Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 19. Februar 2014
Aktenzeichen: 21 K 3308/10

(VG Köln: Urteil v. 19.02.2014, Az.: 21 K 3308/10)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungs-schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM-Standard (Global System für Mobile Communications) und nach dem UMTS-Standard (Universal Mobile Telecommunications Standard). Zum Zwecke der Terminierung von Verbindungen mit Ursprung in anderen Netzen in ihr Mobilfunknetz vereinbarte und realisierte die Klägerin in der Vergangenheit Netzzusammenschaltungen mit anderen Netzbetreibern. Gegenstand dieser Verträge sind auch die Preise für die Zusammenschaltungsdienste der Betroffenen.

Mit - bestandskräftiger - Regulierungsverfügung vom 5. Dezember 2008 - BK 3b-08/018 - wurde die Klägerin dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstellenstandort der Klägerin zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden - wie auch schon bei der vorangegangenen Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 - BK 4c-06-003/R - der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen.

Nachdem sich bei früher durchgeführten Entgeltgenehmigungsverfahren gezeigt hatte, dass die von den Unternehmen vorgelegten Kostenunterlagen überwiegend nicht prüffähig waren, dementsprechend Entgelte mehrheitlich auf der Grundlage von Vergleichsmarktbetrachtungen genehmigt worden waren, stellte die Beklagte im Frühjahr 2008 allen vier Mobilfunknetzbetreibern zur Vorbereitung ihrer künftigen Genehmigungsanträge ein einheitliches Kalkulationsschema in Form eines einheitlichen "Elektronischen Kostennachweises" zur Verfügung. Hiervon wurde jedoch von keinem der Mobilfunkunternehmen Gebrauch gemacht.

Mit Beschluss vom 30. April 2010 - BK 3a-10/031 - verpflichtete die Beklagte die Klägerin, zur Vorbereitung des nächsten Genehmigungsantrags für Mobilfunkterminierungsentgelte ihre Kostenrechnung für die Terminierungsentgelte nach Maßgabe des auf dem dem Beschluss anliegenden Datenträger gespeicherten Kalkulationsschemas auszugestalten (Ziffer 1. Satz 1 des Beschlusstenors). Der Klägerin wurde zudem anheim gestellt, das Schema um Indexreihen und um (weitere) Übertragungsverfahren zu ergänzen sowie im Schema eingesetzte Routingfaktorwerte, Übertragungsratenwerte, Sprachkanalwerte und die Formeln zur Berechnung der Annuitäten und zur Datenumrechnung in äquivalente Sprachminuten zu ändern (Ziffer 1. Satz 2 des Beschlusstenors). Soweit es die Ergänzungen und Änderungen erforderten, konnte die Klägerin in das Schema zusätzliche, bislang nicht zur Ausfüllung vorgesehenen Zellen, Spalten, Zeilen und Tabellenblätter einfügen und diese ausfüllen und verknüpfen (Ziffer 1. Satz 3 des Beschlusstenors). Der vorgegebene Zuschnitt von Unternehmensfunktionen, Netzelementen, Kostenarten und Diensten durfte nicht verändert werden (Ziffer 1. Satz 4 des Beschlusstenors). Weitere Ausfüllungsanweisungen und Einzelheiten der Übermittlung wurden in Ziffern 2. und 3. des Beschlusstenors formuliert. Nach Ziffer 4. des Tenors blieb es der Klägerin unbenommen, der Bundesnetzagentur über die Verpflichtungen nach Ziffern 1. bis 3. hinaus einen von ihr selbst konzipierten Kostennachweis vorzulegen.

Die Beklagte stützte die Anordnung zur Ausgestaltung der Kostenrechnung auf § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 TKG. Die Notwendigkeit der Anordnung begründete sie im Wesentlichen mit den in der Vergangenheit von verschiedenen Mobilfunknetzbetreibern vorgelegten, für eine Entgeltgenehmigung untauglichen Kostenunterlagen, der regulatorischen Notwendigkeit, einen einheitlichen unternehmensübergreifenden Effizienzmaßstab zu entwickeln und der Unmöglichkeit, in der kurzen gesetzlichen Frist bei Vorlage individuell strukturierter Kostenunterlagen durch alle vier Mobilfunknetzbetreiber eine angemessene Entscheidung treffen zu können. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Ausführungen im angegriffenen Beschluss Bezug genommen.

Die Klägerin kam der ihr auferlegten Verpflichtung zur Verwendung des von der Bundesnetzagentur vorgegebenen Kalkulationsschemas im Rahmen ihres Entgeltgenehmigungsantrages vom 21. September 2010 nach.

Gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. April 2010 hatte die Klägerin bereits am 28. Mai 2010 Klage erhoben und darüber hinaus am 6. August 2010 beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage anzuordnen. Dieser Antrag wurde mit Beschluss vom 27. August 2010 abgelehnt (21 L 1129/10).

Zur Begründung der Klage trägt sie im Wesentlichen vor, dass der Beschluss zur Anordnung des Elektronischen Kostennachweises auf keine Ermächtigungsgrundlage gestützt werden könne. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG scheide als Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Anordnung aus, da diese Norm nur formale Eingriffe in die unternehmerische Kostenrechnung erlaube, die streitgegenständliche Anordnung aber auch materielle Vorgaben enthalte. Der streitgegenständliche Beschluss könne darüber hinaus auch nicht auf § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützt werden, denn diese Vorschrift ermögliche es der Beklagten, durch Anordnungen von verfahrensübergreifenden allgemeinen Vorgaben zur Ausgestaltung der unternehmensinternen Kostenrechnung regulierter Unternehmen Methodenkonsistenz und -kontinuität zu gewährleisten. Von dieser Berechtigung habe die Beklagte jedoch keinen Gebrauch gemacht, sondern beschränke die Anordnung auf ein einmaliges Befüllen eines Kalkulationsschemas.

Die streitgegenständliche Anordnung der Ausgestaltung der Kostenrechnung sei unabhängig hiervon auch ermessensfehlerhaft. Sie sei nicht geeignet, die für das anstehende Entgeltgenehmigungsverfahren notwendigen Daten zu erlangen. Denn auf der Grundlage der Ergebnisse des Elektronischen Kostennachweises sei es nicht möglich, die effizienten Kosten ihrer, der Klägerin, Terminierungsleistung - hier: Sprachterminierungsleistung - zu ermitteln. Bereits der methodische Ansatz der Beklagten, den Elektronischen Kostennachweis als topdown-Modell auszugestalten, führe zu fehlerhaften Ergebnissen. Darüber hinaus sei die vorgegebene Datennormierung - alle Dienste, insbesondere auch die Datendienste, seien zwingend in Sprachminutenäquivalente umzurechnen - nicht sachgerecht und auch ungeeignet, die Gesamtkosten zutreffend auf die verschiedenen Dienste zu verteilen. Ferner hindere die Vorgabe fester Größen, ohne diese variabel gestalten zu können, die sachgerechte Ermittlung der effizienten Kosten der Terminierungsleistung.

Rechtsfehlerhaft sei auch, dass die Beklagte zur Bestimmung der jährlichen Kapitalkosten eine Annuitätenformel vorgebe. Die Annuitätenformel berücksichtige getätigte Investitionen nicht zeitgerecht, was zu einer Kostenunterdeckung führe.

Die Ausgestaltung des Elektronischen Kostennachweises hinsichtlich der Routingfaktoren erlaube ferner keine sachgerechte Aufteilung der Kosten auf die verschiedenen Dienste.

Im Übrigen sei der Elektronische Kostennachweis in seiner konkreten Ausgestaltung auch nicht dazu geeignet, das Ziel der Beklagten, einen unternehmensübergreifenden Effizienzmaßstab entwickeln zu wollen, zu erreichen.

Die Ergebnisse, die sich bei der Verwendung des Elektronischen Kostennachweises ergäben, könnten darüber hinaus weder einen chancengleichen Wettbewerb i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG sicherstellen noch seien sie mit dem in § 1 TKG niedergelegten Grundsatz der technologieneutralen Regulierung zu vereinbaren.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Beklagten vom 30. April 2010 (BK 3a-10/031) aufzuheben;

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beschluss der Beklagten vom 30. April 2010 (BK 3a-10/031) rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, die getroffene Anordnung gebe lediglich eine Strukturierung der nach § 33 TKG vorzulegenden Ist-Kosten vor und sei damit von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG gedeckt. Sie betreffe Vorgaben zur Form der Kostenrechnung, d.h. zur Art und Weise der Darstellung von Kosten und Erlösen, zur Struktur, zum Inhalt und zur Aufbereitung der Kostenrechnungsunterlagen. Soweit mit der geforderten Datenaufbereitung die Grenze zu einer Berechnungsmethode im Einzelfall überschritten sein sollte, sei dies jedenfalls von § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG gedeckt.

Die verbindlich aufzubereitenden Daten seien (unternehmensübergreifend) zur Entgeltregulierung notwendig. Eine objektive Vergleichsbetrachtung im Sinne eines einheitlichen Maßstabes in Bezug auf die effizienten produktspezifischen Vorleistungskosten aller Mobilfunknetzbetreiber wäre auf der Basis ausschließlich unternehmensindividuell prüffähiger Kostennachweise nicht durchführbar. Erst eine transparente Übersicht über die jeweiligen Kosten aller Unternehmen bilde die Basis für die Entscheidung, inwieweit unternehmensindividuelle Umstände Berücksichtigung finden könnten.

Die Anordnung sei auch frei von Ermessensfehlern. Sie basiere nicht auf sachfremden Erwägungen und sei auch verhältnismäßig. Sie ziele auf Informationsbeschaffung und die Beseitigung von Informationsasymmetrien, die auch darin liegen könnten, dass die eingereichten Unterlagen zwar individuell nachprüfbar vorlägen, sich jedoch der Vergleichbarkeit entzögen. Ein milderes, gleich wirksames Mittel habe nicht zur Verfügung gestanden. Die getroffene Anordnung sei auch angemessen. Ihre Umsetzung sei für die Klägerin zwar insoweit belastend, als sie Zeit und Personal aufwenden müsse, um das Kalkulationsschema auszufüllen. Dies stehe jedoch nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck.

Die gegenüber der Struktur des Kostennachweises als topdown-Modell, der Vorgaben der Datennormierung, der Annuitätenrechnung und der Routingfaktoren erhobenen Einwände der Klägerin seien unbeachtlich. Es sei den Netzbetreibern freigestellt, die Kostennachweise nach ihren Gegebenheiten zu modifizieren. Hiervon habe die Klägerin bei ihrem am 21. September 2010 eingereichten Entgeltantrag auch Gebrauch gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte 21 L 1129/10 und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Gründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage ist unzulässig (geworden), da sich die mit dem Beschluss der Beklagten vom 30. April 2010 erfolgte Anordnung zur Ausgestaltung der Kostenrechnung nach Klageerhebung erledigt hat. Denn die Anordnung erfolgte gemäß Ziffer 1. Satz 1 des Beschlusstenors ausdrücklich "zur Vorbereitung des nächsten Genehmigungsantrags für Mobilfunkterminierungsentgelte". Diesen Antrag stellte die Klägerin am 21. September 2010 (u.a.) unter Verwendung des Elektronischen Kostennachweises. Hierdurch ist die Klägerin der Anordnung im angegriffenen Beschluss nachgekommen mit der Folge, dass sich diese Anordnung "anders" im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - erledigt hat. Von einer Erledigung ist dann auszugehen, wenn die mit dem Verwaltungsakt verbundene rechtliche oder sachliche Beschwer nachträglich weggefallen ist, wenn also die Regelungswirkung des Verwaltungsakts entfallen, die Aufhebung des Verwaltungsakts sinnlos geworden ist,

vgl. Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, VwGO, 19. Auflage, § 113 Rn. 102 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung und Kommentarliteratur.

Das ist hier der Fall, denn die streitige Anordnung entfaltet nach ihrer Befolgung durch die Klägerin keine (nachteiligen) Rechtswirkungen mehr. Insbesondere hat die Beklagte die Anordnung vom 30. April 2010 nicht mit Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt, die noch rückgängig gemacht werden könnten. Solche nachgehenden Rechtswirkungen ergeben sich auch nicht daraus, dass die Beklagte bei der gegenüber der Klägerin ergangenen Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 - BK 3a-10/101 - maßgeblich auf das durch die streitige Anordnung vorgegebene, von der Klägerin ausgefüllte Kostenrechnungsschema zurückgegriffen hat. Denn im Verfahren über die gegen diese Entgeltgenehmigung gerichtete Klage (1 K 1816/11) wird zu prüfen sein, ob von der Klägerin geltend gemachte, nach ihrer Auffassung in dem durch die streitige Anordnung vorgegebenen Kostenschema nicht oder nicht hinreichend berücksichtigte Kosten in die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einzustellen sind. Mit der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitigen Anordnung wird nicht die Frage präjudiziert, ob der Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 eine zutreffende oder unzutreffende Kostennachweisung zugrunde gelegen hat. Insbesondere zöge eine Aufhebung der streitgegenständlichen Anordnung nicht die Rechtswidrigkeit dieser Entgeltgenehmigung nach sich. Denn die Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung ist nach den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben nicht davon abhängig, dass die Anordnung eines von der Bundesnetzagentur vorgegebenen Kostenrechnungsschemas und seine inhaltliche Ausgestaltung rechtmäßig sind.

Die mit dem Hilfsantrag erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Die Klägerin hat unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Beschlusses. Eine Wiederholungsgefahr ist anzunehmen, wenn die hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. In Anbetracht des Gebotes, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, ist dabei nicht die Prognose erforderlich, dass einem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen werden, wie dies vor Erledigung des Verwaltungsakts der Fall war. Für das Feststellungsinteresse ist vielmehr entscheidend, ob die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen künftigen Verwaltungshandelns unter Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften geklärt werden können,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 -, MMR 2008, 235 ff. = Juris, Rn. 13 m.w.N..

Dies ist hier der Fall. Vorliegend kann die zwischen den Beteiligten bestehende Meinungsverschiedenheit über Umfang und Reichweite einer auf § 29 TKG gegründeten Anordnung zur Ausgestaltung der bei Entgeltgenehmigungsanträgen vorzulegenden Kostenrechnung auch für künftige Genehmigungsverfahren vor der Bundesnetzagentur geklärt werden. Die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses wegen Wiederholungsgefahr ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte im zuletzt durchgeführten Verfahren zur Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten auf ein Kostenmodell zurückgegriffen hat. Sollte dieses Modell, wie von den Betroffenen vielfach gerügt, an methodischen Fehlern leiden oder sich aus sonstigen Gründen für spätere Genehmigungsverfahren als ungeeignet erweisen, ist nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte zukünftig erneut eine Anordnung zur Ausgestaltung der Kostenrechnung auf der Grundlage des § 29 TKG erlässt.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist aber unbegründet. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. April 2010 ist nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO rechtswidrig gewesen.

Der Beschluss ist unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Vorgaben der §§ 135, 123 TKG ergangen. Die Beteiligten wurden angehört und eine öffentliche mündliche Verhandlung ist durchgeführt worden. Dem Bundeskartellamt ist Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens begegnet, auch wenn hierfür eine ausdrückliche rechtliche Verpflichtung nicht bestehen sollte (vgl. § 12 TKG), keinen rechtlichen Bedenken.

Vgl. zur Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens vor Entgeltgenehmigungsentscheidungen: VG Köln, Urteil vom 19. September 2012 - 21 K 7809/10 -, N&R 2013, 47 = Juris, dort Rn. 76.

Die angegriffene Anordnung ist auch in materiellrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.

Gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG kann die Bundesnetzagentur im Rahmen oder zur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung anordnen, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Kostenrechnung in einer Form ausgestaltet, die es der Bundesnetzagentur ermöglicht, die für die Entgeltregulierung auf Grund des Telekommunikationsgesetzes notwendigen Daten zu erlangen. Zusätzlich kann die Bundesnetzagentur die Übermittlung dieser Unterlagen auf Datenträgern anordnen, § 29 Abs. 1 Satz 2 TKG.

Das angeordnete Kalkulationsschema hat zur Folge, dass die Klägerin (und die übrigen Mobilfunknetzbetreiber) nicht mehr bloß die vorhandenen eigenen Kostenrechnungsunterlagen mit ihrem Genehmigungsantrag einreichen kann, sondern verpflichtet ist, Angaben nach Maßgabe bestimmter von der Bundesnetzagentur festgelegter Parameter und vorgegebener systematischer Aufbereitung zu machen und sie ihre unternehmensspezifischen Kostendaten in das elektronische Kalkulationstool einzutragen hat. Die Klägerin wird damit teilweise verbindlich - hinsichtlich der vorgegebenen Unternehmensfunktionen, der Struktur der Netzelemente und der Kostenarten sowie der Abgrenzung der Dienste [vgl. Ziffer 1. Satz 4 des Beschlusstenors und S. 15 des streitgegenständlichen Beschlusses unter Ziffer 2.3.2.1 "Verbindliche Datenaufbereitung und Dateneingabe (Primärdaten)"] -, in anderen Bereichen optional, zu einer bestimmten Aufbereitung, Eingabe und Zuordnung von Daten und Werten verpflichtet, die nicht in gleicher Art und Weise in ihrem unternehmenseigenen Kostenrechungssystemen vorliegen. Einerseits erreichen diese durch die streitgegenständliche Anordnung festgesetzten Vorgaben noch nicht die Eingriffsintensität einer "Kostenrechnungsmethode" im Sinne des § 29 Abs. 2 TKG, andererseits gehen sie über bloße formelle Vorgaben hinaus. Gleichwohl kann die streitgegenständliche Anordnung, selbst wenn sie in einigen Teilbereichen über eine bloße Abfrage derjenigen Daten, die sich unmittelbar aus dem von der Klägerin praktizierten Kostenrechnungssystem ergeben, hinausgehen und eine durch den angeordneten Kostennachweis verbindlich vorgegebene Aufbereitung und Zuordnung der Daten erfordern sollte, auf § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG gestützt werden.

Zwar wird in der Kommentarliteratur mehrheitlich vertreten, dass der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG auf solche Anordnungen beschränkt ist, die sich auf Vorgaben für die spezifische Ausgestaltung bzw. Form der Kostenrechnung beziehen und sich nicht auch auf solche Anordnungen erstreckt, die die Methodik der Kostenermittlung und -berechnung betreffen,

vgl. Schuster/Ruhle, Beck´scher TKG Kommentar, 3. Auflage 2006, § 29 Rn. 36; Cornils, Beck´scher TKG Kommentar, 4. Auflage 2013, § 29 Rn. 46; Hölscher/ Lünenbürger in: Scheurle/ Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 29 Rn. 21; Höffler in: Arndt/ Fetzer/ Scherer, TKG, § 29 Rn. 24.

Ein solchermaßen beschränktes Normverständnis ließe allerdings die Gesetzeshistorie und die Systematik des Verhältnisses des Absatzes 1 zu Absatz 2 in § 29 TKG unberücksichtigt. So wurde bereits zur Vorgängernorm des § 29 Abs. 1 Satz 1 TKG, nämlich zu § 31 Abs. 1 TKG in der Fassung des Gesetzes vom 25. Juli 1996 - BGBl. I S. 1120 - (TKG 1996), die Auffassung vertreten, es handele sich bei der nunmehr in § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG enthaltenen - insoweit mit § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG 1996 weitgehend wortgleich formulierten - Befugnis um eine sehr weitgehende - auch materielle Kostenvorgaben umfassende - Eingriffsermächtigung,

vgl. Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Auflage 2001, § 31 Rn. 10 - 15.

Dass sich hieran durch die Neufassung der Vorschrift durch das TKG in der Fassung des Gesetzes vom 22. Juni 2004 - BGBl. I S. 1190 - etwas Entscheidendes im Sinne einer Beschränkung der Informationsbefugnisse der Bundesnetzagentur verändert haben könnte, ist nicht anzunehmen. Insbesondere verfolgt die Einfügung des Absatzes 2 in § 29 TKG erkennbar den Zweck, der Bundesnetzagentur gegenüber der früheren Rechtslage zusätzlich die Möglichkeit einzuräumen, einem marktmächtigen Unternehmen auf Dauer verbindlich Kostenrechnungsmethoden vorzuschreiben, ohne damit aber gleichzeitig die der Behörde nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG zustehenden Befugnisse einzuschränken. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass § 29 Abs. 2 TKG der Bundesnetzagentur eine weitreichende Eingriffsermächtigung für Vorgaben zu Kostenrechnungsmethoden gibt, ohne diese an die engeren Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Satz 1 TKG zu knüpfen, d.h. ohne Bezug auf die Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung und ohne ausdrückliche Beschränkung auf eine "erforderliche" (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG) oder "notwendige" (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr.2 TKG) Datenerhebung. Dies rechtfertigt die Annahme, dass Maßnahmen der Behörde zur Vorbereitung eines Entgeltgenehmigungsverfahrens, die - wie vorliegend - noch nicht die Eingriffsintensität des Absatzes 2 erreichen, aber auch mehr als bloße formale Vorgaben für die Kostenrechnung enthalten, noch von der Vorschrift des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG als mit umfasst anzusehen sind. Der Wortlaut des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG steht dieser Annahme nicht entgegen, denn die dort verwandte Formulierung "die Kostenrechnung in einer Form ausgestaltet" kann dahingehend ausgelegt werden, dass die Vorschrift sich nicht in rein formalen Vorgaben erschöpft, sondern es der Bundesnetzagentur erlaubt ist, die Daten so zu verlangen, wie es für einen zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausreichenden Nachweis der Ist-Kosten notwendig ist.

Selbst wenn man aber davon ausginge, dass mit der von der Beklagten im streitgegenständlichen Beschluss geforderten Datenaufbereitung teilweise die Grenze des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG überschritten sein sollte, wäre die Anordnung jedenfalls von § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG gedeckt, wonach die Bundesnetzagentur einem marktmächtigen Unternehmen wie der Klägerin Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechungsmethoden erteilen kann. Die hinsichtlich der unternehmerischen Freiheit sehr weitreichende und eingriffsintensive Ermächtigungsgrundlage des § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG lässt auch weniger eingriffsintensive Vorgaben hinsichtlich der Kostenermittlung und Kostenberechnungsmethodik bestimmter Daten zu,

vgl. hierzu insbesondere VG Köln, Urteil vom 12. Dezember 2013- 1 K 3325/10 -, Juris, Rn. 32.

Die Bundesnetzagentur hat das ihr nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG zustehende Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. Nichts anderes gilt beim Umfang der hier getroffenen Anordnungen, wenn man ergänzend § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG als Ermächtigungsnorm heranziehen würde.

Die Erwägungen der Bundesnetzagentur, dass die Vorlage identisch strukturierter Kostenunterlagen erforderlich bzw. im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 "notwendig" sei, um ihr innerhalb der Frist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG eine umfassende Effizienzkontrolle bei vier parallel regulierten Unternehmen zu ermöglichen und um die Notwendigkeit eines unternehmensübergreifenden Effizienzansatzes zu prüfen, lässt Ermessensfehler nicht erkennen.

Bei der Frage, welche Daten für ein anstehendes Entgeltgenehmigungsverfahren "notwendig" im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG sind, steht der Bundesnetzagentur ein weiter Entscheidungsspielraum zu. Dies folgt daraus, dass sie bei der Ermittlung der nach § 31 TKG maßgeblichen Kosten effizienter Leistungsbereitstellung jedenfalls teilweise über Beurteilungsspielräume verfügt und damit verbundenen erhöhten und umfassenden Abwägungs- und Begründungserfordernissen unterliegt,

vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - BVerwG 6 C 17.12 -. Juris, dort R. 34 ff. .

Die Erfüllung dieser Verpflichtungen setzt einen umfassenden Kenntnis- und Informationsstand über alle abwägungsrelevanten Tatsachen voraus. Da die Beschlusskammer auch eine Entscheidung über die seit längerem umstrittene Frage unternehmensübergreifender Effizienzmaßstäbe zu treffen hatte, ist es nicht zu beanstanden, wenn sie sich die dafür aus ihrer Sicht erforderlichen Informationen auch über Anordnungen nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG oder § 29 Abs. 2 TKG beschafft. Dass die Anlegung eines unternehmensübergreifenden Effizienzmaßstabs offensichtlich rechtswidrig und die von der Bundesnetzagentur durch die streitige Anordnung angeforderte, nach einheitlichen Vorgaben aufbereitete Kostenrechnung deshalb den mit ihr verfolgten Zweck verfehlen würde, kann nicht festgestellt werden. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass eine einheitlichen Vorgaben folgende Kostenrechnung der Verfolgung dieses Ziels nicht förderlich wäre, und sich die getroffene Anordnung deshalb als ermessensfehlerhaft erwiese.

Dass die Beklagte sich in diesem Zusammenhang auch auf die Einhaltung der Zehnwochenfrist des § 31 Abs. 6 TKG berufen hat, führt ebenfalls nicht zu einem Ermessensfehler. Zwar mag es zutreffen, dass es der Beklagten obliegt, für ausreichende personelle und sächliche Ressourcen zu sorgen, um die ihr zugewiesenen Aufgaben sach- und zeitgerecht erledigen zu können. Gerade im Hinblick auf § 33 Abs. 4 TKG, nach dem die Kostennachweise im Hinblick auf ihre Transparenz und die Aufbereitung der Daten eine Prüfung durch die Regulierungsbehörde sowie eine Quantifizierung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und eine Entscheidung innerhalb der Frist nach § 31 Abs. 6 TKG ermöglichen müssen, ist es sachgerecht, bei der Anordnung einer Maßnahme nach § 29 TKG auch die im Gesetz verankerten zeitlichen Vorgaben für die Entscheidung über Entgeltanträge mit in den Blick zu nehmen.

Die Anordnung ist auch verhältnismäßig. Sie ist zur Erreichung ihres Zwecks - Informationsbeschaffung zur Vorbereitung der Entgeltregulierung - geeignet, denn durch das vorgegebene Kalkulationsschema ist gewährleistet, dass eine einheitliche Datenbasis geschaffen wird, Informationsasymmetrien abgebaut werden und auf der Grundlage der eingeforderten Daten eine vergleichende Kostenbetrachtung stattfinden kann. Dem Einwand der Klägerin, anhand des vorgegebenen Kostennachweises sei eine verursachungsgerechte Zuordnung der Kosten nicht möglich, hat die Bundesnetzagentur dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass sie der Klägerin ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt hat, zur Vermeidung von Zuordnungen, die nach Auffassung der Klägerin unzutreffend sind, modifizierte Angaben zu machen.

Die streitige Anordnung ist auch erforderlich. Eine objektive Vergleichsbetrachtung im Sinne eines einheitlichen Maßstabs in Bezug auf die effizienten produktspezifischen Vorleistungskosten aller Mobilfunknetzbetreiber war in der Vergangenheit und wäre auch in Zukunft nach der nachvollziehbaren Einschätzung der Beschlusskammer auf der Basis ausschließlich unternehmensindividuell prüffähiger Kostennachweise nicht durchführbar. Danach ließe sich selbst bei Vorlage vollständiger Kostenunterlagen durch sämtliche Mobilfunknetzbetreiber angesichts der jeweils unterschiedlichen betreiberspezifischen Datenaufbereitung und Datenallokation kein betreiberübergreifender Vergleichsmaßstab für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung finden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ermittelten Entgelte diejenigen sind, die sich als sog. "wettbewerbsanaloger" Preis bei wirksamem Wettbewerb einstellen würden. Für die hierfür erforderliche Wettbewerbssimulation zwischen vier Unternehmen, die auf zwar formell getrennten, unter dem Gesichtspunkt der Güterhomogenität aber vergleichbaren Märkten tätig sind, reichen nach der nachvollziehbaren Einschätzung der Beschlusskammer für sich vollständige und prüffähige Unterlagen des einzelnen Unternehmens nicht aus, um den zutreffenden wettbewerbsanalogen Preis ermitteln zu können. Die Kostenunterlagen müssen danach auch vergleichbar in dem Sinne sein, dass sie an einem einheitlichen Maßstab gemessen werden können. Dass die Beklagte im an die vorliegende Anordnung anknüpfenden Entgeltgenehmigungsverfahren - rückblickend - nicht symmetrische, sondern asymmetrische Entgelte genehmigt hat und damit keinen unternehmensübergreifenden, sondern einen unternehmensindividuellen Effizienzmaßstab gewählt hat, steht der Erforderlichkeit der Anordnung nicht entgegen. Denn es ist im Verfahren der Entgeltgenehmigung und nicht im Rahmen der die Klägerin zur Aufbereitung und Offenlegung von Daten verpflichtenden Anordnung die Frage zu entscheiden, ob ein unternehmensübergreifender Effizienzmaßstab oder ein unternehmensindividueller, betreiberspezifischer Ansatz der richtige ist.

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 13. Juli 2010 - 21 L 797/10 -, Juris Rn. 20.

Dies schließt es nicht aus, dass die Beklagte durch Anordnungen nach § 29 Abs. 1 oder Abs. 2 TKG die Voraussetzungen dafür schafft, dass sie dem im Verfahren über die Genehmigung der beantragten Entgelte von ihr für zutreffend gehaltenen Effizienzmaßstab Geltung verschaffen kann.

Es ist nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur das mit der streitigen Anordnung verfolgte Ziel durch ein milderes, gleich wirksames Mittel erreichen konnte. Nach ihrer nachvollziehbaren Einschätzung war der angestrebte Vergleich der Daten aller in der Bundesrepublik tätigen marktmächtigen Mobilfunknetzbetreiber nur auf der Grundlage einer einheitlich ausgestalteten Kostenrechnung anzustellen und hierfür die Anforderung der entsprechend aufbereiteten Daten mangels entsprechender anderer verfügbarer Informationen erforderlich. Hierfür war sie auf die angeordnete Mitwirkung der Klägerin (und der anderen Mobilfunknetzbetreiber) angewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass die Voraussetzungen für den angestrebten Vergleich ohne die erlassene Anordnung oder im Wege einer weniger eingriffsintensiven Maßnahme hätten geschaffen werden können.

Schließlich ist die Anordnung auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Der mit ihr verbundene zusätzliche personelle, zeitliche und finanzielle Mehraufwand für die Klägerin stellt sich in Abwägung mit den gewonnenen Vorteilen für eine transparente und ausgewogene Entgeltregulierung nicht als übermäßig belastend dar. Im Verhältnis zum angestrebten Ziel der Datenaufbereitung für eine effiziente fristgerechte Entgeltgenehmigung belastet die Anordnung die Klägerin nicht unverhältnismäßig. Die Klägerin musste ohnehin Daten für den Entgeltantrag aufbereiten und Kostenunterlagen erstellen. Zudem konnte sie sich auf die Notwendigkeit, ihre Kostenrechnung den Vorgaben der Bundesnetzagentur entsprechend auszugestalten, angesichts des durchgeführten Konsultationsverfahrens frühzeitig einstellen. Der Umstand, dass die Klägerin ihren in die Kostenunterlagen für den vorangegangenen Entgeltantrag investierten Aufwand nicht ohne Einschränkungen erneut nutzen kann, führt nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Anordnung des Elektronischen Kostennachweises. Auch angesichts der in § 29 Abs. 1 und 2 TKG vorgesehenen weitreichenden Eingriffsmöglichkeiten besteht insoweit kein etwaiger Vertrauensschutz.

Soweit die Klägerin darüber hinaus Einwände gegen einzelne Punkte der angeordneten Ausgestaltung der Kostenrechnung erhebt, wie z.B. gegen ihre Struktur als topdown-Modell, gegen fehlerhafte bzw. ungeeignete Datennormierung, gegen fehlerhafte Vorgabe einer Annuitätenrechnung und gegen nicht sachgerechte Routingfaktoren kann vorliegend offenbleiben, ob diese Einwände zutreffen. Sie führen jedenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der streitigen Anordnung. Denn durch diese wird die Klägerin nur zur Aufbereitung und Offenlegung von Daten verpflichtet. Die auf Grundlage dieser Daten erteilte Entgeltgenehmigung kann die Klägerin ohne Einschränkungen zur gerichtlichen Überprüfung stellen und dort die genannten Einwände geltend machen,

vgl. VG Köln, Beschluss vom 13. Juli 2010 - 21 L 797/10 -, Juris, dort Rn. 21.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen nach §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

VG Köln:
Urteil v. 19.02.2014
Az: 21 K 3308/10