notarhaftung besteht ebenfalls nicht. Eine Zurückverweisung kommt, da dem Senat selbst die Entscheidung obliegt, insofern nicht mehr in Betracht, § 538 I ZPO.

I.

Anwendung findet gemäß Art. 229 § 5 EGBGB, da das Mandat in früherer Zeit begründet worden ist und auch die Notarverträge, um die es geht, vor dem Stichtag beurkundet worden sind, das bis zum 31.12.2001 geltende Schuldrecht.

II. 1.

Eine anwaltliche Pflichtverletzung, aus der eine Schadensersatzhaftung des Beklagten in Frage kommt, wäre zunächst, was im Ergebnis dahin stehen kann, zu bejahen, und zwar aus dem Grunde, dass der Beklagte im Rahmen seiner Beratung der Firma H diese nicht darauf hingewiesen hat, dass die diversen Verkaufsverträge keine wirksame, jedenfalls eindeutige Übertragung der Hausanschlusskosten auf die Erwerber beinhalten und dass die von ihm verhandelten und geprüften Verträge eine solche Übertragung nicht sicherstellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist ein Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrages verpflichtet, innerhalb der Grenzen auch eines beschränkten Mandats (vgl. BGH NJW 1997, 2168, 2169; 2002, 1147 ff., Zugehör in "Handbuch der Anwaltshaftung" Rdn. 509, 517) die Interessen seines Auftraggebers nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen (BGH NJW 1988, 486, 487; 1988, 1079, 1080; 1998, 900, 901; NJW-RR 2000, 791 ff.; Sieg in "Handbuch der Anwaltshaftung" Rdn. 44; Rinsche-Fahrendorf, "Die Haftung des Rechtsanwalts", 7. Aufl., Rdn. 401). Er hat zunächst zu klären, welches Ziel der Auftraggeber in seiner Rechtsangelegenheit verfolgt (vgl. Zugehör aaO. Rn. 534; Rinsche-Fahrendorf, "Die Haftung des Rechtsanwalts", 7. Aufl., Rdn. 433). Der Anwalt muss dann den ihm vorgetragenen und ggf. durch Nachfragen weiter aufzuklärenden Sachverhalt dahin prüfen, ob er geeignet ist, den vom Auftraggeber erstrebten Erfolg herbeizuführen. Dem Auftraggeber hat der Anwalt danach diejenigen Schritte zu empfehlen, die zu dem erstrebten Ziel führen können. Dabei muss er den Auftraggeber vor Nachteilen bewahren, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat der Anwalt seinem Auftraggeber den sichersten Weg vorzuschlagen und ihn über die möglichen rechtlichen und auch wirtschaftlichen Risiken aufzuklären, damit der Auftraggeber eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Zweifel und Bedenken, zu denen die Sachlage Anlass gibt, muss der Anwalt darlegen und mit seinem Auftraggeber erörtern (BGH NJW 1993, 1320; 1994, 1211, 1212; 1995, 449 ff.; 1998, 900). Er muss seinen Auftraggeber nicht nur über das Vorhandensein, sonder auch über das ungefähre, in etwa abschätzbare Ausmaß des Risikos unterrichten, weil der Auftraggeber in der Regel nur aufgrund einer Einschätzung auch des Risikoumfangs über sein weiteres Vorgehen sachgerecht entscheiden kann (BGH NJW 1984, 791, 792 f.; 1986, 2043; 1988, 563, 566 u. 2113; NJW-RR 1990, 1241, NJW 1991, 2079; 1992, 1159; 1995, 449, 450; 1996, 2648, 2649; NJW-RR 2000, 791 ff.). Diesen Anforderungen ist der Beklagte nicht gerecht geworden.

Ihm war aufgrund der Besprechung vom 31.05.1996 und dem Vertrag mit den Stadtwerken bekannt, dass die Anschlusskosten auf die künftigen Eigentümer übertragen werden und dass diese verpflichtet werden sollten, mit den Stadtwerken entsprechende Wärmelieferverträge abzuschließen. Gleichwohl hat er die Klägerin im Rahmen der Verkaufsverträge und Baubeschreibungen, soweit er mit ihnen befasst war, nicht darauf hingewiesen, dass diese Übernahme nach den Verträgen nicht geklärt war. Er hat es insofern verabsäumt, klare und eindeutige Formulierungen über die von den Erwerbern zu übernehmende Verpflichtung zur Zahlung dieser Kosten aufzunehmen, wie dies auch später in der geänderten Baubeschreibung vom 24.09.1999 erfolgt ist. Bei Verträgen wie auch allgemein im Bereich der Rechtsgestaltung hat der Anwalt die grundlegende Verpflichtung, Klarheit zu schaffen. Den dabei von ihm zu beachtenden sichersten Weg hält er grundsätzlich nur dann ein, wenn er eine unmissverständliche Formulierung des Vertragswortlauts wählt und so etwaigen Zweifeln vorbeugt, denen dann nur noch durch eine immer mit erheblichen Beweis- und Bewertungsrisiken belastete Auslegung begegnet werden kann. Ein solches Risiko muss der Anwalt nach Möglichkeit vermeiden (BGH NJW 1996, 2648; 1998, 2048; 2002, 1048, 1049; Zugehör, a.a.O., Rn. 786; Rinsche-Fahrendorf, "Die Haftung des Rechtsanwalts", 7. Aufl., Rdn. 559, 560). Bei zweifelhaften Fallkonstellationen muss der Anwalt immer auch bedenken, dass bei streitiger Durchsetzung der Ansprüche die zur Entscheidung berufenen Gerichte - wie vorliegend im Vorprozess geschehen - eine für den Mandanten ungünstige Rechtsauffassung vertreten könnten (BGH NJW 1993, 2797, 2798; 1998, 2048, 2050; Zugehör, a.a.O., Rn. 612; Rinsche-Fahrendorf, "Die Haftung des Rechtsanwalts", 7. Aufl., Rdn. 535 m.w.N.). Da der Beklagte diese Grundsätze missachtet hat, hat er eine entscheidende Grundlage für die Verurteilung der Firma H gesetzt, da das Gericht in diesem Verfahren gerade entgegen dem von der Firma H vertretenen Standpunkt die von ihr verwandten Verträge nicht als eine ausreichende Grundlage für eine von den Stadtwerken durchzusetzende Vertragsübernahme angesehen hat.

2.

Wenn der Beklagte pflichtgemäß - wie später in den geänderten 27 Reihenhausverträgen - eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der Verpflichtung zur Übernahme der fraglichen Kosten aufgenommen bzw. auf das Fehlen einer solchen Regelung hingewiesen hätte, bestehen wegen der für sie sprechenden Vermutung des beratungsgemäßen Verhaltens (siehe dazu BGH in NJW 2003, 2022 [2024]; NJW 2002, 1117 [1120]; NJW 2000, 2814 [2815]; NJW-RR 1999, 641 [642]; NJW 1998, 749 [750]; NJW 1994, 3295 [3298]; NJW 1993, 3259; NJW 1992, 1159 [1160, 1161]; vgl. auch Fischer in "Handbuch der Anwaltshaftung" Rdn. 1053 ff.; Rinsche-Fahrendorf, "Die Haftung des Rechtsanwalts", 7. Aufl., Rdn. 721 ff.) keine ernsthaften Zweifel, dass die Klägerin eine solche Regelung in ihre Verträge aufgenommen hätte, so dass der von der Klägerin geltend gemachte Schaden grundsätzlich hätte vermieden werden können.

III.

Die möglichen Schadensersatzansprüche der Klägerin sind jedoch - was im Senatstermin ausführlich erörtert worden und worauf hingewiesen worden ist - verjährt. Nach dem damals geltenden § 51 b BRAO (i.V.m. Art. 229 § 6 I EGBGB) verjährt der Regressanspruch in 3 Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, spätestens jedoch in 3 Jahren nach der Beendigung des Mandats. Der Schaden der Firma H durch die unzureichenden Vertragsgestaltungen ist hier nicht erst durch das Urteil vom 29.05.2001, sondern bereits durch die Weigerung der Erwerber in 1998 entstanden, die von den Stadtwerken C vorgelegten Verträge auch hinsichtlich der Übernahme der Jahresfestbeträge zu unterzeichnen.

1.

Nach der insoweit maßgeblichen Risiko-Schaden-Formel reicht eine bloße Vermögensgefährdung für die Annahme eines Schadens nicht aus. Ein Schaden ist noch nicht eingetreten, solange nur das Risiko eines Vermögensnachteils besteht, bei der gebotenen wertenden Betrachtung allenfalls eine Vermögensgefährdung vorliegt, es also noch nicht klar ist, ob es wirklich zu einem Schaden kommt (BGHZ 119, 69, 71 = NJW 1992, 2766, 2767; NJW 1993, 648, 650; 1993, 2747, 2750 f.; 1996, 661, 662; 1996, 2929, 2930; NJW 2000, 1263, 1264; 2002, 1421, 1424; Rinsche-Fahrendorf, "Die Haftung des Rechtsanwalts", 7. Aufl. 2005, Rn. 1010). Ein Schaden tritt erst dann ein, wenn die Pflichtverletzung des Anwalts zu einer objektiven Verschlechterung der Vermögenslage des Betroffenen geführt hat. Bei zuvor risikobehafteter Lage ist das regelmäßig erst dann der Fall, wenn sich diese rechtlich verfestigt hat, wobei der Schaden dem Grunde nach wenigstens erwachsen sein muss, mag auch seine Höhe noch nicht beziffert werden können, ferner wenn durch die Verletzungshandlung eine als Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist, ohne dass feststehen muss, ob ein Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird, oder wenn eine solche Verschlechterung der Vermögenslage oder auch ein endgültiger Teilschaden entstanden ist und mit der nicht fern liegenden Möglichkeit weiterer, noch nicht erkennbarer, adäquat verursachter Nachteile bei verständiger Würdigung zu rechnen ist (BGHZ 119, 69, 71 = NJW 1992, 2766, 2767; 1992, 2828, 2829; 1993, 1320; 1998, 1488, 1489; 1998, 779, 780; NJW-RR 1998, 742, 743; 2001, 1677, 1679; WM 2001, 1677, 1679; 2002, 888, 890). Soweit die Pflichtverletzung des Rechtsanwalts - wie hier - in einer unklaren Vertragsgestaltung besteht, entsteht der Schaden dann, sobald der Vertragspartner des Mandanten aus der Vertragsfassung für sich Vertragsrechte zum Nachteil des Mandanten herleitet (BGH NJW 1993, 648, 650; NJW 2000, 1498, 1499; Fahrendorf, a.a.O., Rn. 1016). Damit trat der Schaden nach den Grundsätzen der Schadenseinheit in dem Augenblick ein, als sich der erste Erwerber aufgrund der unklaren Vertragsfassung unter Hinweis auf die von der Firma H geschuldeten schlüsselfertigen Erstellung des Bauvorhabens weigerte, den von den Stadtwerken C vorgelegten, den Jahresfestbetrag enthaltenden Abnahmevertrag zu unterzeichnen. Aufgrund der mit den Stadtwerken abgeschlossenen Verträge ergab sich daraus gleichzeitig, dass nunmehr die Firma H als Anschlussnehmerin für diese Kosten aufzukommen hatte. Da der infolge eines bestimmten Verhaltens des Schädigers eingetretene Schaden als ganzes aufzufassen ist, läuft eine einheitliche Verjährungsfrist für alle Ansprüche auf Ersatz von adäquat verursachten, zurechen- und voraussehbaren Nachteilen, sobald irgendein (Teil-) Schaden vorliegt (BGH NJW-RR 1990, 459; NJW 1993, 1220, 1321; 1998, 1488, 1489; 2002, 1414, 1415; NJW-RR 1998, 742; dazu weiter Fahrendorf, a.a.O., Rn. 1047). Das war hier insofern, auch wenn eine Mehrheit von Verträgen abgeschlossen wurde, der Fall, als diese nach eigener Darstellung der Klägerin gerade auf von dem Beklagten entwickelten Musterverträgen zurückgehen. Eine solche Weigerung der Erwerber ist zum einen durch die Schreiben der E vom 09.04.1998 und der Eigentümergemeinschaft X-Straße vom 05.10.1998 dokumentiert wie vor allem auch durch das Eigentümerrundschreiben der Firma H vom 29.04.1998, mit dem der objektbezogene Jahresfestpreis unter die Kosten für die dauernde Unterhaltung einzuordnen versucht wurde. Damit jedenfalls begann - wie erörtert - die (Primär-) Verjährungsfrist des § 51 b 1. Alt. BRAO zu laufen und war somit mit dem Ende des 29.04.2001 abgelaufen.

Nichts anderes würde angesichts der Weigerungen der Erwerber im Übrigen gelten, falls man von mehreren selbständigen schädigenden Handlungen bei den verschiedenen Verkaufsverträgen ausginge, da nunmehr in 1998 insgesamt eine Weigerung der Erwerber zum Tragen kam. Dadurch bereits geriet die Firma H in eine so ungünstige Rechtslage, dass von einer Verschlechterung ihres Vermögensstandes gesprochen werden muss. Es war nicht mehr nur offen, ob das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten zum Schaden führt. Aufgrund der nach Ziff. 4 Abs. 4 des Vertrages über den Fernwärme-Anschluss vom 28.01.1997 bestehenden Eigenhaftung der Firma H als Anschlussnehmerin für den Jahresfestpreis war zu diesem Zeitpunkt klar, dass sie infolge Nichteintritts der Erwerber auf diesen Kosten sitzen bleiben könnte und würde.

Selbst wenn die Weigerung der Erwerber als Schadensentstehung in diesem Zusammenhang nicht ausreichen sollte, wäre, ohne dass es hierauf noch ankommt, zu berücksichtigen, dass die Firma H von den Stadtwerken jedenfalls mit einem Schreiben vom 13.12.1999 wegen der Anschlusskosten in Anspruch genommen worden ist, so dass der Schaden wiederum unmissverständlich auf der Hand lag. Dann wäre bei Annahme einer Schadensentstehung zu diesem Zeitpunkt ebenfalls Verjährung eingetreten, und zwar mit Ablauf des 13.12.2002. Die Regressklage ist jedoch erst rd. ein Jahr später am 31. Dezember 2003 eingereicht worden. Die in der Zeit zwischen Mai und Dezember 2003 geführten Verhandlungen haben keine Hemmung der Verjährung gemäß § 203 BGB nF. bewirkt. Im Zeitpunkt der Aufnahme dieser Verhandlungen war die Verjährung bereits eingetreten.

2.

Soweit die am 09.03.2001 erfolgte Zustellung der Streitverkündung den Lauf der Verjährung gemäß § 209 II Ziff. 4 BGB a.F. zunächst unterbrochen hat, ist diese Wirkung nach § 215 II BGB a.F., worauf hingewiesen wurde, wieder weggefallen. Tritt nämlich nach dem 1. Januar 2002 ein Umstand ein, der gemäß § 215 Abs. 2 BGB a. F. wegen der nicht binnen sechs Monaten nach der Beendigung des Prozesses erhobenen Leistungs- oder Feststellungsklage dazu führt, dass die Unterbrechung u. a. durch die Streitverkündung als nicht erfolgt gilt, so gilt diese Wirkung des alten Rechts (unbeschadet der Überleitung nach Art. 229 EGBGB § 6 Abs. 2 ) gemäß Art. 229 EGBGB § 6 Abs. 1 S. 3 fort. Das Urteil vom 29.06.2001 wurde den Prozessbevollmächtigen der Firma H am 11.07.2001 zugestellt. Die Rechtskraft (s. Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 215 Rn. 2) trat demnach mit Ablauf des 11.08.2001 ein und setzte nunmehr die Frist des § 215 II BGB a.F. in Lauf. Diese Frist war demnach mit dem Ende des 11.02.2002 abgelaufen. Der Fristablauf ist auch nicht durch die im September 2001 erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 240, 249 I ZPO unterbrochen worden, da diese Regelung nur prozessuale, nicht jedoch materiellrechtliche Fristen erfasst (BGH NJW 1963, 2019; VersR 1982, 651; Zöller-Greger, 25. Aufl., § 249 Rn. 2; Musielak-Stadler, 4. Aufl., § 249 Rn. 2).

3.

Überdies steht, ohne dass dies abschließend zu entscheiden ist, die Verjährung nach § 51 b 2. Alt. BRAO in Frage. Auch wenn der Beklagte mit der Klägerin ein Dauerberatungsverhältnis vereinbart hatte, das grundsätzlich bis zur Kündigung fortbestand (vgl. dazu Senat NJW-RR 1995, 1530), waren die jeweiligen Angelegenheiten, die Gegenstand der Beratung waren, jeweils beendet, als sich für sie kein weiterer Beratungsbedarf mehr ergab. Soweit dem Beklagten - insofern im Rahmen eines Anwaltswerkvertrags - der Entwurf von Musterverträgen für die beabsichtigte Vermarktung der Bauobjekte oblag, kommt in Betracht, dass die Angelegenheit in dem Moment beendet ist, in dem das Muster beim ersten Abschluss eines darauf aufbauenden Vertrags verwandt wurde (vgl. BGH NJW 1996, 661, 662). Hieran ist insofern zu denken, als der Beklagte bereits am 13.09.1996 als Notar eine - unzureichende - Projektbaubeschreibung beurkundete, mit der der mögliche Entwurfsauftrag insoweit bereits abgeschlossen gewesen sein könnte.

4.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf eine Sekundärhaftung des Beklagten berufen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Anwalt € bei begründetem Anlass € zwar verpflichtet, den Mandanten vor Eintritt der Primärverjährung auf etwaige Regressansprüche gegen sich selbst, sowie auf die kurze Verjährungsfrist des § 51 b BRAO hinzuweisen (BGH NJW 1985, 2250; 1992, 836, 837; VersR 1996, 1499; 1997, 357, 358). Bei Verletzung der Hinweispflicht hat er den Mandanten so zu stellen, dass er infolge richtiger Belehrung Verjährung nicht eingetreten wäre, mit der Folge, dass dem Anwalt die Einrede der Primärverjährung gegenüber dem Regressanspruch verwehrt ist (BGH NJW 1985, 2250, 2252; 2000, 1263, 1264). Hier war die Klägerin aber rechtzeitig vor dem Ablauf der Verjährungsfrist in der Regressfrage anderweitig beraten (s. dazu BGH NJW 2003, 822; Fahrendorf, a.a.O., Rn. 1092, 1095), wie sich insbesondere aus der Streitverkündung vom 07.03.2001 in dem Rechtsstreit Landgericht Bielefeld 15 O 270/00 ergibt. Eine Belehrungsbedürftigkeit der Klägerin hat insofern nicht mehr bestanden.

5.

Dem Beklagten ist schließlich nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen, weil die weitere Vertretung der Klägerin in Fortführung des vereinbarten Dauerberatungsverhältnisses bis zur Beauftragung des Rechtsanwalts Dr. T2 am 02.01.2001 mit Rücksicht auf bestehende Interessenkonflikte nicht mit den anwaltlichen Grundpflichten gemäß § 43 a IV BRAO vereinbar gewesen wäre. Die Voraussetzungen für den Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung liegen nicht vor. Dies ist wegen des gebotenen strengen Maßstabes (BGH NJW 1988, 265, 266; und 2245, 2247; NJW-RR 1996, 1106, 1108; NJW 2001, 3543, 3545) grundsätzlich nur anzunehmen, wenn der Verpflichtete den Gläubiger nach objektiven Maßstäben zu der Annahme veranlasst hat, sein Anspruch sei auch ohne Rechtstreit vollständig zu befriedigen (BGH NJW 1988, 265, 266; und 2245, 2247; 1996, 1895, 1897; NJW 2001, 3543, 3545) oder wenn der Verpflichtete bei diesem den Eindruck erweckt oder aufrecht erhält, dessen Ansprüche nur mit sachlichen Argumenten bekämpfen zu wollen, und ihn dadurch von der rechtzeitigen Klageerhebung abhält (BGH NJW-RR 1996, 1895, 1897; 1998, 902, 903; 1999, 1101, 1103 f.; 2001, 1677, 1679 f.; Palandt-Heinrichs, a.a.O., Überbl v. § 194 Rn. 10 m.w.N.). Vorliegend hat der Beklagte zwar standeswidrig trotz paralleler notarieller Tätigkeit die Vertragsberatung durchgeführt und in diesem Zusammenhang auch weiter die Auffassung vertreten, dass nach allen Verträgen ein Freistellungsanspruch der H gegen die Erwerber bestehe. Jedoch hielt der Beklagte hierdurch weder die Klägerin von der Erhebung der Regressklage ab, noch wurde bei ihr ein Vertrauen dahin erweckt, er werde für den ihr in diesem Zusammenhang entstandenen Schaden eintreten. Vor allem reicht der Vertrauensschutz nur so weit und gilt nur so lange, wie die den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründenden Umstände fortdauern und den Gläubiger von der rechtzeitigen Klageerhebung abhalten (BGH NJW 1999, 1101, 1104; Fahrendorf, a.a.O., Rn. 1223). Hier bestand eine Beauftragung von Rechtsanwalt Dr. T2 bereits am 02.01.2001. Am 07.03.2001 wurde sodann aus diesem Grunde gegen den Beklagten die Streitverkündung ausgebracht. Es bestand nunmehr kein Vertrauen der Klägerin mehr dahin, dass der Beklagte zukünftig sich nicht etwa auf die Verjährung berufen würde. Nach Abschluss des Vorverfahrens durch Urteil vom 29.06.2001 bestand im Rahmen von § 215 II BGB überdies hinreichende Zeit, die gegen den Beklagten gerichteten Regressansprüche geltend zu machen. Der Beklagte hat die Klägerin insofern nicht etwa an der rechtzeitigen Klageerhebung behindert oder abgehalten. Ein Verzicht auf die Verjährungseinrede liegt im Übrigen nicht vor.

6.

Ebenso wenig bestand für den Beklagten eine - verletzte und zur Regresshaftung führende - Pflicht, die potentiellen Ersatzansprüche der Klägerin durch die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für den Fall der eigenen Haftung dem Grunde nach zu sichern. Zum einen besteht hierfür materiellrechtlich keine Grundlage. Zum anderen wurde ihm dies in unverjährter Zeit auch nicht abverlangt.

IV.

Es besteht kein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten wegen Verletzung seiner notariellen Amtspflichten nach § 19 I BNotO. Abgesehen davon, dass Zweifel bestehen, ob der Beklagte als Notar die Klägerin einseitig über bestehende Unsicherheiten des Vertrages und die daraus folgenden Gefahren im Hinblick auf die Anschlusskosten zu belehren hatte, scheidet ein Anspruch auf dieser Grundlage wiederum wegen eingetretener Verjährung (§ 852 BGB a.F.) aus. Es gelten hinsichtlich der ebenfalls 3€jährigen Verjährung die gleichen Erwägungen wie oben unter Ziff. III ausgeführt. Mit der Weigerung der Erwerber, die Anschlusskosten zu tragen, ergab sich eine hinreichende Kenntnis von dem Schaden und dem Schädiger, so dass gegen den Beklagten als Notar bereits eine Feststellungsklage hätte erhoben werden können. Dies wäre auch nicht etwa an der grundsätzlich gemäß §§ 19 Abs. 1 BNotO, 839 BGB nur subsidiären Haftung des Beklagten als Notar gescheitert. Das Verweisungsprivileg des § 839 BGB greift nach allgemeiner Auffassung nur dann ein, wenn ein Dritter unmittelbar für den Schadensfall und die daraus herrührenden Folgen einzustehen hat (vgl. insoweit BGH in NJW 1993, 2747 [2752 sub V.]). Haftet jedoch ein Anwaltsnotar, der eine € nach einhelliger Auffassung an sich durch § 3 Abs.1 Nr.5 BeurkG untersagte (vgl. Borgmann, "Anwaltshaftung", 4. Aufl., Rdn. II,37,43) € Beurkundung eines von ihm als einseitigen Interessenvertreter eines Beteiligten entworfenen Vertrages vornimmt, dem Geschädigten sowohl wegen einer anwaltlichen Pflichtverletzung als auch wegen der Verletzung von notariellen Amtspflichten auf Schadensersatz, dann schließt die personelle Identität des Regressschuldners es aus, dass der in seiner Eigenschaft als Notar in Anspruch genommene Anwalt seinen Mandanten auf eine vorrangige Haftung als Anwalt verweisen darf (BGH aaO.).

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 101, 708 Nr. 10 ZPO.

VI.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 543 Abs. 1 ZPO. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat. Die Rechtssache besitzt so weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

OLG Hamm:
Urteil v. 10.11.2005
Az: 28 U 215/04