Landgericht Düsseldorf:
Urteil vom 28. Mai 2008
Aktenzeichen: 34 O 218/07

(LG Düsseldorf: Urteil v. 28.05.2008, Az.: 34 O 218/07)

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd für die Durchführung einer "Augendruckmessung" zu werben, ohne darauf hinzuweisen,

- dass eine sichere Diagnose eines Glaukoms nur durch einen

Augenarzt aufgrund weiterer Untersuchungen erfolgen kann,

- dass bei der Tonometrie ein häufig vorkommendes Normaldruckglaukom nicht

auffällt,

- dass der Augeninnendruck kein völlig konstanter Wert ist, sondern sich

erhebliche tageszeitliche Schwankungen ergeben können, welche durch ein

bereits vorliegendes Glaukom verstärkt sein können,

sowie ohne bereits in der Werbung darüber zu informieren, was ein Glaukom ist und

welche Gefahren damit verbunden sind.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von

bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen an einem der Geschäftsführer, angedroht.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 189,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2008 zu zahlen.

Tatbestand

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dessen Aufgabe unter anderem die Bekämpfung unlauterer Wettbewerbshandlungen ist.

Die Beklagte betreibt ein Fachgeschäft für Augenoptik. Sie besucht regelmäßig Alten- und Pflegeheime, wo sie vor Ort ihre Dienstleistungen anbietet. Unter anderem bietet sie die Durchführung einer berührungslosen Augeninnendruckmessung (Tonometrie) an.

Ein erhöhter Augeninnendruck kann für das Vorliegen eines Glaukoms (Grüner Star) sprechen. Allerdings kann auch bei einem normalen Augeninnendruck ein Glaukom vorliegen.

Nur ein Augenarzt kann eindeutig feststellen, ob der Patient ein Glaukom hat.

Bevor die Beklagte die Tonometrie in den Pflege- und Altenheimen durchführt, nimmt sie Kontakt mit der Heimleitung und der Pflegeleitung auf und vereinbart bei Interesse einen Termin. Im Anschluss daran stellt sie den Einrichtungen Informationsmaterial zu Verfügung. Die Pflegedienstleitung erhält unter anderem eine Broschüre, die darauf hinweist, dass die Durchführung einer Tonometrie bei einem Optiker die Untersuchung durch einen Augenarzt nicht ersetzt.

Vor einer solchen Veranstaltung, die in dem Alten- und Pflegeheim xxxxxxxxxxxxxx in xxxxxxxxxxxx am 22.11.2007 stattfand, schickte die Beklagte an die Einrichtung Aushänge im DIN A3-Format die folgende Hinweise im Kleingedruckten enthielten:

"Ein erhöhter Augeninnendruck ist der wichtigste Hinweis auf das mögliche Vorliegen eines Glaukoms. Die bei Augenoptikern durchgeführten Augeninnendruckmessungen sind Grobrasterteste. Durch sie sollen Auffälligkeiten am Auge ermittelt werden. Auch wenn sich die Messergebnisse einer Augeninnendruckmessung beim Augenoptiker im Normbereich bewegen, schließt dies das Vorliegen eines krankhaften Befundes nicht zuverlässig aus. Die Augeninnendruckmessung beim Augenoptiker ersetzt daher keine umfassende ärztliche Untersuchung".

Weiterhin ließ die Beklagte Anmeldeformulare für die Tonometrie austeilen. Diese Formulare enthielten die Ankündigung:

"Augendruckmessung ohne Betäubung der Hornhaut mit modernstem Gerät".

Auf den Anmeldeformularen befand sich kein Hinweis, dass die Tonometrie eine Untersuchung bei einem Augenarzt nicht ersetzt.

Der Kläger mahnte die Beklagte aufgrund dieser Ankündigung mit Schreiben vom 23.11.2007 ab und forderte sie auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Weiter forderte der Kläger die Beklagte auf, einen Teil der Abmahnkosten in Höhe von 176,64 Euro zuzüglich 7% MWSt (insgesamt 189,00 Euro) zu ersetzen.

Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 26.11.2007 ab.

Zum Wechsel in das vierte Quartal 2007 überarbeitete die Beklagte ihre Anmeldeformulare und fügte einen Hinweis ein, dass die Durchführung einer Tonometrie eine Untersuchung durch einen Augenarzt nicht ersetzt. Für spätere Veranstaltungen benutzte sie die überarbeiteten Anmeldeformulare.

Dem Kläger entstanden im Jahr 2005 durch wettbewerbsrechtliche Abmahnungen durchschnittlich Kosten in Höhe von 200,92 Euro (ohne Mehrwertsteuer) für jede Abmahnung.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte hätte auf dem Anmeldeformular schriftlich auf die Gefahren der von ihr durchgeführten Untersuchung hinweisen müssen.

Er bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte, die zu untersuchenden Personen darauf hingewiesen habe, dass eine Untersuchung durch einen Arzt nicht ersetzt werden könne.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd, für die Durchführung einer "Augendruckmessung" zu werben, ohne darauf hinzuweisen,

dass eine sichere Diagnose eines Glaukoms nur durch einen Augenarzt aufgrund weiterer Untersuchungen erfolgen kann, dass bei der Tonometrie ein häufig vorkommendes Normaldruckglaukom nicht auffällt, dass der Augeninnendruck kein völlig konstanter Wert ist, sondern sich erhebliche tageszeitliche Schwankungen ergeben können, welche durch ein bereits vorliegendes Glaukom verstärkt sein können

sowie ohne bereits in der Werbung darüber zu informieren, was ein Glaukom ist und welche Gefahren damit verbunden sind,

der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 189,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Erteilung eines mündlichen Hinweises sei ausreichend.

Hierzu behauptet sie, die zu untersuchenden Personen würden in einem persönlichen Gespräch darüber informiert, was ein Glaukom ist und welche Gefahren damit verbunden sind; es werde keine sichere Diagnose gestellt, sondern nur eine Empfehlung auf Weiterbehandlung durch einen Augenarzt ausgesprochen, wenn die Untersuchung von der Norm abweichende Werte ermittelt; außerdem seien die Hinweise auf den Aushängen nicht zu übersehen.

Die Beklagte ist der Ansicht, es sei in Alten- und Pflegeheimen entscheidend, die Pflegedienstleitung zu informieren.

Weiter ist die Beklagte der Ansicht, die Anmeldeformulare seien keine Werbung. Hierzu behauptet sie, diese würden nur auf Wunsch des Heims ausgeteilt und seien nur für die organisatorische Abwicklung gedacht; sie würden nach der Entscheidung ausgefüllt und sofort wieder abgegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Insbesondere ist der Kläger klagebefugt im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., Einl UWG Rz. 2.29).

Das Landgericht xxxxxxxxxx ist gem. § 13 Abs. 1 S. 1 UWG sachlich und gem. § 14 Abs. 1 S. 1 UWG örtlich zuständig. Die Beklagte hat ihre gewerbliche Niederlassung im Bezirk des Landgerichts xxxxxxxxxx.

Die Kammer für Handelssachen ist gem. §§ 13 Abs. 1 S. 2 UWG, 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG funktionell zuständig.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 1 UWG.

Die Beklagte hat den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zuwidergehandelt. Die Werbung für die Durchführung der Tonometrie durch einen Optiker ohne Hinweise auf deren mittelbare Gefahren ist eine nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 1 Abs. 1 HPG unlautere Wettbewerbshandlung.

Die Beklagte hat gegen das Ausübungsverbot des § 1 Abs. 1 HPG verstoßen.

Die Durchführung der Tonometrie durch einen Optiker ist eine mittelbare Gesundheitsgefährdung. Durch ihre Durchführung wird das frühzeitige Erkennen ernsthafter Leiden, das ärztliches Fachwissen voraussetzt, verzögert und die Wahrscheinlichkeit einer solchen Gefährdung ist nicht nur geringfügig.

Durch diese Methode kann ein Glaukom erkannt werden. Es besteht aber auch die Gefahr, dass ein vorhandenes Glaukom nicht erkannt wird. Durch die Untersuchung fühlt sich der Patient sicher und unterlässt es, eventuell zu einem Augenarzt zu gehen, um sich untersuchen zu lassen. Das Glaukom wird dann nicht rechtzeitig behandelt.

Dieser mittelbaren Gesundheitsgefährdung ist die Beklagte nicht mit einem genügenden Hinweis entgegengetreten.

Schon die Werbung für die Durchführung der Tonometrie muss darauf hinweisen, dass die Tonometrie bei einem Optiker die Untersuchung durch einen Arzt nicht ersetzt. Die von der Beklagten verteilten Anmeldezettel sind als Werbung zu verstehen. Auch wenn diese vielleicht organisatorischen Zwecken dienen, werben sie zumindest auch für die Dienstleistungen der Beklagten.

Die entsprechenden Hinweise auf den Aushängen und die vorherige Information der Heim- bzw. Pflegeleitung genügen der Hinweispflicht nicht.

Die mittelbare Gesundheitsgefährdung wird in diesem Fall auch nicht durch einen mündlichen Hinweis direkt vor der Untersuchung ausgeräumt. Die Entscheidung, ob man die Untersuchung durchführen lassen möchte, ist dann schon gefallen.

Es ist erforderlich, dass die Patienten bei dem ersten Kontakt mit der Dienstleistung alle erforderlichen Informationen erhalten.

Zwar muss der Hinweis grundsätzlich nicht schriftlich erfolgen (BGH GRUR 2005, 607, 608). Es kommt aber auf den Einzelfall an. In der Werbung muss die Beklagte die Kunden informieren. Wenn sie in Schriftform Werbung betreibt, dann muss auch in dieser Form der Hinweis erteilt werden. Insbesondere ist es der Beklagten möglich, einen solchen schriftlichen Hinweis ohne größeren Aufwand zu erteilen.

Es genügt gerade nicht, die Pflegedienstleitung zu informieren. Eine Information der Pflegedienstleitung mag im Hinblick auf die wirklich dementen Patienten sogar erforderlich sein, sie ersetzt aber nicht die Information der Patienten, die nicht dement sind.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf verlassen, dass alle Bewohner des Pflegeheims die Hinweise auf den Aushängen gelesen haben. Die Hinweise sind sehr kleingedruckt und nicht von weitem zu lesen.

Auf eine eventuelle Erteilung von Hinweisen nach der Untersuchung kommt es nicht an, denn die Hinweise müssen schon in der Werbung gegeben werden.

Die Norm des § 1 Abs. 1 HPG ist eine Norm im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, denn sie ist nicht nur Marktzutrittsregelung, sondern auch eine Marktverhaltensregelung (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rz. 11.78).

Eine Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist gegeben.

Die Verletzung der weiteren Unlauterkeitsvoraussetzungen wird indiziert, denn das Wettbewerbsverhalten verstößt gegen ein Gesetz, das dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter dient (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rz. 11.3).

Die Wiederholungsgefahr ist gegeben. Die Beklagte konnte die tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht widerlegen. Sie hat keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Auch ist es unerheblich, dass die Formulare nicht mehr im Umlauf sind. Es genügt nicht, dass die Störung wegfällt oder das der Verletzer zusagt, von künftigen Wiederholungen Abstand zu nehmen (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 8 Rz. 1.39).

Die Ordnungsmittel waren gem. § 890 Abs. 2 ZPO anzudrohen. Die Androhung setzt weder eine Zuwiderhandlung noch ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis voraus (MünchKomm ZPO - Schilken, 2.Aufl., § 890 Rz. 14).

Der Kläger hat weiterhin auch einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 189,00 Euro aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gegen die Beklagte.

Die erfolgte Abmahnung war berechtigt, denn sie war nicht entbehrlich. Der Kläger hat einen Unterlassungsanspruch. Um sich nicht der Gefahr der Kostentragungspflicht im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses der Beklagten auszusetzen, musste der Kläger die Beklagte vor Erhebung der Klage abmahnen.

Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz der Kostenpauschale in Höhe von 176,64 Euro zuzüglich 7% MWSt (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12 Rz. 1.98). Dies ergibt einen Gesamtbetrag von 189,00 Euro.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 2, 291 BGB.

Die Nebenansprüche folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO

Der Streitwert wird festgesetzt auf 15.189,00 Euro.

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Ausgefertigt

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als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

LG Düsseldorf:
Urteil v. 28.05.2008
Az: 34 O 218/07