Kammergericht:
Beschluss vom 18. August 2006
Aktenzeichen: 5 W 190/06

(KG: Beschluss v. 18.08.2006, Az.: 5 W 190/06)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 06. Juli 2006 - 16 O 620/06 - aufgehoben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsaufklärung und erneuten Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Wert von 50.000,- Euro - an das Landgericht zurückverwiesen.

Gründe

A.

Die Antragstellerin zählt nach ihrem Vortrag zu den national führenden Unternehmen im Bereich der Dokumenten-Management-Software (DMS). Sie vertreibt ihre Produkte unter dem Kennzeichen €S... €, welches zugleich ihr Unternehmenskennzeichen ist. Die Antragsgegnerin vertreibt nach dem Vortrag der Antragstellerin konkurrierende Produkte.

Die Antragstellerin begehrt, der Antragsgegnerin eine Werbung zu untersagen, die im Rahmen eines sog. €Schlüsselwort-Werbeauftrages€ (€Keyword-Advertising€) über einen Internet-Suchmaschinendienst auf die von einem Dritten gehaltene eu-Domain mit dem Kennzeichen der Antragstellerin als Domain-Namen gelangt ist.

B.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO). Sie ist auch insoweit begründet, als das Landgericht zu Unrecht den Vortrag der Antragstellerin insgesamt als unschlüssig angesehen hat.

I.

Die streitgegenständliche Werbung ist jedenfalls kennzeichenrechtlich unzulässig, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, Abs. 5, § 15 Abs. 2, 4 MarkenG.

1.

Der prägende Bestandteil €S... € der Kennzeichen der Antragstellerin wird in der streitgegenständlichen Werbung kennzeichenrechtlich verwendet.

a)

Dabei kommt es entgegen der Annahme des Landgerichts nicht darauf an, auf welchem (technischen oder vertragsrechtlichen) Weg die Beziehung zwischen dem Kennzeichen und der Werbung hergestellt wird. Maßgeblich ist allein das dem Verkehr entgegentretende tatsächliche Ergebnis, hier also die wahrnehmbare Werbung der Antragsgegnerin unter der Domain €s... .eu€. Besonderheiten technischer oder vertragsrechtlicher Art können nur insoweit von Bedeutung sein, als sie dem Verkehr erkennbar sind und dadurch das Verständnis beeinflussen können.

Vorliegend ist für den Internet-Besucher der Internetseiten unter €s... .eu€ nicht erkennbar, auf welchem technischen Weg und auf welcher rechtlichen Grundlage die Werbung der Antragsgegnerin auf der genannten Domain platziert worden ist. Die Werbung ist insbesondere auch nicht als bloße sogenannte €Banner-Werbung€ erkennbar, sondern sie erscheint als inhaltliche Gestaltung des Internetauftritts.

b)

Bestehen Domain-Namen erkennbar aus Firmenbezeichnungen, Markenwörtern oder entsprechenden Abkürzungen prägender Bestandteile, so stellt ihre Wiedergabe auf Bildschirmen einen kennzeichenmäßigen Gebrauch im herkömmlichen Sinne dar, da sie der Verkehr ohne weiteres als Bezeichnung des über die Internetadresse erreichbaren Unternehmens verstehen wird (Senat, MMR 2004, 40; NJW 1997, 3321, 3322; OLG München, ZUM 2000, 71, 72, rechtskräftig durch Beschluss des BGH zur Nichtannahme der Revision vom 24. Mai 2000 - I ZR 269/99; OLG Stuttgart, MMR 1998, 543; OLG Hamm, NJW-RR 1998, 909; OLG Hamburg, MD 2001, 315, 320; vgl. auch BGH, GRUR 1986, 495, 496 - Fernschreibkennung).

Vorliegend hat der Domain-Name €s... .eu€ keinerlei gattungsbeschreibenden Bezug. Er erscheint als individuell gewählte Namens-, Unternehmens- und/oder Produktbezeichnung.

c)

Die Nutzung der Domain erfolgt hier im geschäftlichen Verkehr.

aa)

Eine solche Nutzung liegt schon dann vor, wenn ein bekannter Markenname als Domain registriert wird und der Domain-Inhaber selbst zwar keine eigenen Waren oder Dienstleistungen anbietet, aber anderen Unternehmen Platz für deren Werbung zur Verfügung stellt. Damit nutzt der Domain-Inhaber den Markennamen als Plattform zur Vermietung von Werbung und handelt im geschäftlichen Verkehr (Meyer, GRUR 2001, 204, 208).

bb)

Ob schon dann regelmäßig eine kennzeichenmäßige Benutzung im geschäftlichen Verkehr vorliegt, wenn der Domain-Name zu einer aktiven Homepage führt (so etwa OLG Hamburg, GRUR 2001, 838, 839; OLG München, MMR 2000, 277; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., Nach § 15 Rdn. 80 m.w.N.), kann hier dahingestellt bleiben. Dies gilt ebenso für die Frage, ob schon eine Bannerwerbung auf einer im Übrigen €privaten€ Homepage zur Annahme eines geschäftlichen Verkehrs zwingt (so Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rdn. 91 m.w.N.).

cc)

Vorliegend wird - wie erörtert - der Domain-Name als Hinweis auf eine Marke bzw. Firma verstanden. Die streitgegenständliche Werbung für das Unternehmen der Antragsgegnerin erscheint sogar als Inhalt des Internetauftritts. Die Werbung hat erkennbar einen geschäftlichen Bezug, der durch das Aufsuchen des beworbenen Internetauftritts der Antragsgegnerin - etwa über den Link - noch deutlicher wird.

2.

Der Werbeauftritt der Antragsgegnerin unter der genannten Domain stellt eine Kennzeichenverletzung dar.

a)

Wird die Marke durch einen identischen Domain-Namen benutzt und wird sie auch für die gleichen Waren oder Dienstleistungen eingesetzt, liegt unabhängig von der Verwechslungsgefahr eine Markenverletzung vor, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rdn. 93 m.w.N.).

Hier stimmen Domain-Name und die Marke der Antragstellerin im kennzeichnenden Teil vollständig überein. Der Groß-/Kleinschreibung kommt im Internetgebrauch keine relevante Bedeutung zu. Beide Parteien vertreiben nach dem Vortrag der Antragstellerin gleichwertige Produkte aus dem Bereich der Dokumenten-Management-Software.

b)

Jedenfalls liegt aber eine mittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne vor, § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG.

Denn auch wenn der Verkehr zwischen dem Domain-Namen und dem beworbenen Unternehmen der Antragsgegnerin unterscheiden kann, wird er nach den vorliegenden Umständen doch zumindest davon ausgehen, das die Domain betreibende Unternehmen (aus der Sicht des Verkehrs: €s...€) sei gesellschafts-, vertriebsrechtlich oder sonst wirtschaftlich mit der Antragsgegnerin verbunden.

aa)

Die Kennzeichen der Antragstellerin haben zumindest normale Kennzeichnungskraft. Sie werden - wie erörtert - als Unternehmenshinweis verstanden.

bb)

Interessenten, die die Antragstellerin kennen und die streitgegenständliche Domain zwanglos der Antragstellerin zuordnen, werden nicht erwarten, dass auf dieser Domain für Konkurrenzprodukte geworben wird, ohne dass nähere wirtschaftliche Zusammenhänge bestehen. Dies gilt vorliegend auch deshalb, weil - wie erörtert - der streitgegenständliche Werbehinweis der Antragsgegnerin als inhaltliche Ausgestaltung der Domain erscheint.

cc)

Auch Interessenten, die die Antragstellerin nicht näher kennen, sondern etwa durch die Eingabe von Gattungsbegriffen für den hier relevanten Softwarebereich zur streitgegenständlichen Domain gelangen, werden ebenfalls in einem größeren Umfang von einem diese Domain betreibenden Inhaber €S... € ausgehen, der in den genannten Bereich geschäftlich tätig und mit der Antragsgegnerin wirtschaftlich verbunden ist (und sei es auch nur über die Vermietung von Werbeplätzen für diesen Geschäftsbereich), zumal alle anderen Werbeauftritte auf der Domain erkennbar ebenso dem genannten Softwarebereich zugeordnet werden können.

II.

Die Antragsgegnerin ist jedenfalls insoweit für die Kennzeichenverletzung verantwortlich, als sie durch die vorprozessuale Abmahnung der Antragstellerin über den Verletzungstatbestand informiert worden ist, ohne nunmehr für eine Abhilfe gesorgt zu haben.

1.

Der Vortrag der Antragstellerin kann (auch) dahin verstanden werden, dass die vorprozessuale Abmahnung nicht nur deshalb erfolglos geblieben ist, weil keine Unterlassungserklärung abgegeben wurde, sondern auch, weil die Kennzeichenverletzung fortdauere.

2.

Die Antragsgegnerin ist nach dem Vortrag der Antragstellerin als Auftraggeberin der €Schlüsselwort-Werbung€ im weiteren Sinn (Banner-Werbung - vgl. hierzu Fezer/Mankowski, UWG, § 4 - S 12 Rdn. 89 ff. - und insbesondere auch Platzierung der Werbung über €Partner-Angebote€) rechtlich ohne weiteres in der Lage, ihren Werbeauftritt auf der streitgegenständlichen Domain zu beenden. Mit der Vergabe ihres €Schlüsselwort-Werbeauftrages€ unter Verwendung allgemein gehaltener Schlüsselworte, über die in einem automatischen Verfahren ohne weitere Prüfung die Werbung in einem unbekannten Umfeld platziert wird, hat die Antragsgegnerin nicht unerhebliche Gefahren für die Verletzung von Rechten Dritter geschaffen. Sie trifft daher jedenfalls die Verpflichtung, ihr bekannt gewordene offenbare Rechtsverletzungen abzustellen. Kommt sie dem nicht nach, haftet sie - in Kenntnis aller relevanten Tatumstände - als Täter für ein begangenes Unterlassungsdelikt (vgl. auch Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8 UWG Rdn. 2.16 a. E.).

C.

Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung auf der Grundlage des bisherigen Verfahrensstandes ohne mündliche Verhandlung nicht möglich.

Denn es ist denkbar, dass die Antragstellerin die Erfolglosigkeit ihrer Abmahnung nur auf die ausstehende Unterlassungserklärung bezogen hat. Sie hat weder ihre Abmahnung vorgelegt noch die - nur inhaltlich teilweise angesprochene - Antwort der Antragsgegnerin. Auch fehlen insoweit - wenn es nach einer Beteiligung der Antragsgegnerin am Verfahren noch darauf ankommen sollte - insoweit Glaubhaftmachungsmittel. Unklar ist insbesondere auch, welche €Schlüsselworte€ die Antragsgegnerin in ihrem Werbeauftrag vorgegeben hat.

D.

Der Senat überträgt die weiteren Feststellungen - naheliegend auf Grund einer mündlichen Verhandlung - und die Entscheidung (auch hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens) gemäß § 572 Abs. 3 ZPO dem Landgericht.

Eine solche Zurückverweisung der Sache ist im Beschwerdeverfahren gemäß § 572 Abs. 3 ZPO nach Auffassung des Senats nicht nur bei Vorliegen erstinstanzlicher Verfahrensmängel zulässig, sondern in jedem Falle, in dem noch eine Sachaufklärung erforderlich ist. Sie ist auch sachdienlich, weil sich das Landgericht bisher mit der Frage einer nunmehr entstandenen Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin nicht befasst hat, eine weitere Sachverhaltsaufklärung geboten ist und der Rechtszug nicht verkürzt werden soll. Eines Antrags bedarf es dazu nicht (vgl. zu Vorstehendem Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 572 Rdn. 23 und zur Bindungswirkung Rdn. 33 ff.; Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kapitel 51, Rdn. 65 m.w.N.). Eine etwaige Verzögerung der Entscheidung hat die Antragstellerin durch ihren nicht eindeutigen Vortrag und den nicht beigefügten Abmahnvorgang wesentlich mit zu verantwortlichen.

E.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin schon vor einer - aufklärenden - Abmahnung zu verneinen sein dürfte.

I.

Dies folgt - entgegen der Annahme des Landgerichts - aber für eine Verantwortlichkeit als Täter nicht schon daraus, dass die Antragsgegnerin nicht vorsätzlich an dem Setzen der Anzeige gerade auf die streitgegenständliche Domain beteiligt war.

1.

Ein Verschulden ist für den hier allein zu beurteilenden Unterlassungsanspruch nicht erforderlich. Der Unterlassungsanspruch besteht insbesondere unabhängig davon, ob dem Verletzer das verletzte Kennzeichen bekannt war oder auch nur hätte bekannt sein können (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 14 - 19 Rdn. 52). Auch wettbewerbsrechtlich ist eine vorsätzliche Zuwiderhandlung des Täters nicht erforderlich (Köhler, a.a.O., § 8 UWG Rdn. 2.6, 2.16; missverständlich etwa BGH, GRUR 2003, 807, 809 - Buchpreisbindung, die darauf abstellt, dass die Haftung des Anstifters ein Hinwirken auf eine vorsätzliche Haupttat voraussetzt; ohne ein solches Erfordernis zu erwähnen die vom BGH, a.a.O., in Bezug genommene Entscheidung BGH, GRUR 2003, 624, 626 - Kleidersack, die ohnehin in der rechtlichen Prüfung Unterlassungs- und verschuldensabhängige Schadensersatzansprüche zusammenfasst).

2.

32Verletzer einer Unterlassungsverpflichtung (Täter) ist derjenige, der durch eine eigene Handlung (unmittelbar) als Normadressat den objektiven Tatbestand der Verbotshandlung adäquat-kausal verwirklicht (vgl. Köhler, a.a.O., § 8 UWG Rdn. 2.5; vgl. auch BGH, GRUR 2004, 860, 863 - Internet-Versteigerung; GRUR 2004, 693, 694 - Schöner Wetten; GRUR 2003, 969, 970 - Ausschreibung von Vermessungsleistungen; WRP 2003, 1341, 1344 - Paperboy; GRUR 2003, 807, 808 - Buchpreisbindung; GRUR 1997, 313, 314 - Architektenwettbewerb).

a)

Vorliegend war die Antragsgegnerin Normadressat der kennzeichenrechtlichen Verbotsnorm. Sie hat die Kennzeichen der Antragstellerin auch objektiv für eine eigene Werbung genutzt. Veranlasst worden ist diese Nutzung nach dem Vortrag der Antragstellerin durch den €Schlüsselwort-Werbeauftrag€ der Antragsgegnerin und die dabei von der Antragsgegnerin gewählten Schlüsselworte. Da mit Abschluss des Werbeauftrages keine weitergehenden eigenverantwortlichen Überprüfungen der Werbeplätze durch Dritte mehr erfolgt und ein automatisiertes Verfahren - störungsfrei - abgelaufen ist, müsste sich die Antragsgegnerin an sich die weitere Auftragsdurchführung als eigene Handlung zurechnen lassen (vgl. BGH, a.a.O., Internet-Versteigerung).

b)

Die Unmittelbarkeit des Handlungsablaufs und eine adäquate Kausalität sind aber zweifelhaft, wenn erst ein hinzutretendes, vorsätzliches und eigenverantwortliches Verhalten Dritter die Verletzungshandlung bewirkt hat.

aa)

Adäquate Kausalität ist grundsätzlich gegeben, wenn das Ereignis im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen (BGH, NJW 2005, 1420; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., Vorb v § 249 Rdn. 59). Ein vorsätzliches Verhalten Dritter ist dem Schädiger zuzurechnen, wenn die schadensstiftende Handlung durch das Verhalten des Schädigers herausgefordert worden ist (etwa ein Diebstahl nach einem Verkehrsunfall) oder wenn die schadensstiftende Handlung durch den Schutzzweck der verletzten Norm mit erfasst ist (etwa ein vorsätzliches Ausnutzen eines Beurkundungsversehens; vgl. BGH, NJW-RR 1990, 204; NJW 1998, 2127; Palandt/Heinrichs, a.a.O., Vorb v § 249 Rdn. 76 m.w.N.).

Wettbewerbsrechtlich kann eine eigene Verantwortlichkeit des (durch eine Werbung begünstigten) Unternehmens fehlen, wenn die (wettbewerbswidrige) Werbung auf einer bewussten, eigenverantwortlichen Entscheidung eines Dritten (etwa eines Presseorgans) in dessen ausschließlichem Verantwortungsbereich beruht (vgl. BGH, GRUR 1993, 561, 562 - Produktinformation I, juris Rdn. 18 m.w.N., GRUR 1994, 819, 821 - Produktinformation II, juris Rdn. 27). Nur ausnahmsweise kommen bei einem solchen eigenverantwortlichem Handeln eines Dritten Prüfungspflichten des objektiv begünstigten Unternehmens in Betracht, wenn dieses nach den konkreten Umständen des Einzelfalles mit einer Fehlhandlung des Dritten rechnen musste (BGH, a.a.O., Produkthaftung I und II).

bb)

37Vorliegend ist auch nach dem Vortrag der Antragstellerin davon auszugehen, dass der Inhaber der streitgegenständlichen Domain (ein gesondert von der Antragstellerin verfolgter Dritter mit Wohnsitz in D...) die eigenen €Schlüsselworte€ für den Werbeplatz auf seiner Domain (die dann mit den Schlüsselworten der Werbeauftraggeber korrespondieren) gewählt hat. Hat die Antragsgegnerin ihrerseits nur gattungsbeschreibende Schlüsselworte (und €weitgehend passende€) in Auftrag gegeben, so werden sich diese insbesondere auf den Produktbereich der Antragstellerin (Unternehmenssoftware usw.) bezogen haben. Es liegt dann nahe, dass der Domain-Inhaber eigene Schlüsselworte hinterlegt hat, die einen unmittelbaren Bezug zum Produktbereich der Antragstellerin (Unternehmenssoftware usw.) haben. Dafür spricht auch, dass eine Domain ohne eigenen Inhalt des Domain-Inhabers als Werbeplatz für Dritte in erster Linie dann interessant sein wird, wenn allein schon der - bekannte - Domain-Name Interessenten anzulocken vermag. Die Hinterlegung dieser Schlüsselworte gewährleistet zudem, dass die streitgegenständliche Domain bei Eingabe gattungsbeschreibender Begriffe für den hier interessierenden Produktbereich von Internet-Suchmaschinen gelistet wird.

38Unter diesen Voraussetzungen hat der Domain-Betreiber hier die Kennzeichen der Antragstellerin bewusst in seinem Domain-Namen benutzt, um Nutzer mit einem vergleichbaren Produktangebot auf seinen Werbeplatz zu leiten (und an dadurch entsprechend häufigen €Besuchen€ seiner Domain zu verdienen). Damit erscheint der Domain-Betreiber als der maßgebliche - mittelbare - Täter, der gutgläubige Werbende - wie die Antragsgegnerin - und das im Grundsatz nicht zu beanstandende Geschäftsmodell einer €Schlüsselwort-Werbung€ (vgl. Fezer/Mankowski, a.a.O., § 4 - S 12 Rdn. 94) missbraucht.

cc)

39Das Verhalten der Antragsgegnerin (die Auftragsvergabe) war für sich genommen noch nicht verbotswürdig. Die Verletzung einer drittschützenden Norm kann ihr insoweit daher nicht vorgehalten werden. Die Antragsgegnerin hat zwar die Gefahrenlage für einen Missbrauch durch Dritte nicht unerheblich erhöht. Dies rechtfertigt aber nur die Zurechnung von gewöhnlichen, erfahrungsgemäß mit dem gewählten Geschäftsmodell verbundenen Fehlhandlungen Dritter oder Fehlleistungen des automatisierten Verfahrens (vgl. BGH, NJW 1965, 1177; NJW 1987, 2925; vgl. auch zu Fehlern aus der bloßen €Unschärfe€ eines Werbeauftrags mit €weitgehend passenden€ Schlüsselworten: OLG Köln, K&K 2006, 240, juris Rdn. 12). Der Zurechnungszusammenhang entfällt aber bei ungewöhnlich grobem Fehlverhalten (BGH, NJW 1989, 768; NJW 2000, 947; NJW 2003, 2314; Palandt/Heinrichs a.a.O., Vorb v § 249 Rdn. 73 f.), mithin auch vorliegend wegen des vorsätzlichen Handelns des Domain-Betreibers (insoweit unterschiedet sich auch der vorliegende Fall von dem des OLG Köln, .a.a.O.). Für die Antragsgegnerin bestanden auch - bis zur Abmahnung - keine konkreten Anhaltspunkte für diesen Missbrauch.

II.

Kann die Antragstellerin nicht als Täterin auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (wie erörtert: vor einer aufklärenden Abmahnung), dann führen auch die Grundsätze zur Störerhaftung nicht weiter.

Diese sind zwar ohne Weiteres bei Kennzeichenverletzungen anwendbar (BGH, GRUR 2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung), und sie begründen eine Unterlassungsverantwortlichkeit auch außerhalb von Täterschaft und Teilnahme. Voraussetzung ist aber auch hier, dass der Störer in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Gutes beigetragen hat (BGH, a.a.O., m.w.N.).

1.

Insoweit kommt es zwar vorliegend nicht entscheidend darauf an, ob zudem Prüfpflichten durch den Störer verletzt sein müssen. Denn dieses zusätzliche Erfordernis soll an sich nicht nur dann die weite Störerhaftung begrenzen, wenn Verstöße gegen Verbotsnormen in Rede stehen, denen der Störer nicht selbst unterworfen ist (BGH, GRUR 2002, 902, 904 - Vanity-Nr.; weitergehend wohl BGH, GRUR 2004, 860, 864 - Internet-Versteigerung). Jedenfalls fehlt es hier auch insoweit - wie erörtert - an einer adäquaten Kausalität des Handlungsbeitrages der Antragsgegnerin.

2.

43Der Verletzte wird dadurch nicht rechtlos gestellt. Er kann den Werbenden auf Unterbindung der konkreten Kennzeichenverletzung in Anspruch nehmen, wenn auch ohne eine Erstattung der eigenen Kosten und ohne eine strafbewehrte Unterlassungserklärung verlangen zu können.

3.

Der Senat sieht auch insoweit von einer eigenen abschließenden Entscheidung ab, weil der Sachverhalt noch einige offene Fragen enthält, insbesondere zu den von der Antragsgegnerin verwendeten €Schlüsselworten€ und deren Nähe zu den verletzten Kennzeichen der Antragstellerin.

III.

Dahingestellt bleiben kann ebenso, ob der Internet-Suchdienst (als Auftragnehmer des Werbeauftrags der Antragsgegnerin) Beauftragter im Sinne der §§ 14 Abs. 7, 15 Abs. 6 MarkenG ist. Denn das automatisierte Verfahren des Internet-Suchdienstes zur Platzierung der Werbung ist der Antragsgegnerin ohnehin als adäquat-kausal zuzurechnen. Das den Kausalzusammenhang unterbrechende Verhalten des Domain-Betreibers schließt aber ebenfalls erst an die Tätigkeit des Suchdienstes an.

F.

Die Entscheidung über die Wertfestsetzung erfolgt gemäß § 3 ZPO.

KG:
Beschluss v. 18.08.2006
Az: 5 W 190/06