Kammergericht:
Beschluss vom 17. November 2003
Aktenzeichen: 1 W 350/03

(KG: Beschluss v. 17.11.2003, Az.: 1 W 350/03)

Umsatzsteuer auf die Vergütung des Rechtsanwalts ist nach § 25 Abs. 2 BRAGO, § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur zu erstatten, wenn sie anfällt.

Zur Glaubhaftmachung des Ansatzes gemäß " 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO genügt die Erklärung des Prozessbevollmächtigten, die dem Mandanten in Rechnung gestellte Umsatzsteuer sei beglichen und an das Finanzamt abgeführt worden. Die Erklärung des Antragstellers zur Vorsteuerabzugsberechtigung nach § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist hierfür nicht maßgebend, jedoch hat im Kostenfestesetzungsverfahren eine Klärung schwieriger Fragen des materiellen Unsatzsteuerrechts überhaupt zu unterbleiben; das gilt auch bei zweifelhaftem Anfall der Umsatzsteuer auf die Vergütung des Rechtsanwalts. (hier: Anwendung des § 3 a Abs. 2 UstG - Prozessvertretung des außerhalb der EG wohnhaften Mandanten als sonstige Leistung im Zusammenhang mit der Veräußerung oder dem Erwerb von Grundstücken).

Tenor

Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten des Beklagte nach einem Wert von 663,11 Euro zurückgewiesen.

Gründe

I.

1. Die Berufungsbeklagte ist die Tochter und Alleinerbin der am 28. September 2001 verstorbenen Klägerin E H. Diese war Miteigentümerin zur Hälfte eines im Jahre 1974 in Volkseigentum überführten Mietwohngrundstücks in Berlin-..., hinsichtlich dessen im Jahre 1990 ein Restitutionsanspruch angemeldet worden war. Mit Kaufvertrag vom 7. Juni 1995 € in Abänderung eines Kaufvertrages vom 29. Juli 1991 € trat die ursprüngliche Klägerin ihren hälftigen Miteigentumsanteil betreffend vermögensrechtliche Rückübertragungsansprüche zu einem Kaufpreis von 300.000 DM an den Beklagten ab. Mit Bescheid vom 21. Mai 1999 gegenüber dem Beklagten stellte das ... die Berechtigung der Rückübertragungsansprüche fest. Inzwischen hatte der Beklagte aufgrund eines zu seinen Gunsten ergangenen Investitionsvorrangbescheides das Grundstück mit Vertrag vom 11. August 1995 zu einem Kaufpreis von 1,2 Mio. DM erworben. Mit der Klage machte die ursprüngliche Klägerin die Nichtigkeit des Kaufvertrages vom 7. Juni 1995 gemäß § 138 Abs. 2 BGB geltend. Entsprechend ihren zuletzt gestellten Anträgen stellte das Landgericht in dem am 5. September 2001 verkündeten Urteil die Unwirksamkeit der mit notarieller Urkunde vom 9. Juni 1995 erklärten Abtretung fest und verurteilte den Beklagten zur Zahlung in Höhe des an ihn aufgrund des Restitutionsbescheides ausgezahlten Betrages von knapp 600.000 DM an die Klägerin.

Der Beklagte legte gegen dieses Urteil am 16. November 2001 Berufung ein, mit Schriftsatz vom 16. Januar 2002 begründete er das Rechtsmittel mit dem Antrag, die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen. Der Prozessbevollmächtigte der früheren Klägerin zeigte mit Schriftsatz vom 30. November 2001 deren Vertretung in der Berufungsinstanz an, mit weiterem Schriftsatz vom 4. Dezember 2001 teilte er mit, dass die Klägerin verstorben sei und er namens und in Vollmacht der in Australien wohnhaften Alleinerbin den Rechtsstreit aufnehme und Zurückweisung der Berufung beantrage. Im Termin der Berufungsverhandlung vom 20. Januar 2003 erklärte er, die Kommunikation mit der Erbin, bei der es auch um die Annahme der Erbschaft und die Fortführung des Mandats gegangen sei, habe sich schwierig gestaltet. Die Erbin habe Ende August 2001 Deutschland mit dem Ziel verlassen, auf Dauer in Australien zu leben, aber erst im Januar 2003 ihre endgültige Anschrift mitgeteilt.

Nach dem am 20. Januar 2003 vor dem Kammergericht geschlossenen Vergleich hat sich der Beklagte verpflichtet, an die Klägerin 320.000 DM zum Ausgleich aller gegenseitigen Ansprüche im Zusammenhang mit den € als wirksam angesehenen € Verträgen vom 29. Juli 1991 und 7. Juni 1995 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Vergleichs tragen die Klägerin zu 2/3 und der Beklagte zu 1/3.

2. Die Klägerin hat im Kostenfestsetzungsgesuch vom 31. März 2003 betreffend die Kosten des zweiten Rechtszuges erklärt, sie sei nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Dementsprechend hat das Landgericht im angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 2. April 2003 einen vom Beklagten an die Klägerin zu erstattenden, auf die zweite Instanz entfallenden Mehrwertsteuerbetrag in Höhe von 1.989,33 Euro : 3 = 663,11 Euro festgesetzt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der rechtzeitig eingelegten sofortigen Beschwerde. Er macht geltend, bei den für die Rechtsvertretung der Klägerin in der zweiten Instanz entstandenen Anwaltsgebühren handele es sich um keinen der Umsatzsteuer unterliegenden Umsatz, da die Klägerin bei Mandatserteilung außerhalb der EG wohnhaft gewesen sei. Bei der anwaltlichen Beratung habe es sich auch nicht um eine Leistung "im Zusammenhang mit einem Grundstück" gehandelt. Denn unabhängig vom Streit um die Wirksamkeit der Abtretung der Restitutionsansprüche sei das Grundstück aufgrund des Investitionsvorrangbescheides unangreifbar an den Beklagten veräußert worden, so dass es im vorliegenden Rechtsstreit nur um finanzielle Ausgleichsansprüche nach dem Investitionsvorranggesetz gegangen sei.

Die Klägerin tritt der sofortigen Beschwerde entgegen: Die Umsatzsteuer sei anzusetzen. Zwar habe die Klägerin ihren Wohnsitz in Berlin am 1. September 2001 aufgegeben, der von ihr übernommene Rechtsstreit habe aber einen auf vermögensrechtliche Rückübertragung des Grundstückseigentums gerichteten Anspruch betroffen und damit einen das Grundstück in Berlin betreffenden Erwerbs- und Veräußerungsvorgang zum Gegenstand gehabt.

Der Rechtspfleger hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen, da er die weiteren Voraussetzungen des § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht zu prüfen habe.

II. Die zulässige sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat der Rechtspfleger es abgelehnt, die Umsatzsteuer von der Kostenrechnung der Klägervertreter abzusetzen, nachdem die Klägerin gemäß § 104 Abs.2 Satz 3 ZPO erklärt hat, nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt zu sein.

1. Grundsätzlich umfasst der Kostenerstattungsanspruch nach § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs.2 Satz 1 ZPO auch die Mehrwertsteuer, die die Partei gemäß § 25 Abs. 2 BRAGO ihrem Prozessbevollmächtigten auf die ihm erwachsenen Gebühren und Auslagen zu zahlen hat, sofern er diese Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann (§ 104 Abs.2 Satz 3 ZPO). Voraussetzung ist jedoch, dass die von dem Prozessbevollmächtigten der Partei in Rechnung gestellten Leistungen überhaupt der Umsatzsteuer unterlagen, was bei einer im Ausland wohnhaften oder geschäftsansässigen Partei näherer Prüfung bedarf.

Bei der Tätigkeit eines Rechtsanwalts für seinen Mandanten handelt es sich um sonstige Leistungen nach § 3 Abs. 9 UStG. Die daraus resultierenden Umsätze unterliegen gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG der Umsatzbesteuerung, wenn sie im Inland ausgeführt werden. Gemäß § 3 a Abs. 1 Satz 1 UStG wird eine solche sonstige Leistung grundsätzlich an dem Ort ausgeführt, von dem aus der leistende Unternehmer sein Unternehmen betreibt, hier wäre das der Kanzleisitz der Verfahrensbevollmächtigten in Berlin.

Wird die Anwaltsleistung € wie hier € an einen Empfänger erbracht, der nicht Unternehmer ist, und hat dieser seinen Wohnsitz oder Sitz im sogenannten Drittlandgebiet, so wird die anwaltliche Leistung nach § 3 a Abs. 3 Satz 3 UStG vorbehaltlich des § 3 a Abs. 2 (Abs. 3 Satz 4) an seinem Wohnsitz oder Sitz ausgeführt. Dieser Fall ist vorliegend gegeben, denn die Klägerin hatte, als sie ihren Prozessbevollmächtigten das Mandat erteilte, ihren Wohnsitz in Berlin aufgegeben und den Lebensmittelpunkt außerhalb der EG, also in ein Drittlandgebiet (§ 1 Abs. 2 a Satz 3) verlegt. Die Erblasserin hatte insoweit das Mandat für den zweiten Rechtszug, der eine gebührenrechtlich neue Angelegenheit darstellt (§ 13 Abs.2 Satz 2 BRAGO), nicht mehr erteilen können, da sie vor Einlegung der Berufung des Beklagten verstorben war.

Etwas anderes gilt jedoch nach § 3 a Abs.2 UStG. Danach gilt abweichend von § 3 a Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 bis 3 UStG, dass eine sonstige Leistung "im Zusammenhang mit einem Grundstück" dort ausgeführt wird, wo das Grundstück liegt. Demnach ist die Umsatzsteuerpflicht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG ohne weiteres gegeben, wenn die anwaltliche Beratung als sonstige Leistung (§ 3 a Abs. 4 Nr. 3) "im Zusammenhang" mit dem in Berlin belegenen Grundstück ausgeführt wurde. Hierüber streiten die Parteien.

Als sonstige Leistungen im Zusammenhang mit einem Grundstück sind "insbesondere anzusehen" nach § 3 a Abs.2 Nr.1 Satz 2 Buchst. b € hier in Betracht kommend €

"sonstige Leistungen im Zusammenhang mit der Veräußerung oder dem Erwerb von Grundstücken".

Die Klägerin macht geltend, der hinsichtlich der Wirksamkeit streitige Kaufvertrag vom 7. Juni 1995 habe die Abtretung von Restitutionsansprüchen zum Gegenstand gehabt, diese seien auf den im Wege der Rückübertragung außerhalb des Grundbuchs erfolgenden Rechtserwerb am Grundstück gerichtet. Der Beklagte hält dem entgegen, zum Zeitpunkt der anwaltlichen Beratung im zweiten Rechtszug sei die Klägerin, unabhängig von der geltend gemachten Unwirksamkeit des Vertrages vom 7. Juni 1995, nicht mehr Eigentümerin am Grundstück gewesen und habe keine Ansprüche auf Erwerb geltend machen können; der Eigentumserwerb des Beklagten auf der Grundlage des Investitionsvorrangbescheides sei nicht im Streit und auch nicht Gegenstand der anwaltlichen Beratung im vorliegenden Rechtsstreit gewesen.

2. Nach in der Rechtsprechung herrschender und vom Senat geteilter Auffassung ist ausreichende Grundlage für die Festsetzung der Mehrwertsteuerbeträge eine Erklärung der erstattungsberechtigten Partei gemäß § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO, sie könne diese Beträge nicht als Vorsteuer abziehen. Von der Richtigkeit dieser Erklärung haben die Kostenfestsetzungsinstanzen grundsätzlich auszugehen, sofern sie eindeutig und unmissverständlich abgegeben worden ist. Denn in Kostenfestsetzungsverfahren findet weder eine Nachprüfung der Erklärung noch eine amtswegige Prüfung der Vorsteuerabzugsberechtigung aufgrund der von der Partei angegebenen Umstände statt (vgl. zu vorstehendem Senat JurBüro 1995, 206 = Rpfleger 1995, 312; siehe auch BVerfG NJW 1996, 382 und BGH NJW 2003, 1534).

Allerdings enthebt diese Erklärung die Kostenfestsetzungsinstanzen nicht von der Prüfung, ob und ggf. in welchem Umfang der erstattungsberechtigten Partei überhaupt Mehrwertsteuer als erstattungsfähiger Aufwand entstanden ist. Denn die Erklärung bezieht sich lediglich auf ihre Berechtigung zum Ausgleich dieses Aufwandes im Wege des Vorsteuerabzuges von den auf ihre Umsätze erhobenen Umsatzsteuerbeträgen, nicht aber auf die Frage, ob die gegenüber der Partei erbrachte Anwaltsleistung überhaupt der Mehrsteuer unterlag und damit einen ggf. im Wege des Vorsteuerabzugs auszugleichenden Aufwand verursacht hat. Diese nach den dargestellten Regelungen des UStG zu beurteilende Vorfrage ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich zu prüfen (vgl. unveröffentlichte Beschlüsse vom 4. Februar 2003 € 1 W 9560/00 € und vom 24. Juni 2003 € 1 W 83/01 €, siehe auch Hans. OLG Hamburg MDR 1999, 764; OLG Schleswig OLGR 2001, 146; OLG Hamm, Anwbl. 2002, 249; Gerold/Schmidt/von Eicken, BRAGO, 15. Auflage § 25 Rdnr. 7 b; Baumbach/Hartmann, ZPO § 91 Rdnr. 170 ff.).

Dennoch ist die Entscheidung des Rechtspflegers, die von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin in Rechnung gestellte Umsatzsteuer anzusetzen und dementsprechend in Höhe des vom Beklagten zu erstattenden Anteils festzusetzen, nicht zu beanstanden. Einer abschließenden Klärung der streitigen steuerrechtlichen Frage bedarf es nicht.

Für die Berücksichtigung eines Kostenansatzes genügt nach § 104 Abs.2 Satz 1 ZPO dessen Glaubhaftmachung. Im Kostenfestsetzungsverfahren hat der Rechtspfleger die Entscheidung aufgrund des Akteninhalts und der zur Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) eingereichten Belege und vorgelegten oder eingeholten Erklärungen, namentlich der anwaltlichen Versicherung nach § 104 Abs. 2 Satz 2 und der Parteierklärung nach § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO zu treffen. Allerdings betrifft die Entstehung der Umsatzsteuer nach § 25 Abs. 2 BRAGO und damit deren Erstattungsfähigkeit nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Rechtsfrage und nicht, wie die Versicherung des Rechtsanwalts hinsichtlich der ihm erwachsenen Auslagen, eine tatsächliche Frage. Die Erklärung der Partei hinsichtlich ihrer Berechtigung zum Vorsteuerabzug betrifft zwar ebenfalls eine Rechtsfrage, doch folgt die grundsätzliche Maßgeblichkeit der Parteierklärung hier aus der ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers bei Einführung des § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO, hier die bloße Erklärung der Partei ohne weitere Nachprüfung zur verfahrensrechtlichen Glaubhaftmachung des Kostenansatzes ausreichen zu lassen, um das Verfahren der Kostenfestsetzung nicht mit schwierigen Fragen des materiellen Umsatzsteuerrechts zu belasten (BVerfG a.a.O., BGH a.a.O.).

Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist auch bei der Frage zu beachten, wie der Ansatz der Umsatzsteuer in der anwaltlichen Kostenrechnung im Kostenfestsetzungsverfahren glaubhaft zu machen ist. Auch hier kann das Festsetzungsverfahren des Rechtspflegers nicht mit der Klärung schwieriger umsatzsteuerrechtlicher Auslegungsfragen belastet werden (vgl. BVerfG a.a.O. mit ablehnender Anmerkung von Eicken zur Frage, ob ein umsatzsteuerpflichtiges "Außengeschäft" des in eigener Sache klagenden Rechtsanwalts vorliegt; siehe auch BGH a.a.O. mit insoweit zustimmender Anmerkung Monschau zu einem ähnlichen Fall; siehe auch OLG Frankfurt JurBüro 1983, 446, 447 zur Glaubhaftmachung des Ansatzes der Umsatzsteuer eines Verkehrsanwalts).

Im vorliegenden Fall bedarf es daher keiner abschließenden Klärung der Streitfrage, ob § 3 a Abs. 2 Nr. 1 UStG auf die anwaltliche Prozessvertretung der Klägerin im zweiten Rechtszug Anwendung findet. Zur Glaubhaftmachung muss es genügen, dass der Klägervertreter die Umsatzsteuer in seiner Kostenrechnung angesetzt hat, wenn dieser Ansatz nicht offenbar unzutreffend war. Das kann hier aber nicht angenommen werden. Der Klägervertreter hat gegenüber den rechtlichen Einwendungen des Beklagten auf beachtliche Gründe hingewiesen, die nach seiner Auffassung hier die Umsatzsteuerpflichtigkeit begründen. Er hat in der Beschwerdeerwiderung darauf verwiesen, die von ihm vereinnahmte Mehrwertsteuer sei dementsprechend an das zuständige Finanzamt abgeführt worden. Das Entstehen des Kostenaufwandes ist damit in tatsächlicher Hinsicht glaubhaft gemacht. Die Notwendigkeit als Voraussetzung der Erstattungsfähigkeit gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann mit den aus dem Umsatzsteuerrecht hergeleiteten Einwendungen des Beklagten nicht infrage gestellt werden. Es ist der Klägerin nicht zuzumuten, im Interesse des zu 1/3 erstattungspflichtigen Beklagten eine Klärung der steuerrechtlichen Frage außerhalb des Kostenfestsetzungsverfahrens herbeizuführen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

KG:
Beschluss v. 17.11.2003
Az: 1 W 350/03