Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 24. November 1995
Aktenzeichen: 6 U 28/95

(OLG Köln: Urteil v. 24.11.1995, Az.: 6 U 28/95)

Oberlandesgericht Köln, 6. Zivilsenat, Urteil vom 24.11.1995 - 6 U 28/95 -. Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Werbung für Anzeigen in Branchenanzeiger; Drittunterwerfung UWG §§ 3, 13 Abs. 2 Nr. 2, 24 Abs. 2; ZPO § 512 a 1. Das Berufungsgericht ist an die Bejahung der örtlichen Zuständigkeit durch die Vorinstanz auch dann gebunden, wenn diese ihrer Entscheidung eine unzutreffende Vorschrift zugrundegelegt hat (hier: § 24 Abs. 2 UWG a.F. statt § 24 Abs. 2 n.F. UWG). 2. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, daß ein Verband gem. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch dann klagebefugt ist, wenn ihm die Mitglieder, deren Interessen er kollektiv vertritt, (nur) mittelbar, nämlich über Zusammenschlüsse, die ihrerseits Mitglieder des klagenden Verbandes sind, angehören. 3. Bei der Frage, ob durch Drittunterwerfung die Wiederholungsgefahr entfallen ist, kommt es nicht darauf an, welchen Betrag der Drittabmahner bei der Vertragsstrafe für erforderlich hält, sondern darauf, welcher Betrag objektiv geeignet ist, den Verletzer wirksam von seinem wettbewerbswidrigen Tun abzuhalten. 4. Auch eine geforderte überhöhte, als unangemessen angesehene Vertragsstrafe enthebt den Verletzer nicht der Verpflichtung, seinerseits das Erforderliche zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr zu veranlassen, insbesondere eine aus seiner Sicht für angemessen gehaltene Vertragsstrafe anzubieten. 5. Zur Frage der Unlauterkeit von Angeboten zur Schaltung von Anzeigen in einem Branchenanzeiger.

Tatbestand

Der Kläger ist ein gerichtsbekannter Verein, zu dessen

satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Wettbewerbsverstöße -

gegebenenfalls unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe - zu

bekämpfen.

Die Beklagte zu 1) betreibt eine Verlagsgesellschaft und gibt

u.a. ein Anzeigenbuch für ,Branchen-Anzeigen" heraus. Der Beklagte

zu 2) ist ihr alleiniger Geschäftsführer.

Mit dem im erstinstanzlichen Klageantrag in Fotokopie

wiedergegebenen Anschreiben warb die Beklagte zu 1) im Mai 1994 für

die Schaltung von Anzeigen in dem von ihr herausgegebenen

Anzeigenbuch ,Branchen-Anzeigen Ausgabe 1994/1995" für den Bereich

,Deutschland". Auf der Rückseite dieses Schreibens waren die auf

dem folgenden Blatt in Fotokopie wiedergegebenen

Geschäftsbedingungen abgedruckt. Dem Anschreiben lagen weiterhin

die auf dem folgenden Blatt in Fotokopie wiedergegebenen

Óberweisungsvordrucke bei (vgl. Hülle Bl. 10 d.BA 31 O 288/94).

Wegen dieses Schreibens, das an eine Firma in O. gerichtet war,

mahnte der in K. ansässige Kläger die Beklagte zu 1) mit Schreiben

vom 17.05.1994 ab und forderte sie zur Abgabe einer mit einer

Vertragsstrafe von 25.000,00 DM bewehrten

Unterlassungsverpflichtungserklärung auf.

Die Beklagte zu 1) lehnte dies mit einem vom Beklagten zu 2)

unterschriebenen Schreiben vom 20.05.1994 unter Hinweis auf eine

unter dem 16.05.1994 gegenüber dem D. Deutscher Schutzverband gegen

Wirtschaftskriminalität e.V., B. H., bereits abgegebene

Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. In dieser

Unterlassungserklärung gegenüber dem D., die dem vorgenannten

Schreiben nicht beilag, hatte sich die Beklagte zu 1) unter Meidung

einer Vertragsstrafe von 7.500,00 DM verpflichtet, es zu

unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für

entgeltliche Eintragungen in eine Adressensammlung mit dem -

konkret wiedergegebenen - Formular zu werben (Bl. 17 ff d.A.).

Nachdem der Kläger, der ein Strafgedinge in Höhe von 7.500,00 DM

als nicht ausreichend angesehen hatte, die Beklagte zu 1) mit

Schreiben vom 25.05.1994 vergeblich aufgefordert hatte, die

begehrte Unterlassungsverpflichtung abzugeben, hat der Kläger eine

entsprechende, vom Landgericht Köln im Beschlußweg erlassene

einstweilige Verfügung erstritten (31 O 288/94), die durch Urteil

vom 23. August 1994 bestätigt worden ist.

Mit der vorliegenden Hauptsacheklage verfolgt der Kläger sein

Unterlassungsbegehren gegenüber beiden Beklagten weiter und begehrt

überdies von der Beklagten zu 1) Ersatz seiner Aufwendungen für die

Abmahnung vom 17.05.1994.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das von der Beklagten

zu 1) übersandte Anschreiben verstoße gegen § 3 UWG, da es nach

seiner Aufmachung sowie insbesondere nach seinem Wortlaut den

Eindruck vermittele, der Adressat habe bereits etwas bei der

Beklagten zu 1) bestellt und werde nunmehr zur Zahlung

aufgefordert.

Insbesondere falle auf, daß vom Adressaten nicht eine

Unterschrift unter ein ,Angebot" verlangt werde; der Adressat solle

lediglich die beigefügte Óberweisung unterschreiben. Die

Gesamtaufmachung des Anschreibens einschließlich des

Óberweisungsträgers vermittele den Eindruck einer Bestätigung oder

Rechnung. Dies führe dazu, daß der flüchtige Betrachter die

Werbesendung als vermeintliche Rechnung zur Zahlung anweise oder

der Buchhaltung zuleite, die ihrerseits keine weitere Veranlassung

zur Prüfung habe, sondern den ausgewiesenen Betrag überweisen

werde. Der Empfänger werde demnach nicht - oder jedenfalls nicht in

gehöriger Weise - darüber aufgeklärt, daß es sich lediglich um das

Angebot zur Abgabe einer Bestellung handele.

Aus den Gesamtumständen sei zu folgern, daß die Beklagten es

darauf angelegt hätten, durch Vorspiegelung falscher Tatsachen an

das Geld des irregeführten Adressaten heranzukommen. Demnach

verstoße das Anschreiben auch gegen § 1 UWG i.V.m. § 263 StGB.

Der Kläger hat weiterhin die Auffassung vertreten, die in der

Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 16.05.1994 gegenüber dem

D. versprochene Vertragsstrafe in Höhe von 7.500,00 DM reiche nicht

aus, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Dies ergebe sich schon

aus der Höhe der Gewinne, die die Beklagten durch diese

wettbewerbswidrige Werbemaßnahme erzielen würden.

Seine - des Klägers - Aktivlegitimation gemäß der Neufassung des

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ergebe sich daraus, daß der Verband deutscher

Adressbuchverleger e.V. in D. Mitglied des Klägers sei.

Der Kläger hat beantragt,

I. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines vom

Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden

Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise von

Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu

unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, wie

nachstehend wiedergegeben, ein Anschreiben nebst Óberweisungsträger

zu versenden: II. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger

207,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Köln

gerügt, da ein Verstoß im Bezirk des Landgerichts Köln nicht

dargelegt sei.

Ferner haben sie fehlende Aktivlegitimation des Klägers gerügt

und mit Nichtwissen bestritten, daß der Verband deutscher

Adressbuchverleger Mitglied des Klägers sei und diesem eine

erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr.

2 UWG angehörte. Hierzu haben sie die Ansicht vertreten, eine

mittelbare Mitgliedschaft in dem klagenden Verband reiche zur

Begründung der Aktivlegitimation desselben nicht aus.

Die Beklagten haben ferner die Auffassung vertreten, die

Wiederholungsgefahr sei durch die gegenüber dem D. Deutscher

Schutzverband gegen Wirtschaftskriminalität e.V., B. H. abgegebene

Unterlassungsverpflichtungserklärung entfallen. Wenn sich der D.

als anerkannte Institution mit einer Vertragsstrafe von 7.500,00 DM

begnügt habe, sei nicht erkennbar, weshalb der Kläger Anspruch auf

Abgabe des Versprechens einer höheren Vertragsstrafe haben

könne.

Schließlich sei der Beklagte zu 2) nicht für den geltend

gemachten Wettbewerbsverstoß verantwortlich, weil er an der

Aussendung der Formulare infolge Urlaubsabwesenheit nicht beteiligt

gewesen wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen

Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der

wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Durch Urteil vom 12. Januar 1995 hat die 4. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Köln der Klage antragsgemäß

stattgegeben. Das Urteil ist im wesentlichen damit begründet, daß

das Landgericht Köln örtlich zuständig sei, da die Zuständigkeit

sich nach der alten Fassung des § 24 Abs. 2 UWG richte. Der Kläger

sei auch klagebefugt gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, da die Beklagten

nicht hinreichend substantiiert bestritten hätten, daß der Verband

deutscher Adressbuchverleger e.V. in D. Mitglied des Klägers sei.

Der Unterlassungsanspruch selbst sei aus § 3 UWG begründet, da die

Empfänger des streitgegenständlichen Anschreibens insoweit

getäuscht würden, als sie das ,Angebot" der Beklagten für eine

Rechnung hielten. Die Wiederholungsgefahr sei durch die Abgabe der

mit 7.500,00 DM strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung

gegenüber dem D. nicht ausgeräumt, da die Höhe der versprochenen

Vertragsstrafe angesichts der Gesamtumstände nicht als ausreichend

anzusehen sei. Dies ergebe sich schon aus den Umsatzerwartungen der

Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 2) hafte als Organ der Beklagten

zu 1) für das dieser zuzurechnende wettbewerbswidrige Verhalten,

weil er aufgrund seines Wirkungsbereiches dieses hätte verhindern

können.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf

die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 86 ff d.A.)

Bezug genommen.

Gegen dieses ihnen am 26. Januar 1995 zugestellte Urteil haben

die Beklagten mit einem am 24. Februar 1995 bei Gericht

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach

entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem

am 24. April 1994 eingegangenen Schriftsatz rechtzeitig

begründet.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches

Vorbringen; sie vertreten weiterhin die Auffassung, daß das

Landgericht Köln gemäß § 24 Abs. 2 UWG alter und neuer Fassung

örtlich unzuständig sei. Die gesetzliche Neuregelung sei hier

anzuwenden, da die Klageschrift erst nach dem 1. August 1994 an sie

- die Beklagten - zugestellt worden sei.

Auch nach alter Fassung des § 24 Abs. 2 UWG sei nur das Gericht

zuständig, in dessen Bezirk die unerlaubte Handlung begangen worden

sei. Dies habe der Kläger jedoch nicht einmal behauptet. Dafür, daß

eine Begehung im Landgerichtsbezirk Köln unmittelbar drohe, habe

der Kläger ebenfalls nichts Konkretes vorgetragen; eine derartige

Begehung lasse sich auch nicht daraus rechtfertigen, daß das

Branchen-Anzeigen-Buch bundesweit vertrieben werde.

Weiterhin habe das Landgericht nicht von einer Klagebefugnis des

Klägers ausgehen dürfen. Ihr Bestreiten mit Nichtwissen, daß der

Verband deutscher Adressbuchverleger e.V. Mitglied beim Kläger sei,

sei ausreichend gewesen, da sie - die Beklagten - nicht gehalten

wären, selbst hierzu Nachforschungen anzustellen. Darlegungs- und

beweispflichtig sei insoweit der Kläger.

Die Beklagten bestreiten, daß der Verband deutscher

Adressbuchverleger e.V. Mitglied beim Kläger sei und daß dieser

Verband eine repräsentative Anzahl von Mitbewerbern aus der

betroffenen Branche vertrete.

Die Beklagten vertreten die Ansicht, die Wiederholungsgefahr sei

durch ihre gegenüber dem D. abgegebene strafbewehrte

Unterlassungsverpflichtungserklärung entfallen. Die dort

vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe von 7.500,00 DM sei auch

angemessen. Der D. habe die erbetene und erhaltene

Unterlassungsverpflichtungserklärung für ausreichend erachtet, so

daß hierdurch die Wiederholungsgefahr gebannt sei. Eine

unterschiedliche Wiederholungsgefahr im Verhältnis zu mehreren

Verletzten könne es jedoch nicht geben. Ebenso sei ein

,Wiederaufleben" der Wiederholungsgefahr bei gleichbleibenden

Verhältnissen nicht denkbar. Anderenfalls müßten sie - die

Beklagten - bei jeder neuen Abmahnung eine neue

Unterlassungsverpflichtungserklärung zu den jeweiligen ,Preisen"

des Abmahnenden abgeben.

Der D. sei auch bereit und geeignet, die ihm zustehenden

Sanktionsmöglichkeiten auszuschöpfen, so daß keine Zweifel an der

Ernsthaftigkeit der Unterlassungsverpflichtung aufkommen

könnten.

Die Vertragsstrafe in Höhe von 7.500,00 DM sei auch nicht zu

gering, um eine Wiederholungsgefahr auszuräumen; eine

Vertragsstrafe dürfe nicht dazu führen, den Schuldner einer

Verpflichtungserklärung schon aufgrund einer leicht fahrlässigen

Unachtsamkeit wirtschaftlich zu vernichten.

Hierzu behaupten sie, der Gewinn aus einem einzelnen Auftrag

belaufe sich bei der Beklagten zu 1) auf ca. 25,00 DM, so daß schon

eine Vertragsstrafe von 7.500,00 DM für einen einzelnen Verstoß

sehr hoch sei.

Schließlich vertreten sie die Auffassung, die Klage gegen den

Beklagten zu 2) sei unbegründet. Der Beklagte zu 2) habe - wie auch

vom Kläger nicht behauptet - nicht persönlich gehandelt; ihm müsse

als Geschäftsführer die Möglichkeit eingeräumt werden, auch

Aufgaben zu delegieren. Wenn es dann zu einem Fehler komme, hafte

er nicht aus eigenem Verhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der

Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 24. April

1995 Bezug genommen. Der Schriftsatz vom 10. November 1995 hat

vorgelegen.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

hilfsweise den Beklagten Vollstreckungsnachlaß gegen

Sicherheitsleistung zu bewilligen, die auch durch Bankbürgschaft

erbracht werden kann.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die

Auffassung, daß die Ausführungen der Beklagten über die örtliche

Zuständigkeit irrelevant seien, da gemäß § 512 a ZPO in der

Berufungsinstanz nicht geltend gemacht werden könne, daß das

Gericht des ersten Rechtszuges seine örtliche Zuständigkeit mit

Unrecht angenommen habe.

Er - der Kläger - sei auch nach der seit dem 1. August 1994

geltenden Fassung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG berechtigt, den

streitgegenständlichen Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Ihm

gehöre eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die auf

demselben Markt tätig seien wie die Beklagte zu 1). Unter anderem

sei der Verband deutscher Adressbuchverleger e.V., der in

Deutschland der größte Verband in dieser Branche sei und dem ca. 95

% der einschlägigen Verlage angehörten, bei ihm Mitglied. Es sei

gerichtsbekannt, daß er nach seiner personellen, sachlichen und

finanziellen Ausstattung dazu imstande sei, seine satzungsgemäßen

Aufgaben wahrzunehmen.

Zur Sache vertritt der Kläger die Auffassung, die Beklagte zu 1)

habe durch die Verwendung des angegriffenen Werbeschreibens gegen §

3 UWG verstoßen. Dieser Unterlassungsanspruch bestehe nach wie vor,

da die Beklagten durch die Abgabe der

Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 16.05.1994 gegenüber dem

D. die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt hätten. Dabei könne es

dahinstehen, ob die Unterlassungserklärung ernst gemeint sei; denn

durch diese Erklärung habe die Wiederholungsgefahr deshalb nicht

ausgeräumt werden können, weil die Höhe der versprochenen

Vertragsstrafe angesichts der Gesamtumstände als nicht ausreichend

anzusehen sei. Das Landgericht habe nicht zu prüfen brauchen, ob

der D. bereit und geeignet erscheine, die ihm zustehenden

Sanktionsmöglichkeiten auszuschöpfen, da diese Prüfung nur

vorzunehmen sei, wenn die Ernsthaftigkeit der

Unterwerfungserklärung fraglich sei. Unabhängig davon könne die

Wiederholungsgefahr deshalb schon nicht ausgeräumt sein, weil die

Vertragsstrafe - wie vorliegend - der Höhe nach nicht ausreiche.

Die Höhe der Vertragsstrafe müsse, um den Verletzer von weiteren

Zuwiderhandlungen abzuhalten, so hoch bemessen sein, daß sich ein

Verstoß für den Verletzer nicht mehr lohne. Hierbei sei nicht nur

der Gewinn, sondern der gesamte Umsatz zu berücksichtigen, den die

Beklagten durch die unzulässige Werbeaktion erzielten, da der

gesamte Umsatz aufgrund der Irreführung der Verbraucher erlangt

worden sei. Da die Beklagten regelmäßig mehrere tausend Schreiben

der angegriffenen Art verschickten, erzielten sie Umsätze, bei

denen die Vertragsstrafe in Höhe von 7.500,00 DM auf keinen Fall

ausreiche. Dieser Betrag werde schon dann überschritten, wenn die

Beklagten nur bei 20 Adressaten mit ihrer Werbeaktion Erfolg

hätten.

Der Beklagte zu 2) als alleiniger Geschäftsführer der Beklagten

zu 1) sei auch für den begangenen Wettbewerbsverstoß

verantwortlich. Soweit die Beklagten behaupteten, der Beklagte zu

2) habe die angegriffene Werbemaßnahme weder angeordnet noch

durchgeführt, bestreitet dies der Kläger.

Er vertritt hierzu die Auffassung, es sei nicht nachvollziehbar,

daß der Beklagte zu 2), der sonst alle Geschäfte der Beklagten zu

1) führe, von dieser Werbeaktion keine Kenntnis gehabt haben

sollte. Eine derartige Werbeaktion könne nicht innerhalb weniger

Tage durchgezogen werden. Insofern könne sich der Beklagte nicht

auf eine - kurzfristige - Urlaubsabwesenheit berufen. Er haftet

zumindest deshalb, weil er trotz Kenntnis dieser

wettbewerbswidrigen Handlung diese nicht verhindert habe, obwohl er

dazu in der Lage gewesen wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers im

Berufungsrechtszug wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 31.

Mai 1995 Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen

Erfolg.

Soweit die Beklagten die örtlichen Unzuständigkeit des

Landgerichts Köln gemäß § 24 Abs. 2 UWG rügen, ist dies vom Senat

nicht zu überprüfen. Grundsätzlich kann die Berufung in

Streitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche nicht darauf

gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszuges seine

örtliche Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat (§ 512 a ZPO).

Dies gilt auch dann, wenn in dem Endurteil in vermögensrechtlichen

Streitigkeiten die

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