Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 1. August 2003
Aktenzeichen: 13 A 1618/01

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 01.08.2003, Az.: 13 A 1618/01)

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Der Bescheid der Beklagten vom 12. September 1997 wird in seinen Nummern 3. und 4. c) aufgehoben.

Die weitergehende Berufung wird unter Aufrechterhaltung der Klageabweisung im Óbrigen zurückgewiesen.

Von den Kosten beider Rechtszüge tragendie Klägerin die Gerichtskosten zu 1/3, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie der Beigeladenen jeweils zu 1/2 und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu 1/2,die Beklagte die Gerichtskosten zu 1/3, die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1/4 und ihre evtl. außergerichtlichen Kosten zu 1/2,die Beigeladene , die Gerichtskosten zu 1/3, die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1/4 und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu 1/2.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 200.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Nachdem die Klägerin und die Beigeladene sich bei den Verhandlungen über die Zusammenschaltung ihrer Netze nicht über die Zusammenschaltungsentgelte einigen konnten, ordnete das von der Beigeladenen diesbezüglich angerufene frühere Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT) durch auf § 37 Abs. 1 TKG gestützten Bescheid vom 12. September 1997 die Zusammenschaltungsentgelte befristet bis Ende 1999 wie folgt an: 1. .... 2. Für die City-Zone werden die Verbindungsentgelte Standardtarif ... 1,97 Pf/min. , Offpeak-Tarif ... 1,24 Pf/min. festgelegt. 3. Ein Anschlussdefizit ... wird ... nicht anerkannt. 4. .... c) Mindestverkehrsentgelte dürfen nicht erhoben werden. Zur Begründung führte das BMPT an: Entgegen dem Wortlaut des § 39 TKG sei im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG auch die Entgeltfestlegung zulässig; die Zusammenschaltungsentgelte seien wegen unvollständiger Kostenunterlagen an Hand einer Vergleichsmarktbetrachtung auf 79,12 % der von der Klägerin geforderten Tarife festgesetzt worden. Die weiteren Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Beigeladenen über die sonstigen Zusammenschaltungsbedingungen waren erfolgreich.

Dem vorausgegangen war eine Zusammenschaltungsvereinbarung der Klägerin mit anderen Verbindungsnetzbetreibern nebst Entgeltvereinbarung, die die Klägerin bei der Beklagten zur Genehmigung stellte. Der diesbezügliche Ablehnungsbescheid vom 12. September 1997 wegen Unvollständigkeit der Kostennachweise ist Gegenstand des Verfahrens 1 K 9222/97 VG - 13 A 2773/01 OVG. Weitere erfolglose Zusammenschaltungsverhandlungen der Klägerin mit anderen Netzbetreibern führten zu Zusammenschaltungsanordnungen im wesentlichen gleichen Inhalts wie im vorliegenden Verfahren, die Gegenstand der Verfahren 1 K 10642/97 VG - 13 A 1499/01 OVG, 1 K 11046/ 97 VG - 13 A 1617/01 OVG und 1 K 9803/97 VG - 13 A 1621/01 OVG sind. Mit ihrer gegen den Bescheid vom 12. September 1997 erhobenen Anfechtungsklage hat die Klägerin vorgetragen: Die Klage sei trotz abgelaufener Geltungsdauer der Zusammenschaltungsanordnung zulässig. Die angegriffenen Regelungen seien abschließend und stünden, solange sie nicht aufgehoben würden, der Geltendmachung weitergehender Entgeltvorstellungen entgegen. Eine Verpflichtungsklage komme nicht in Betracht. Ein Begehren auf Erhöhung der angefochtenen Entgelte für die angeordnete Zusammenschaltung scheitere an der Unzulässigkeit einer solchen Entgeltfestsetzung in einer Zusammenschaltungsanordnung. Ein Begehren auf Erteilung einer Genehmigung höherer Entgelte scheitere, solange die angefochtene Anordnung nicht aufgehoben sei. Die Begründetheit der Anfechtungsklage ergebe sich bereits daraus, dass eine Festsetzung von Entgelten in einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG außerhalb eines Entgeltregulierungsverfahrens unzulässig sei.

Die Klägerin hat nach Modifizierung und teilweiser Aufgabe früherer Anträge u.a. nach § 113 Abs. 2 Satz 2 VwGO - zuletzt - beantragt,

die Anordnung des BMPT vom 12. September 1997 insoweit aufzuheben, als damit

1. in Ziffer 1. Satz 1 als Verbindungsentgelt für die City-Zone kein höherer Betrag als 1,97 Pf./Min. (Standardtarif) und 1,24 Pf./Min. (Offpeak-Tarif) festgelegt wird,

2. in Ziffer 3. festgelegt wird, dass ein Anschlussdefizit der Klägerin nicht anerkannt wird,

3. in Ziff. 4. c) angeordnet wird, dass Mindestverkehrsentgelte nicht erhoben werden dürfen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die Klage sei als Anfechtungsklage unzulässig. Nach Ablauf der Geltungsdauer der Entgelte mit dem 31. Dezember 1999 sei die Zusammenschaltungsanordnung erledigt. Zudem sei eine rückwirkende Genehmigung höherer Zusammenschaltungsentgelte rechtlich und tatsächlich nicht mehr möglich. Schließlich sei eine Teilanfechtung wegen fehlender Teilbarkeit der getroffenen Entgeltanordnung unzulässig. Die Klage sei überdies unbegründet. Der unzutreffenden Ansicht, Entgeltfestsetzungen im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG seien unzulässig, stünden der Wortlaut des § 39 TKG und die Entstehungsgeschichte der §§ 37, 39 TKG entgegen. Auch Sinn und Zweck der Regelung über die Zusammenschaltungsanordnung sprächen für eine Anordnung der Zusammenschaltung und der Zusammenschaltungsentgelte in einer Maßnahme. Andernfalls würde sich eine zügige Zusammenschaltung verzögern und die Klägerin eine Entgeltfestsetzung nach Belieben zeitlich hinausziehen können, was für die Wettbewerber Planungsunsicherheit brächte.

Die Beigeladene ist der Beklagten beigetreten und hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 15. Februar 2001, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, abgewiesen. Die hiergegen zugelassene Berufung hat die Klägerin rechtzeitig begründet.

Die Klägerin trägt vor: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bestehe für sie ein Rechtsschutzbedürfnis, weil die angefochtenen Regelungen sie belasteten. Die abschließende Begrenzung der Entgelte nach oben, die Nichtanerkennung eines Anschlussdefizits und das Verbot der Erhebung von Mindestverkehrsentgelten stünden, wenn der angefochtene Bescheid bestandskräftig würde, kraft ihrer von der angezogenen Rechtsgrundlage des § 37 TKG unabhängigen Bindungswirkung einer Genehmigung höherer Entgelte auf Antrag oder Verpflichtungsklage sowie der Geltendmachung eines Anschlussdefizits oder von Mindestverkehrsentgelten entgegen. Zudem habe die Beklagte den Bescheid vom 12. September 1997 mit Verfügung 11/1998 zum Grundangebot erklärt und sie sehe sich ausweislich ihrer Bescheide vom 11. Mai 1999 - BK 4d-99-009/Z 01.03.99 - und vom 21. Juni 1999 - BK 4d-99-014/Z 12.04.99 - daran gebunden; ebenso werde sie sich auch bei künftigen Entgeltgenehmigungsanträgen verhalten. Das Rechtsschutzbedürfnis entfalle nicht durch die Grundangebotserklärung, weil diese bei Erfolg der vorliegenden und der parallelen Verfahren, wie die Beklagte bestätigt habe, geändert oder zurückgezogen werde. Dasselbe gelte auch für die Ablehnung eines Anschlussdefizits und von Mindestverkehrsentgelten. Auch sei ihr Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage nicht etwa wegen Unmöglichkeit einer Nachberechnung bei später einmal auf einen Antrag nach § 39 TKG genehmigten höheren Entgelten entfallen. Denn eine Nachberechnung sei ihr später noch möglich, weil die Zusammenschaltungsentgelte von den zu löschenden Verbindungsdaten unabhängig und die Verbindungsminuten bei ihr nach wie vor abrufbar seien. Der Zulässigkeit der Anfechtungsklage gegen Nr. 1 des angefochtenen Bescheids stehe nicht entgegen, dass die Anordnung nur hinsichtlich eines das festgelegte Entgelt überschießenden Betrages angefochten werde. Ein Verwaltungsakt sei teilbar, wenn der fragliche Teil nicht mit dem übrigen Teil in untrennbaren Zusammenhang stehe und dieser übrige Teil auch selbstständig bestehen könne. Das sei hier bei dem einen pekuniären Betrag festsetzenden Bescheid der Fall. Die teilweise Nichtgenehmigung eines weitergehenden Entgelts sei daher (teil-)anfechtbar und die Verpflichtung zur Entgeltgenehmigung in beantragter Höhe mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen. Hier sei allerdings die Verpflichtungsklage nicht vorrangig, wohl aber zusätzlich zu erheben, und zwar auf Genehmigung der mit anderen Zusammenschaltungspartnern vereinbarten Entgelte, wie durch ihren erfolglosen, den Gegenstand des Rechtsstreits 13 A 2773/01 OVG bildenden Antrag vom 14. Juli 1997 geschehen. Für einen Erfolg einer solchen Verpflichtungsklage sei die Bindungswirkung einer - wenn auch verfahrensfehlerhaften, aber rechtswirksamen - Entgeltfestsetzung per Zusammenschaltungsanordnung zu beseitigen. Festlegungen von Zusammenschaltungsentgelten im Verfahren nach § 37 TKG seien nach der Rechtsprechung des Berufungsgerichts nicht zulässig und rechtswidrig. Rechtswidrig sei auch das Verbot, durch Anschlussentgelte (= Grundentgelte für den Teilnehmeranschluss) nicht gedeckte Kosten bei der Kostenkalkulation für die Entgelte von Verbindungsleistungen im Rahmen der Zusammenschaltung zu berücksichtigen. Hierbei handele es sich um Kosten im betriebswirtschaftlichen Sinne des § 24 Abs. 1 TKG, § 3 Abs. 2 TEntgV, und zwar für das Vorhalten von auch für die Leistungen B.1 und B.2 genutzten Teilnehmeranschlüssen, was die Beklagte selbst einräume, die im Rahmen des Entgelts für den Teilnehmeranschluss oder im Rahmen der Nutzungsentgelte (= Verbindungsentgelte für Endkunden oder Zusammenschaltungspartner) angesetzt werden könnten. Als Vorhaltekosten für die Benutzung der vorgehaltenen Einrichtung müssten sie wie in der kommunalabgabenrechtlichen Rechtsprechung nicht durch Grundentgelte, sondern könnten auch durch verbrauchsabhängige Nutzungsentgelte gedeckt werden. Diese Kosten seien nicht nur den Endkunden, sondern auch anteilig den Zusammenschaltungspartnern, aufzuerlegen, weil auch sie die technischen Komponenten der Teilnehmeranschlüsse mitbenutzten. Unzutreffend seien die Kosten als nicht benötigte zusätzliche Kapazitäten angesehen worden; sie beträfen verbrauchsunabhängig nur die Bereitstellung und das ständige Vorhalten der Einrichtungen. Art. 7 Abs. 2 Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG und Anhang I der Empfehlung der Kommission 98/195/EG vom 8. Januar 1998 verböten die Berücksichtigung des Anschlussdefizits nicht. Soweit die Kommissionsempfehlung in Nr. 1 Abs. 2 nur zusätzliche Kosten bei den Zusammenschaltungsentgelten Berücksichtigung finden lasse, verfehle sie die gesetzlichen Maßstäbe. Denn ein Entgelt bemesse sich nach dem gesamten Aufwand und dessen Kosten, welche die Leistung verursache. Die Berücksichtigung der - von der Beklagten auch bei Zusammenschaltungsverbindungsleistungen mitbenutzten - Einrichtung des Teilnehmeranschlusses sei Orientierung an den Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung. Denn der Teilnehmeranschluss sei conditio sine qua non für Zusammenschaltungsverbindungsleistungen. Durch Öffnung ihres Netzes und Zusammenschaltung der Telekommunikationsnetze habe der Teilnehmeranschluss eine andere, nämlich die Funktion erhalten, auch den Endkunden der Wettbewerber Telekommunikation zu ermöglichen. Ohne Beteiligung der Wettbewerber an den Kosten des Teilnehmeranschlusses müsse sie ihren Endkunden die Verbindungsentgelte oder die monatlichen Grundentgelte erhöhen und den Wettbewerbern bzw. deren Endkunden die Mitbenutzung des Teilnehmeranschlusses kostenlos ermöglichen, was keine Kostenorientierung darstellte. Der Einwand, ihr würden die Anschlusskosten sowieso entstehen, übersehe, dass sie ohne Netzzusammenschaltung sämtliche Einnahmen aus Anrufen erhielte und aus ihnen ihre über das Anschlussentgelt nicht gedeckten Anschlusskosten ausgleichen könnte. Entgingen ihr durch die Netzzusammenschaltung Einnahmen, könnten ihr oder ihren Endkunden nicht alle Anschlusskosten angelastet werden. Sie brauche an ihre Wettbewerber nach der Rechtsprechung des Berufungsgerichts keine kostenlosen Leistungen erbringen. In der hier von der Endgeltfestlegung betroffenen Zeit von Anfang 1998 bis Ende 1999 hätte ein Anschlussdefizit durch Rebalancing nicht soweit vermieden werden können, dass die Zusammenschaltungspartner nicht mehr an den Anschlusskosten hätten beteiligt werden müssen. Der Ansatz der Beklagten im angefochtenen Bescheid, dass kein anerkennungsfähiges Anschlussdefizit vorliege, wenn der Anbieter auf Grund eigener Entscheidung, ohne Zwang und regulatorische Beschränkung nicht kostendeckende Entgelte beibehalte, sei falsch. Zur Deckung eines Defizits sei ein Rebalancing, das lediglich eine Kostenverlagerung darstelle, nicht möglich. Hilfsweise sei das Anschlussdefizit gem. § 3 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 TEntgV als für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendige oder neutrale Aufwendung, für die eine sachliche Rechtfertigung nachweisbar sei, bei der Entgeltberechnung zu berücksichtigen. Es sei zur Zeit ihrer Rechtsvorgängerin durch ministeriell aus politischen Gründen nicht kostendeckend festgesetzte Teilnehmeranschlussgebühren entstanden, die im Zuge der Tarifstrukturreform und wegen der Preisverhältnisse und ihrer Konkurrenzfähigkeit im vollständig liberalisierten Markt nicht zu Lasten ihrer Endkunden hätten erhöht werden können. Das angestrebte Rebalancing könne entgegen der Beklagten nicht durch Preisnachlässe an anderer Stelle erreicht werden. Zudem sei es ihr, der anders als anderen europäischen ehemaligen Monopolunternehmen keine lange Übergangsfrist eingeräumt worden sei, nicht möglich gewesen, ihr Kostenerfassungssystem sofort umzustellen und das Anschlussdefizit abzubauen. All dies stelle eine sachliche Rechtfertigung im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 TEntgV dar. Ein Verbot von Mindestverkehrsentgelten sei rechtswidrig. Auf Grund der Zusammenschaltung sei sie zu Erweiterungen ihrer Netzkapazität hinter den IC-Anschlüssen gezwungen gewesen. Die dadurch angefallenen Kosten unterfielen § 3 Abs. 2 TEntgV. Bei Auslastung seien diese Kosten über die Verbindungsentgelte gedeckt, bei zu geringem Telefonverkehrsaufkommen - unter 180.000 Minuten - jedoch nicht. Die Ablehnungsbegründung der Beklagten, es fehle an Nachweisen gemäß § 2 Abs. 2 Satz 4 Nr. 3 TEntgV und Anhaltspunkten für eine Erforderlichkeit des Kapazitätsausbaus im Einzelfall der Zusammenschaltung sei fehlerhaft. Auch wenn sie nach der Rechtsprechung nicht zum Ausbau verpflichtet sei, gehörten Kosten eines freiwilligen Netzausbaus zu den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung. Die Beklagte habe die Erforderlichkeit eines zusammenschaltungsbedingten Netzaufbaus selbst in ihrer späteren Entscheidung vom 11. Mai 1999 - BK 4 d-99-009/Z 01.0399 - bestätigt. Im Übrigen habe sie kein Verbot aussprechen dürfen, sondern wegen der von ihr grundsätzlich angenommenen Zulässigkeit von Mindestverkehrsentgelten diese im Einzelfall lediglich ablehnen dürfen. Im späteren Bescheid vom 11. Mai 1999 habe sie Mindestverkehrsentgelte wegen eines grundsätzlichen Verbots im angefochtenen Bescheid abgeleitet und ihr im Ergebnis erhöhte Nachweisanforderungen für die Berücksichtigung von Mindestverkehrsentgelten im Einzelfall auferlegt und damit eine Umkehrung der Beweislast vorgenommen, wofür eine Ermächtigungsgrundlage fehle.

Die Klägerin beantragt,

1. das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen,

2. hilfsweise: das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Vor dem Hintergrund der von der Klägerin verfolgten höheren Entgelte sei die erhobene Anfechtungsklage unzulässig, weil nach der Rechtsprechung die Verpflichtungsklage die speziellere Klageart sei. Das Ziel der Klägerin, eine spätere Entgeltgenehmigung vorbereiten zu wollen, rechtfertige keine Teilanfechtung. Überdies sei die Entgeltfestsetzung nicht teilbar, weil sie ohne den angegriffenen Teil rechtmäßigerweise nicht bestehen könne. § 24 TKG sehe weder eine "Mindestentgelthöhe", die sich die Klägerin erhalten wolle, noch eine Entgeltobergrenze, die die Klägerin beseitigen wolle, vor, sondern nur ein einziges maßstabsgerechtes Entgelt. Der Fortbestand eines "Mindestentgelts" mit nach oben offener Höhe sei mit § 24 TKG unvereinbar und mit einer solchen Rumpfentscheidung wäre die Regulierungsbehörde auch nicht einverstanden. Selbst bei einer Fehlerhaftigkeit der Entgeltfestsetzung könnte der Entgeltbetrag nicht in einen rechtmäßigen und einen rechtswidrigen aufgespalten, sondern die Entgeltfestsetzung nur insgesamt aufgehoben werden und müsse eine komplette Neuberechnung und Neufestsetzung der Entgelte erfolgen. Die Klägerin dürfe nur genehmigte Entgelte verlangen. Eine "Mindestentgelthöhe" sei nicht genehmigt und dürfe nicht erhoben werden. Hielte man die Anordnung von Entgelten im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung für unzulässig, wäre ein Teilanfechtung der Entgeltfestsetzung mit Fortbestand einer Mindestentgelthöhe auf eine von § 37 TKG nicht vorgesehene Rechtsfolge gerichtet und ebenfalls rechtswidrig. Der Klägerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage, weil sie einen Entgeltgenehmigungsantrag für das konkrete Zusammenschaltungsverhältnis hätte stellen können, was der einfachere und direktere Weg zu höheren Entgelten gewesen wäre, bisher aber nicht geschehen sei. So habe sie bezüglich eines anderen Zusammenschaltungsverhältnisses einen Entgeltgenehmigungsantrag gestellt, den sie - die Beklagte - jedoch mangels ausreichender Kostenunterlagen abgelehnt habe (dies ist Gegenstand des Verfahrens 13 A 2773/01). Eine Bindungswirkung der angefochtenen Entgeltanordnung bestehe nicht. Sie sehe sich durch diese an einer Entscheidung über Entgeltgenehmigungsanträge der Klägerin und einer evtl. Korrektur einer einmal getroffenen Entgeltentscheidung nicht gehindert. Die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Nichtfestlegung höherer Entgelte mit der Unzulässigkeit von Entgeltfestsetzungen nach § 37 TKG angreife, den genauso zustande gekommenen, nicht angefochtenen "Sockelbetrag" gleichwohl fortbestehen lassen wolle. Die Anfechtungsklage sei schließlich nutzlos, weil selbst bei einer späteren Entgeltgenehmigungsmöglichkeit eine Neuberechnung der zu entrichtenden Verbindungsleistungen wegen nicht mehr vorliegender Daten nicht mehr möglich sei. Die Antragsbegehren zu 2. und 3. seien unzulässig, weil es infolge des erfolglosen Klagebegehrens zu 1. beim festgesetzten Entgelt verbleibe und die Feststellungen betreffend Anschlussdefizit und Mindestverkehrsentgelt keine belastende Wirkung für die Klägerin entfalteten, der somit das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Die Klage sei jedenfalls unbegründet. Im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung könnten auch Entgelte festgesetzt werden; diese seien hier auch der Höhe nach zutreffend. Kosten eines Anschlussdefizits seien weder solche der effizienten Bereitstellung der Zusammenschaltungsleistung (§ 24 Abs. 1 TKG) noch neutrale Aufwendungen im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV. Beide Vorschriften gingen von "langfristigen zusätzlichen Kosten" für die Bereitstellung der einzelnen Leistung, also von unmittelbar mit der Erbringung einer Leistung im Zusammenhang stehenden Kosten aus. Eine direkte Kausalität zwischen den verbrauchsunabhängigen Kosten des Teilnehmeranschlusses und den aufkommensabhängigen Verbindungsleistungen der Zusammenschaltung bestehe nicht. Das werde durch die Kommissionsempfehlung 98/195/EG belegt. Kosten des Anschlussdefizits seien auch keine Vorhaltekosten, d.h. vorzuhaltende Kapazitäten für besondere Fälle, sondern Kosten des von der Klägerin bereitzustellenden Teilnehmeranschlusses, die allein durch das Teilnehmeranschlussentgelt finanziert würden. Die von der Klägerin gezogenen Parallelen zum kommunalen Abgabenrecht griffen nicht durch, weil das Telekommunikationsrecht eigene, andersartige Kostenmaßstäbe aufweise. Anschlussdefizitskosten seien auch keine neutralen Aufwendungen im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2 TEntgV, da sie nicht "neutral" seien, d.h. keine für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendigen Kosten seien. Sie seien notwendig für eine effiziente Bereitstellung des Teilnehmeranschlusses. Die Klägerin versuche lediglich einen Teil dieser - an sich von den Teilnehmeranschlussnehmern zu tragenden - Kosten den Zusammenschaltungspartnern aus Gründen der Quersubventionierung anzulasten. Die in der Vergangenheit getroffene geschäftspolitische Entscheidung, nicht den vollen Teil der Anschlusskosten in das Anschlussentgelt einfließen zu lassen und von einem Rebalancing, zu dem bis zur Öffnung des Marktes Gelegenheit bestanden habe, abzusehen, habe die Klägerin selbst zu vertreten. Die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen und nicht durch Kostennachweise belegt, welche zusätzlichen Kosten durch Kapazitätsausbau entstanden und dass diese nicht von den Zusammenschaltungsentgelten und ICA-Entgelten gedeckt seien. Obwohl durch Regulierungsentscheidung vom 30. Dezember 1998 - BK 4 c-99-051/Z 22.10.99 - die grundsätzliche Zulässigkeit von Mindestverkehrsentgelten anerkannt sei, habe die Klägerin deren Notwendigkeit nie - auch nicht im Verfahren BK 4 d-99-009/Z01.03.99 - nachgewiesen.

Die Beigeladene tritt der Beklagten bei und beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen, 2. für den Fall, dass die Berufung nicht bereits als unzulässig zurückgewiesen werden sollte, gemäß § 99 Abs. 2 Satz 2 VwGO festzustellen, dass die Entscheidung des Bundesministeriums für X. und U. vom 29. November 2000, die im Einzelnen in dieser Entscheidung aufgeführten Verwaltungsvorgänge zu schwärzen, rechtswidrig ist.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für teilweise begründet und teilweise unbegründet sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält; die Beteiligten sind hierzu gehört worden. Dass die Beklagte eine mündliche Verhandlung für erforderlich hält, weil die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden ist, das Anschlussdefizit eine gewichtige Rolle in der öffentlichen Diskussion spielt und von ihr neuerdings auf anderer Rechtsgrundlage genehmigt worden ist, bindet den Senat nicht. Die seinerzeitige Einschätzung der Bedeutung der Rechtssache schließt, wenn sie - wie hier - ausgeschrieben ist, eine Entscheidung im Beschlusswege nicht aus und die neuere Entscheidungspraxis der Beklagten ist nicht Gegenstand der vorliegenden Rechtssache.

Soweit die Beigeladene in ihrer Berufungserwiderung beantragt, für den Fall, dass die Berufung nicht bereits als unzulässig zurückgewiesen werden sollte, gemäß § 99 Abs. 2 Satz 2 VwGO festzustellen, dass die Entscheidung des Bundesministeriums für X. und U. vom 29. November 2000, die im Einzelnen in dieser Entscheidung aufgeführten Verwaltungsvorgänge zu schwärzen, rechtswidrig ist, muss der erkennende Senat die Sache nicht dem Fachsenat für Entscheidungen nach § 99 Abs. 2 VwGO vorlegen und ist er an einer Sachentscheidung nicht gehindert. Denn der Antrag ist unzulässig und unbeachtlich. Zum einen ist er unter eine Bedingung gestellt und zudem ist der Bedingungseintritt erst nach der Sachentscheidung des erkennenden Senats beurteilbar; zum anderen kommt es für den Ausgang des Rechtsstreit auf den Inhalt der von der Entscheidung des Bundesministers für X. vom 29. November 2000 erfassten Verwaltungsvorgänge nicht an. Der erkennende Senat hat sie denn auch für die Entscheidungsfindung nicht für notwendig gehalten und ihre Vorlage nicht angefordert.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht die Anfechtungsklage mit dem Klageantrag zu 1. als unzulässig abgewiesen. Bezüglich der Klageanträge zu 2. und 3. war der Klage jedoch stattzugeben. Dementsprechend ist das erstinstanzliche Urteil zu ändern. Die von der Klägerin hilfsweise beantragte Zurückverweisung der Sache - soweit ihre Berufung erfolglos ist - ist schon deshalb nicht auszusprechen, weil bereits die Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen und im Übrigen vorliegend dem Grundsatz der Sachentscheidung durch das Berufungsgericht (§ 130 Abs. 1 VwGO) Vorrang zukommt.

1. Die Anfechtungsklage mit dem Antrag zu 1. ist wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig.

a) Die Klägerin begehrt die Aufhebung einer Entgeltentscheidung, soweit diese keine höheren als die festgelegten Entgelte festsetzt. Sie ficht also einen aus ihrer Sicht versagten, den festgesetzten Preis überschießenden Betrag unbekannter Höhe an. Eine Entscheidung der Beklagten über einen solchen überschießenden Betrag ist jedoch nicht ergangen. Der angefochtene Bescheid enthält weder in Tenor-Nr. 1 noch in den Gründen - auch nicht konkludent - die Aussage, dass über die festgesetzten Beträge hinausgehende Entgelte unbegründet seien und versagt würden oder ein Genehmigungsantrag auf höhere Entgelte abgelehnt würde. Die Klägerin hatte nach eigener Darstellung einen Antrag auf Genehmigung bestimmter höherer Entgelte für das Zusammenschaltungsverhältnis zur Beigeladenen nicht gestellt - eine Entgeltvereinbarung war nicht zustande gekommen - und die Beigeladene hat die Ermittlung der jeweiligen Entgelthöhe der Beklagten überlassen. Dementsprechend sind die von der Beklagten festgelegten Entgelte lediglich das Ergebnis ihrer Entgeltberechnung und wollte die Beklagte mit diesem Berechnungsergebnis dem Entgeltfestsetzungsantrag der Beigeladenen entsprechen. Es bestand daher für sie kein Anlass, einen darüber hinaus gehenden Entgeltbetrag in Betracht zu ziehen. Eine weitergehende für die Zusammenschaltungsparteien positive oder negative Preisentscheidung mit Bindungswirkung wollte sie deshalb nicht treffen und hat sie nicht getroffen. Der Bescheid beinhaltet auch kein Verbot der Anwendung abweichender Preise. Ein solches Verbot folgt vielmehr aus dem Gesetz (§ 29 Abs. 1 TKG). Damit ist dieses Anfechtungsbegehren der Klägerin gegenstandslos und geht ins Leere.

b) Der Klägerin fehlt zudem deshalb das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Teilanfechtung sie ihrem wahren Ziel, höhere als die festgelegten Entgelte zu erlangen, nicht näher bringt. Mit der Aufhebung eines unbeschiedenen, das festgelegte Entgelt überschießenden, unbestimmten Betrages verfügte sie nicht über ein "genehmigtes" Entgelt, was im Geschäftsverkehr unter Beachtung des § 29 Abs. 1 TKG zur Anwendung kommen könnte. Denn mit der Aufhebung des unbeschiedenen, unbestimmten, überschießenden Betrages stünde fest, dass das zuerkannte Entgelt zu niedrig bemessen und damit nicht maßstabsgerecht wäre sowie die gesetzlich geforderte Genehmigung - nicht Teilgenehmigung - noch ausstünde, so dass nicht einmal der zuerkannte bloße Entgeltsockel verlangt werden dürfte.

Ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin ist auch nicht vor dem Hintergrund der Vorbereitung einer - noch zu beantragenden - Genehmigung höherer Entgelte, denen die angefochtene Entgeltanordnung entgegenstehen könnte, zu bejahen. Abgesehen davon, dass die Klägerin bisher keinen Entgeltgenehmigungs- oder Entgeltfestsetzungsantrag gestellt hat, würde die angefochtene Entscheidung auch keine Bindungswirkung entfalten, die einer materiellrechtlichen Entscheidung über ein zur Genehmigung gestelltes Entgelt entgegenstünde. Die Bindungswirkung eines Verwaltungsakts wird maßgeblich mitbestimmt von dem geregelten Sachverhalt. Die auf Antrag des Zusammenschaltung anstrebenden Unternehmens erfolgte Anordnung eines Zusammenschaltungsentgelts auf der Grundlage des § 37 TKG - deren grundsätzliche Zulässigkeit hier offen bleiben kann - ist rechtlich etwas anderes als die Genehmigung eines vom Zusammenschaltungspflichtigen beantragten Entgelts auf der Grundlage nachgewiesener Kosten. Sowohl die unmittelbaren Entscheidungsadressaten als auch die Rechtsgrundlagen und der Charakter der jeweiligen Entscheidung sowie deren Erkenntnisgrundlagen sind in beiden Fällen unterschiedlich. Wohl bindet das Gesetz die Zusammenschaltungspartner im Falle der Entgeltanordnung wie im Falle der Entgeltgenehmigung an den jeweiligen Preis; eine Bindung der Behörde an eine einmal erfolgte Regelung ein und desselben Sachverhalts tritt damit jedoch noch nicht ein. Dass eine Entgeltanordnung auf der Grundlage des § 37 TKG der Zuerkennung höherer Entgelte auf den Genehmigungsantrag des Zusammenschaltungspflichtigen hin nicht entgegensteht, wird erhellt durch Folgendes: Einigen sich die Zusammenschaltungspartner über die Entgelte und wird deren Maßstabsgerechtigkeit vom Zusammenschaltungspflichtigen den Anforderungen der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung genügend nachgewiesen, ist die frühere Entgeltanordnung nach § 37 TKG wirkungslos und stehen die Ziele des Telekommunikationsgesetzes einer Genehmigung höherer Zusammenschaltungsentgelte nicht entgegen. Dasselbe muss gelten für den Fall einer nicht zustande gekommenen Entgeltvereinbarung, wenn der Zusammenschaltungspflichtige die Festsetzung der von ihm verlangten Entgelte beantragt und deren Vereinbarkeit - umgekehrt auch die Unvereinbarkeit der früheren Entgeltanordnung - mit dem Maßstab des § 24 TKG der Verordnung entsprechend nachweist.

Das gilt selbst bei Veröffentlichung der auf der Grundlage des § 37 TKG festgelegten Entgelte nach Maßgabe des § 6 Abs. 5 NZV, die keinen Verwaltungsakt darstellt und schon deshalb keine Bestandskraft sowie davon ausgehende Bindungswirkung entfaltet. Die Veröffentlichung als solche enthält keine Regelung, insbesondre spricht sie keine den zusammenschaltungspflichtigen Unternehmer bindende Verpflichtung zu Zusammenschaltungsvereinbarungen bestimmten Inhalts aus. Vielmehr folgt seine Bindung an die veröffentlichte Vereinbarung aus telekommunikations- und zivilrechtlichen Vorschriften und Grundsätzen in Verbindung mit tatsächlichen Gegebenheiten, nämlich aus der gem. § 6 Abs. 5 Satz 2 NZV geforderten Aufnahme der Vereinbarung bzw. Anordnung in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und dem Verlangen des anderen Netzbetreibers nach einer Zusammenschaltungsvereinbarung gleichen Inhalts, dem der Zusammenschaltungspflichtige schon aus Gleichheitsgründen zu entsprechen hat. Auch scheint nicht ausgeschlossen, dass sich die Beklagte bei gleichen Gegebenheiten eines Zusammenschaltungsverhältnisses aus Gleichheitsgründen an die Entgeltentscheidung des Grundangebots intern gebunden sieht. Die Beklagte hat allerdings eingeräumt, das Grundangebot bei von der Festsetzung abweichenden gerichtlich zuerkannten Entgelten entsprechend zu ändern.

c) Die Unzulässigkeit der isolierten Anfechtungsklage folgt schließlich auch daraus, dass die Klägerin keine ihrem wahren Klageziel nach höheren Entgelten unmittelbar dienliche Verpflichtungsklage, diese ggf. kombiniert mit einer deklaratorischen Anfechtung der festgesetzten Entgelte, erhoben hat. Diese Klagart bietet sich auch im vorliegenden Fall an, in welchem sie selbst keinen Antrag auf Genehmigung vereinbarter bzw. Festsetzung verlangter Zusammenschaltungsentgelte bei der Beklagten gestellt hat. Nach § 39 TKG ist auf die Zusammenschaltungsentgelte u.a. § 28 TKG entsprechend anwendbar. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Formulierung des § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG für die Entgeltgenehmigung nicht zwingend einen Antrag des entgeltregulierten Unternehmens voraussetzt; zwar spricht Abs. 2 Satz 1 des § 28 TKG von Entgeltanträgen; der diesbezügliche Antragsteller bleibt jedoch offen, so dass als solcher selbst der entgeltpflichtige Wettbewerber denkbar ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Oktober 2001 - 13 A 5146/00 -.

In einem so eingeleiteten Entgeltverfahren, in dem das - beteiligte - regulierte Unternehmen durch entsprechende Kostenvorstellungen und -nachweise auf ein höheres Entgelt hinwirken kann, muss das regulierte Unternehmens sich so behandeln lassen, als hätte es selbst die Entgeltfestsetzung beantragt. Prozessual befindet sich das höhere Entgelte erstrebende regulierte Unternehmen hinsichtlich der Entgeltentscheidung auf Antrag des Wettbewerbers in der gleichen Situation wie bei einem eigenen Entgeltfestsetzungsantrag und kann deshalb unmittelbar die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Zuerkennung bestimmter höherer Entgelte kombiniert mit der - deklaratorischen - Aufhebung der entgegenstehenden Entgeltentscheidung verfolgen.

d) Wollte man jedoch entgegen den obigen Ausführungen zu 1.a) mit der Klägerin davon ausgehen, dass die Festlegung der Entgelte in Tenor-Nr. 1 des Bescheids vom 12. September 1997 zugleich eine regelnde Ablehnung eines überschießenden Entgeltbetrages beinhaltete, könnte der Klageantrag zu 1. auch dann keinen Erfolg haben. Denn der - insoweit unterstellte - versagte, das angeordnete Entgelt unbeziffert überschießende Teilbetrag ist nicht isoliert anfechtbar. Eine inhaltliche Teilaufhebung eines Verwaltungsakts ist nach gefestigter Rechtsprechung

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 -, NVwZ 2001, 429 m.w.N., Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 113 Rdn. 6,

nur möglich, wenn 1. der abtrennbar selbstständige Teil des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, 2. der Verwaltungsakt bei Aufhebung des rechtswidrigen Teils in seinem restlichen Teil als selbstständiger Verwaltungsakts bestehen bleiben kann und 3. die Erlassbehörde erkennbar den Verwaltungsakt auch mit dem unangegriffenen Teil erlassen hätte.

Die Versagung eines überschießenden Entgeltbetrags ist aber bereits kein abtrennbar selbstständiger Teil einer anderweitigen Entgeltentscheidung, ebenso wie der unangefochtene festgesetzte Betrag - Entgeltsockel - keinen selbstständigen Rest-Verwaltungsakt darstellt. Das ergibt sich aus dem Charakter dieser Entgeltentscheidung. Die Entgeltfestsetzung tritt im Falle einer gescheiterten Vereinbarung von Zusammenschaltungsentgelten an die Stelle der - beantragten - Genehmigung vereinbarter Entgelte. Die Genehmigung bzw. Festsetzung eines Entgelts gewährt keine Geldleistung, sondern begründet die Legitimation zu einem bestimmten Verhalten, nämlich zur Erhebung des Entgelts im Geschäftsverkehr. Eine solche Legitimation ist in Teilen nicht denkbar. Genehmigt oder festgesetzt werden können nach §§ 24, 27, 39 TKG nur maßstabsgerechte Entgelte. Maßstabsgerechtes Entgelt im Sinne des Telekommunikationsgesetzes und der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung ist jedoch nur der als Ergebnis der gesetzes- und verordnungskonformen Entgeltberechnung sich ergebende bestimmte Betrag, nicht aber ein Bruchteil dessen. So gesehen kann ein von der Behörde zu niedrig ermittelter Entgeltbetrag begrifflich nicht als Teil oder Sockel des maßstabsgerechten höheren Entgeltbetrags seinerseits ein maßstabsgerechtes Entgelt sein; dasselbe gilt für einen versagten überschießenden Teilbetrag und erst recht für einen solchen der Höhe nach unbestimmten Betrag. Ist der unangefochtene von der Behörde zuerkannte Betrag als Teil oder Sockel des unbekannten maßstabsgerechten zutreffenden Entgeltbetrags nicht selbst maßstabsgerecht und daher nicht genehmigungs- oder festsetzungsfähig, kann er isoliert nicht die Rechtsfolge aus § 29 TKG auslösen und kommt ihm rechtliche Bedeutung nicht zu, d.h. ist er als regulatorische Behördenmaßnahme isoliert nicht existenzfähig. Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte auch keine Entgeltentscheidung in Form einer Genehmigung oder Festsetzung als Teilentscheidung über ein der Höhe nach "sicheres" Entgelt getroffen. Ein sicheres "Mindestentgelt" kennt das Telekommunikationsrecht nicht und lässt es auch nicht zu.

Vgl. im Ergebnis ebenso OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2002 - 13 B 1636/01 -, zur Anfechtung von Teilen der neuen EBC-Entgeltstruktur.

e) Die Anfechtungsklage ist auch nicht mit Blick auf § 113 Abs. 2 Sätze 1 u. 2 VwGO zulässig. Die Vorschrift ist vorliegend nicht einschlägig. Die angefochtene Entscheidung, eine Entgeltfestsetzung, ist kein einen Geldbetrag festsetzender und kein darauf bezogener Verwaltungsakt. Ebenso wie die Genehmigung beinhaltet die sie ersetzende Festsetzung eine Berechtigung für die Erhebung eines bestimmten Preises im Geschäftsverkehr. Der Verwaltungsakt begründet selbst keinen Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag oder eine Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages - beides folgt aus dem jeweiligen Liefervertrag -, betrifft daher keine zu erbringende oder zu erlangende Leistung in Geld oder eine darauf bezogene Feststellung.

Vgl. hierzu Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 113 Rdn. 8.

Die Klägerin begehrt auch nicht die Änderung eines Verwaltungsakts im Sinne des § 113 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Aus ihrer Sicht soll die Entgeltfestlegung so wie ausgesprochen als Sockel bestehen bleiben und die aus ihrer Sicht ergangene Versagung eines unbestimmten, überschießenden Teils aufgehoben werden. Es soll also nicht das Gericht einen Betrag in anderer Höhe oder die zu ermittelnde Betragshöhe durch Angabe von tatsächlichen und rechtlichen Umständen bestimmen.

2. Die Anfechtungsklage mit dem Klageantrag zu 2. ist zulässig und begründet.

a) Tenor-Nr. 4. des Bescheids vom 12. September 1997 erklärt ein Anschlussdefizit im Rahmen von Zusammenschaltungsentgelten für nicht berücksichtigungsfähig. Hierbei handelt es sich um einen mit der Anfechtungsklage angreifbaren Verwaltungsakt. Die Beklagte hat den vorliegenden Rechtsstreit zum Anlass genommen, die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit eines Anschlussdefizits - ... hier ... - in Zusammenschaltungsentgelten für alle Fälle einer vereinbarten oder angeordneten Zusammenschaltung grundsätzlich zu beantworten. Dazu hat sie sich nicht darauf beschränkt, in den Gründen des Bescheids (Blatt 25 f) darzulegen, aus welchen Gründen ein von der Klägerin geltend gemachter Ausgleichsbetrag für ungedeckte Anschlusskosten in die konkrete Berechnung der im Tenor - Nr. 1 ausgewiesenen Entgelte nicht eingestellt worden ist bzw. nicht eingestellt werden kann, sondern das Ergebnis ihrer Rechtsprüfung quasi vor die "Klammer" der Entscheidungsgründe gestellt und ihm schon seiner äußeren Gestaltung und Formulierung nach regelnde Wirkung beigegeben. Erkennbare Absicht dessen war es, der Klägerin für die vorliegend streitgegenständlichen und alle künftig beantragten Zusammenschaltungsentgelte mit - die Bestandskraft des Bescheids vorausgesetzt - bindender Wirkung den Ansatz eines Anschlussdefizits aus der Hand zu schlagen. Hierin liegt eine Gestaltung der Rechte der Klägerin für den vorliegenden Einzelfall und alle künftigen gleichartigen Zusammenschaltungsfälle, somit eine Regelung. Die Argumentation der Beklagten ist nicht konsequent, wenn sie einerseits meint - auch - negative Bedingungen des Zusammenschaltungsverhältnisses auf der Grundlage des § 37 Abs. 1 TKG treffen zu können, denen ebenso wie positiven Bedingungen durch ihre privatrechtsgestaltende Wirkung Regelungscharakter zukommen, andererseits aber eine rechtliche Belastung der Klägerin durch die Entscheidungen zum Anschlussdefizit und Mindestverkehrsentgelt verneint. Die von der Beklagten verneinte Bindungswirkung der Entgeltfestsetzung bei einem Antrag der Klägerin auf Genehmigung eines höheren Entgelts schließt eine Bindungswirkung einer unanfechtbaren Entscheidung zur grundsätzlichen Nichtberücksichtigung des Anschlussdefizits und zur Nichtgewährung eines Mindestverkehrsentgelts und deren Geltendmachung bei künftigen Entgeltgenehmigungsanträgen der Klägerin nicht aus.

Das Telekommunikationsrecht bietet der Beklagten für einen solchen belastenden, im Ergebnis feststellenden Verwaltungsakt keine Ermächtigungsgrundlage.

Zwar hat der Senat entschieden, dass die Regulierungsbehörde einen feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts erlassen darf, dass eine bestimmte Leistung der Klägerin der Vorab-Entgeltregulierung unterliegt, und sich eine Ermächtigung der Regulierungsbehörde hierzu aus dem Telekommunikationsgesetz erschließt.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 24. August 2000 - 13 B 112/00 -, NVwZ 2001, 696.

Ihre innere Rechtfertigung findet diese Rechtsprechung darin, dass die regelnde Feststellung das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechtsbeziehungen, wie im seinerzeit entschiedenen Falle der notwendigen ex ante- Regulierung der Entgelte für eine bestimmte Leistung als Voraussetzung ihrer Anwendbarkeit, der Rechtsklarheit und der Vorabstreitschlichtung dienlich ist. Eine solche Rechtfertigung liegt aber dann nicht mehr vor, wenn der Streit um das Vorliegen einzelner Umstände oder Tatsachen oder um die Subsumtion einzelner Gegebenheiten unter anspruchsbegründende normative Voraussetzungen geht, die ihrerseits noch keine Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten oder sonstigen Verfahrensbeteiligten darstellen oder begründen. Die Beantwortung von allenfalls als Elemente eines künftigen Rechtsverhältnisses zu charakterisierenden Fragen durch feststellenden Verwaltungsakt provozierte hingegen eine Vielzahl von Einzelstreitigkeiten und bewirkte damit keine Vorabstreitschlichtung, sondern brächte im Gegenteil für Behörde und Gericht eine weitere Belastung und Verzögerung der Endentscheidung. Eine dahingehende Ermächtigung des Gesetzgebers ist dem Telekommunikationsgesetz nicht zu entnehmen.

Selbst wenn man eine Befugnis der Beklagten bejahte, im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung - ggf. Teilanordnung - nach § 37 TKG die in der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV vorgesehenen Vereinbarungsgegenstände, von denen hier nur die Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte in Betracht kommt, und zwar hier die Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte, für den Fall einer nicht zustande gekommenen Vereinbarung zu ersetzen, böte diese Rechtsgrundlage keine Ermächtigung für ein Verbot der Berücksichtigung eines Anschlussdefizits im Rahmen der Zusammenschaltungsentgelte für Verbindungsleistungen. Denn einen solchen Vereinbarungsgegenstand sieht auch die Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV nicht vor. Zwar führt Buchst. j) der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV als Vereinbarungsgegenstand die Festlegung der Entgelte an, doch ist das angeordnete Verbot keine Entgeltfestlegung. Schon die von der Beklagten beanspruchte "Ersetzung" nicht zustande gekommener Zusammenschaltungsentgelte gemäß § 37 Abs. 1 TKG i.V.m. Buchst. j) der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV wie auch die "Genehmigung bzw. Festsetzung" beantragter Entgelte gemäß § 39 TKG i.V.m. §§ 27 Abs. 1 Nr. 1, 28 Abs. 1 u. 2 TKG gehen begriffsinhaltlich von bezifferten Entgelten aus, die im Rechtsverkehr Anwendung finden sollen. Das Gesetz verpflichtet in § 29 Abs. 1 das entgeltregulierte Unternehmen, nur genehmigte bzw. - entsprechend angewandt - festgesetzte Entgelte, d.h. bestimmte bezifferte Entgelte, zu verlangen. Anders ausgedrückt, gibt damit das Gesetz vor, dass nicht genehmigte bzw. nicht festgesetzte Entgelte und damit auch vom Zusammenschaltungspflichtigen angestrebte, aber nicht genehmigte bzw. festgesetzte höhere Entgelte im Geschäftsverkehr nicht angewendet werden dürfen, also verboten sind. Dieses im Gesetz enthaltene Verbot schließt ein regelndes Verbot der Geltendmachung bestimmter Kosten in Entgelten und damit eine Entscheidung über ein Erhebendürfen oder Nichterhebendürfen bestimmter Entgelte durch die Regulierungsbehörde aus. Nach der Systematik des Gesetzes genehmigt sie beantragte bezifferte Entgelte bzw. setzt sie fest in der von ihr ermittelten maßstabsgerechten Höhe oder lehnt den Antrag auf Genehmigung oder Festsetzung eines bestimmten Entgelts wegen fehlender Kostennachweise nach Ausübung ihres Ermessens komplett ab. Überdies handelt es sich beim Anschlussdefizit nicht um ein genehmigungsfähiges oder festsetzungsfähiges Entgelt, sondern um eine aus Sicht der Klägerin entgeltrelevante Kostenposition, die in die konkrete Entgeltberechnung eingestellt werden kann oder nicht. Ob die tenormäßige Entscheidung über die Berücksichtigungsfähigkeit des Anschlussdefizits im Sinne des einen Zusammenschaltungspartners liegt, ist unerheblich; seinem Interesse ist genügt durch das Nichteinstellen dieser Kostenposition in die Entgeltermittlung. Im Bescheid des BMPT vom 12. September 1997 - 223a -, der Gegenstand des Verfahrens 13 A 2373/01 ist, hat denn auch die Beklagte die Ablehnung der Berücksichtigung eines Anschlussdefizits in den Verbindungsentgelten DTAG-B.1 und -B.2 lediglich in den Gründen abgehandelt und nicht zum Gegenstand der Entscheidungsformel gemacht. Die generelle Feststellung der Nichtberücksichtigungsfähigkeit eines Anschlussdefizits verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte räumt selbst ein, dass ein Anschlussdefizit in bestimmten, hier jedoch verneinten Fällen bei der Entgeltermittlung für Verbindungsleistungen berücksichtigungsfähig ist. Durch die grundsätzlich formulierte Verneinung einer Berücksichtigungsfähigkeit eines Anschlussdefizits im Entscheidungssatz Nr. 3. wird der Klägerin im Falle der Bestandskraft des angefochtenen Bescheids auch jene Möglichkeit abgeschnitten.

b) Vor dem Hintergrund bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob ein Abschlussdefizit bei Anwendung der im maßgeblichen Prüfungszeitpunkt insoweit allein in Betracht kommenden Regelungen der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung außer in den von der Beklagten eingeräumten Fällen bei der Ermittlung der Entgelte für Verbindungsleistungen im Rahmen des vorliegenden Zusammenschaltungsverhältnisses berücksichtigungsfähig ist. Allerdings neigt der Senat dazu, dass eigentliche Anschlusskosten - soweit nicht regulatorisch bedingt - keine Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntGV sind. Kosten der Leistungsbereitstellung können nur solche sein, die mit der bereitgestellten Leistung in ursächlichem Zusammenhang stehen. Die Klägerin stellt den angeschlossenen Netzbetreibern u.a. unstreitig als Leistung die Mitbenutzung - auch - des Teilnehmeranschlusses bereit, ohne die Verbindungsleistungen im Rahmen der Zusammenschaltung nicht erfolgen könnten. Danach stehen nur die Kosten der "Mitbenutzung" des Teilnehmeranschlusses und nicht die Kosten des - als Leistung für den Endkunden der Klägerin erbrachten - Teilnehmeranschlusses im ursächlichen Zusammenhang mit der Zusammenschaltung und den Verbindungsleistungen. Zudem handelte es sich beim Anschlussdefizit auch nicht um "zusätzliche" Kosten, d.h. um Kosten, die ohne Erbringung des zu bepreisenden Dienstes entfallen würden. Denn auch ohne die Zusammenschaltung und die Verbindungsleistungen fielen die Anschlusskosten bei der Klägerin voll an. Ob und in welchem Umfang die Kosten der "Mitbenutzung" des Teilnehmeranschlusses in die Verbindungsentgelte eingehen können und in denjenigen der Tenor- Nr. 1. des angefochtenen Beschlusses eingegangen sind, steht hier nicht in Frage.

Das Anschlussdefizit dürfte nicht unter die nicht notwendigen Aufwendungen fallen. Denn die Defizite sind nicht Kosten der bereitgestellten Mitbenutzung des Teilnehmeranschlusses, damit nicht nach § 2 Satz 2 TEntGV nachzuweisende Kosten und können nicht zu einem Übersteigen dieser Kosten über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 3 Abs. 2 TEntGV) führen, so dass es auf eine sachliche Rechtfertigung nicht mehr ankommt. Einen berücksichtigungsfähigen neutralen Aufwand im Sinne des § 3 Abs. 4 TEntGV dürfte das Anschlussdefizit ebenfalls nicht darstellen. Unter diesem Begriff versteht der Senat einen Aufwand, der keinem Kosten verursachenden Leistungsprozess zugeordnet werden kann und ansonsten als Verlust hinzunehmen wäre. Anschlusskosten und Defizite hieraus sind aber grundsätzlich dem Anschlussnehmer - Endkunden - zuzuordnen und grundsätzlich nicht als Verlust hinzunehmen.

3. Die Anfechtungsklage mit dem Klageantrag zu 3. ist zulässig und begründet.

Die Beklagte hat mit Tenor-Nr. 4. c) aus Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers erkennbar eine regelnde Entscheidung treffen wollen und damit einen Verwaltungsakt erlassen. Nach der Formulierung des Entscheidungssatzes dürfen Mindestverkehrsentgelte, d.h. jegliche Mindestverkehrsentgelte, im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen als Zusammenschaltungspartner nicht erhoben werden. Hierin liegt ein regelndes Verbot.

Für ein derartiges Verbot bietet das Telekommunikationsgesetz keine Ermächtigungsgrundlage.

Beim Mindestverkehrsentgelt handelt es sich um einen auf eine bestimmte Kostenposition der Klägerin gestützten Teilbetrag eines Zusammenschaltungs- entgelts nach §§ 39, 25 Abs. 1, 27 TKG, der zu einer erst bei Nichterreichen eines bestimmten Mindestleistungsaufkommens einsetzenden Erhöhung des regulären Entgelts für Verbindungsleistungen DTAG-B.1 und -B." führt. Auch hier kann die Frage offen bleiben, ob der vom BMPT herangezogene § 37 TKG Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung von Zusammenschaltungsentgelten sein kann. Selbst wenn das der Fall wäre, erlaubte diese Vorschrift nach den obigen Darlegungen zu 2.a) kein Verbot der Erhebung von Entgelten. Zudem war vorliegend eine Genehmigung bzw. Festsetzung eines Mindestverkehrsentgelts nicht beantragt; vielmehr hat die Beigeladene lediglich begehrt, der Klägerin die Erhebung eines derartigen Entgelts nicht zu ermöglichen. Der regelnden Feststellung der Nichtberücksichtigungsfähigkeit von Mindestverkehrsentgelten bedurfte es zudem nicht. Ob die in einem solchen Entgelt zu sehende Preiserhöhung dem Maßstab des § 24 TKG entspricht, insbesondere die von der Summe der Erhöhungsbeträge abzudeckenden Kosten der Klägerin für Netzausbauten in ursächlichem Zusammenhang mit der zu bepreisenden Leistung stehen und Effizienzgesichtspunkten entsprechen, ist eine Frage der Begründetheit der im Einzelfall geltend gemachten Kostenposition. Auch ein Mindestverkehrsentgelt darf vom regulierten Unternehmen nur dann erhoben werden, wenn es von der Regulierungsbehörde genehmigt oder festgesetzt ist. Auch insoweit gelten die obigen Ausführungen zu 2.a) entsprechend.

Die Regelung in Tenor Nr. 4. c) verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beklagte geht selbst davon aus, das Mindestverkehrsentgelte als Ausgleich für zusammenschaltungsbedingte Netzausbaukosten grundsätzlich zulässig sind. Mit der kategorischen Feststellung, dass Mindestverkehrsentgelte nicht erhoben werden dürfen, schließt die Beklagte solche Entgelte von vornherein aus, d.h. auch in einer Höhe, die angemessen wäre für eine Mitverursachung einer durch die Gesamtheit aller angeordneten Zusammenschaltungen möglicherweise notwendig gewordenen Netzkapazitätserweiterung hinter dem Anschluss. Ein solches angemessenes Entgelt für den Fall eines nicht erreichten Mindestverkehrs zu Lasten der Beigeladenen erscheint auch für den Geltungszeitraum der angegriffenen Entgeltanordnung jedenfalls nicht ausgeschlossen. Es bleibt der Klägerin überlassen, mit einem eigenständigen Antrag auf Entgeltgenehmigung die Notwendigkeit einer eventuellen Netzkapazitätserweiterung und deren Kosten nachzuweisen und sowie die Umlegung auf die Beigeladene darzulegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO und entspricht dem Gewicht der einzelnen Streitgegenstände und ihrem Verhältnis zueinander. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Klärungsbedürftigkeit der isolierten Anfechtbarkeit nicht zuerkannter, höherer Entgeltbeträge und der Ermächtigung der Regulierungsbehörde zu regelnder Feststellung entgeltregulierungsrechtlicher Fragen zuzulassen.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 01.08.2003
Az: 13 A 1618/01