Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 31. März 2006
Aktenzeichen: I-26 W 5/06 AktE

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 31.03.2006, Az.: I-26 W 5/06 AktE)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2) - und unter Zurück-weisung ihres weitergehenden Rechtsmittels sowie der sofortigen Beschwerde des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre und der unselb-ständigen Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu 1), 2), 4), 7) und 9) - wird der Beschluss der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dort-mund vom 1. April 2004 teilweise abgeändert:

Die angemessene Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre der Antrags-gegnerin zu 1) wird dahingehend festgesetzt, dass für Aktien der Antragsgeg-nerin zu 1) im Nennwert von insgesamt 450 DM je eine Stamm- und eine Vor-zugsaktie der Antragsgegnerin zu 2) im Nennwert von 50 DM sowie eine bare Zuzahlung von 96,55 € (entspricht 188,84 DM) zu gewähren sind.

Die angemessene Barabfindung der ausgeschiedenen Aktionäre der Antrags-gegnerin zu 1) wird auf 105,44 € (entspricht 206,22 DM) für jede Aktie im Nennwert von 50 DM festgesetzt.

Die Barabfindung und die bare Zuzahlung sind ab dem 23. Januar 1996 bis zum 31. Dezember 1998 mit 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deut-schen Bundesbank, ab dem 1. Januar 1999 bis zum 11. April 2002 mit 2 % über dem jeweiligen Basiszinssatz und seit dem 12. April 2002 mit 2 % über dem Basiszinssatz des § 247 BGB zu verzinsen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller sowie die Vergütung und Auslagen des gemeinsa-men Vertreters der außenstehenden Aktionäre hat die Antragsgegnerin zu 2) zu tragen.

Der Geschäftswert wird für beide Instanzen auf 4.667.454 € festgesetzt.

Gründe

A.

Die Antragsteller sind ausgeschiedene Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1).

Die Antragsgegnerin zu 1) beschäftigt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Maschinen und Geräten zur Gewinnung, Behandlung und Verarbeitung von Milch (z.B. Melkmaschinen, Kühlgeräten, Butterungsmaschinen). Außerdem stellt sie Separatoren und Schleuderungsmaschinen zum Trennen und Klären von Flüssigkeiten und zur Behandlung von Suspensionen aller Art her. Ihr Grundkapital betrug 127.680.000 DM, aufgeteilt auf Aktien verschiedenster Stückelungen. Der kleinste Wert betrug 50 DM.

Die Antragsgegnerin zu 2) ist auf dem Gebiet der Entwicklung, Herstellung und des Vertriebs von Maschinen, Systemen und Komponenten der Energie-, Umwelt- und Prozesstechnik tätig. Sie umfasst die drei Unternehmensbereiche "Wärme- und Energietechnik", "Luft- und Kältetechnik" und "Nahrungsmittel- und Prozesstechnik". Ihr Grundkapital betrug 207.500.000 DM, aufgeteilt in 2.075.000 Stamm- und Vorzugsaktien zu je 50 DM.

Die Antragsgegnerin zu 2) erwarb seit 1994 sukzessive Aktien der Antragsgegnerin zu 1). Im Mai 1994 veräußerte die Großaktionärsfamilie ---------- 53% des Aktienkapitals der Antragsgegnerin zu 1) an die Antragsgegnerin zu 2). Zum Eingliederungsstichtag hielt sie 95,73% des Grundkapitals der Antragsgegnerin zu 1).

Am 20. Juni 1995 beschloss die Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1) die Eingliederung in die Antragsgegnerin zu 2), der deren Hauptversammlung am 23. Juni 1995 zustimmte. Auf der Grundlage des von der Eingliederungsprüferin ---------- Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaft m.b.H. unter dem 8. Mai 1995 erstatteten Gutachtens bot die Antragsgegnerin zu 2) den Aktionären der Antragsgegnerin zu 1) ein Umtauschverhältnis von 10 : 2 (jeweils eine Stamm- und Vorzugsaktie) bei einer baren Zuzahlung von 15 DM sowie eine Barabfindung in Höhe von 122,50 DM je Aktie mit einem Nennwert von 50 DM an. Die Zulässigkeit der angebotenen Abfindung in Stamm- und Vorzugsaktien der Antragsgegnerin zu 2) ist

- mit Wirkung für alle außenstehenden Aktionäre - Gegenstand eines Schiedsgerichtsverfahrens.

Die Eingliederung wurde am 13. Dezember 1995 in das Handelsregister eingetragen und zuletzt am 22. Januar 1996 in den Geschäftsblättern veröffentlicht.

Die Antragsteller haben das ihnen von der Antragsgegnerin zu 2) unterbreitete Abfindungsangebot für unzureichend gehalten und die gerichtliche Festsetzung einer angemessenen Abfindung durch die Gewährung von Aktien der Antragsgegnerin zu 2) sowie durch einen angemessenen Spitzenausgleich beantragt. Ihre Kritik gegen das Gutachten der ----------GmbH richtet sich im Wesentlichen auf die fehlende Transparenz des zugrunde liegenden Zahlenwerks, die Ermittlung des Kapitalisierungszinsfußes und die Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens.

Das Landgericht hat den Sachverständigen ---------- mit der Erstellung eines Gutachtens zum Ertragswert beauftragt und die angemessene Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre unter Berücksichtigung seines Gutachtens durch den angefochtenen Beschluss vom 1. April 2004 dahingehend festgesetzt, dass für drei Aktien der Antragsgegnerin zu 1) im Nennwert von 50 DM im Wechsel je eine Stamm- oder Vorzugsaktie der Antragsgegnerin zu 2) im Nennwert von 50 DM und eine bare Zuzahlung von 10 € zu gewähren sind. Die angemessene Barabfindung hat das Landgericht auf 140 € je Aktie im Nennwert von 50 DM festgesetzt. Die gegen die Antragsgegnerin zu 1) gerichteten Anträge hat die Kammer zurückgewiesen, weil diese nicht Schuldnerin der Ausgleichsforderung sei.

Auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens hat das Landgericht den Ertragswert der Antragsgegnerin zu 1) auf 700 Mio. DM und den Ertragswert der Antragsgegnerin zu 2) auf 3.500 Mio. DM geschätzt. Die Kammer hat insbesondere den von dem Sachverständigen angenommenen Kapitalisierungszinsfuß nicht für sachgerecht gehalten. An Stelle des dem Gutachten zugrunde liegenden Risikozuschlags von 3% für beide Unternehmen hat die Kammer aus den in der Rechtsprechung angenommenen Werten einen Mittelwert von 1,65 % gebildet und auf dieser Basis die Ertragswerte neu berechnet.

Gegen den Beschluss richten sich die fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin zu 2) und des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre sowie die Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu 1), 2), 4), 7) und 9).

Die Antragsgegnerin zu 2) beanstandet offensichtliche Fehler in Tenor und Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung. Bei der Bemessung des Kapitalisierungszinssatzes habe die Kammer den Ertragssteuerabschlag falsch berechnet. Das ihr

zustehende Ermessen habe sie bei der Berechnung des Kapitalisierungszinssatzes, insbesondere des Risikozuschlages überschritten, indem sie von dem Gutachten des Sachverständigen ---------- abgewichen sei. Für die vorgenommene Schätzung bestünden keine geeigneten Schätzgrundlagen. Außerdem seien Investitionskosten für die Erhaltung und Ausweitung des Anlagevermögens auf der Grundlage der Wiederbeschaffungskosten und nicht auf der Basis handelsrechtlicher Abschreibungen zu ermitteln. Schließlich sei ein Steuerguthaben nur dann zu berücksichtigen, wenn es den ausgeschiedenen Aktionären auch zugeflossen sei.

Sie beantragt,

den Beschluss des Landgerichts Dortmund vom 1. April 2004 aufzuheben und die Anträge der Antragsteller zurückzuweisen.

Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre bemängelt ebenso wie die Antragsteller zu 1) und 7) die Ermittlung des Kapitalisierungszinsfusses durch die Kammer. Letztere weisen zusätzlich darauf hin, der Vergleich der Planzahlen mit der tatsächlichen Entwicklung zeige, dass der Sachverständige keine Plausibilisierung der Zahlen vorgenommen habe. Der Antragsteller zu 1) hält insoweit an seiner Behauptung fest, die Unternehmensplanungen seien eigens für die Eingliederung innerhalb nur weniger Tage angefertigt worden. Die Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens berücksichtige den Immobilienwert nur unzureichend. Die von dem Sachverständigen ermittelte Wertrelation sei schon deshalb unrealistisch, weil die Antragsgegnerin zu 1) mehr als 2/3 des Gewinns der Antragsgegnerin zu 2) erwirtschaftet habe.

Sie bitten um Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2) und Festsetzung einer höheren Abfindung als angemessen.

Der Sachverständige ---------- hat das erstinstanzlich erstattete Gutachten des Sachverständigen ---------- gemäß Senatsbeschluss vom 17. Januar 2005 ergänzt und den Unternehmenswert der beiden Antragsgegnerinnen neu berechnet.

B.

I.

Die sofortigen Beschwerden des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre sowie der Antragsgegnerin zu 2) sind gemäß §§ 17 Abs. 2 Satz 2, 12 Abs. 1 SpruchG, § 22 FGG zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt worden sind.

Soweit die Beteiligten zu 1), 2), 4), 7) und 9) ihre sofortigen Beschwerden erst nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist des § 22 Abs.1 FGG eingelegt haben, sind diese als unselbstständige Anschlussbeschwerden zulässig (BGHZ 71, 314; BayOblG, AG 1996, 127).

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2) ist im tenorierten Umfang begründet, da die vom Landgericht festgestellte Abfindung der Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) nach dem Ergebnis der ergänzenden Begutachtung des Sachverständigen ---------- nicht angemessen i.S.d. § 320 b Abs. 1 AktG ist. Die sofortige Beschwerde des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre und die unselbständigen Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu 1), 2), 4), 7) und 9), mit denen sie eine ihnen günstigere Abfindung erreichen wollen, haben indessen keinen Erfolg.

Die Gewährung von jeweils einer Stamm- und einer Vorzugsaktie der Antragsgegnerin zu 2) im Nennwert von 50 DM für Aktien der Antragsgegnerin zu 1) im Gesamtwert von 450 DM bei einer baren Zuzahlung von 96,55 € (entspricht 188,84 DM) oder eine Barabfindung in Höhe von 105,44 € (entspricht 206,22 DM) für jede Aktie im Nennwert von 50 DM stellt die angemessene Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) dar.

1. Nach § 320 b Abs.1 AktG steht jedem aus der eingegliederten Gesellschaft ausscheidenden Aktionär eine angemessene Abfindung zu. Die Abfindung hat durch Aktien der Hauptgesellschaft zu erfolgen. Sofern ein glatter Umtausch nicht möglich ist, können Spitzenbeträge oder Aktienspitzen durch bare Zuzahlung ausgeglichen werden (MünchenerKommentar/Grunewald, AktG, 2. Aufl., 2000, § 320 b Rn. 3 und 10). Die Abfindung der Aktien ist nach der Verschmelzungswertrelation zu ermitteln. Den außenstehenden Aktionären müssen so viele Aktien der Konzernspitze angeboten werden, wie ihnen zustünden, wenn beide Gesellschaften miteinander verschmolzen würden (Hüffer, AktG, 6. Aufl., 2004, § 305 Rn. 17).

Für die Verschmelzungswertrelation ist die Bewertung beider Unternehmen erforderlich. Dieser Wert bestimmt sich maßgeblich danach, wie die Gesellschaft ohne Abschluss des Unternehmensvertrages wertmäßig zu beurteilen wäre. Der nach diesen Grundsätzen ermittelte Wert stellt die angemessene Abfindung dar, weil der ausscheidende Aktionär die Summe erhalten muss, die dem Wert seiner Beteiligung am Unternehmen voll entspricht. Nur die volle Abfindung ist angemessen (BVerfGE 14, 263, 284; BGHZ 71, 40, 51; BayOblG WM 1996, 526, 528; OLG Düsseldorf AG 1990, 397; Kölner Kommentar zum Aktiengesetz/ Koppensteiner, 2. Aufl., § 305 Rn. 27). Einer Berücksichtigung des Börsenkurses als Untergrenze der Bewertung einer Gesellschaft bedarf es im vorliegenden Fall nicht, da die Antragsgegnerin zu 1) nicht börsennotiert war.

Bei der Bewertung der Antragsgegnerinnen ist der gerichtliche Sachverständige ---------- zutreffend und von den Beteiligten unbeanstandet von der Ertragswertmethode ausgegangen und hat die fiktive Entwicklung des Unternehmens bei der Fortführung als selbstständige Einheit erfasst. Die Ertragswertmethode ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt (OLG Zweibrücken WM 1995, 980, 981; Hüffer, a.a.O., § 305 Rn. 19; Seetzen, WM 1994,46, 48). Nach dieser Methode bestimmt sich der Unternehmenswert primär nach dem Ertragswert des betriebsnotwendigen Vermögens, ergänzt um die gesonderte Bewertung von Beteiligungen und dem nicht betriebsnotwendigen Vermögen, das zum Liquidationswert angesetzt wird. Der Barwert ist dabei nach dem so genannten Ertragswertverfahren unter Berücksichtigung der prognostizierten Einnahmen und Ertragsüberschüsse zu ermitteln. Das Ergebnis der Prognose ist mit einem an der Rendite des öffentlichen Kapitalmarktes orientierten Kalkulationszinsfuß zu kapitalisieren. Schließlich ist gesondert der Substanzwert (Liquidationswert) des nicht betriebsnotwendigen Vermögens zu berücksichtigen, das in den Ertragswert nicht eingegangen ist, weil ihm ein diesem gegenüber höherer Veräußerungswert zukommt (BGH NJW 1982, 2441; BGH NJW 1985, 192, 193; OLG Düsseldorf ZIP 1988, 1555, 1556; WM 1990, 1282, 1286; AG 1992, 200, 203).

Der Sachverständige ---------- hat in seinem Gutachten vom 23. August 2000 für die Antragsgegnerin zu 1) einen Unternehmenswert von 551,6 Mio. DM errechnet, der sich aus einem Ertragswert in Höhe von 467,9 Mio. DM sowie dem Wert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens in Höhe von 83,7 Mio. DM zusammensetzt. Auf Grund der nachhaltig positiven Gesamtkapitalrendite hat der Sachverständige auf die Ermittlung des Liquidationswertes verzichtet. Für die Antragsgegnerin zu 2) ist der Sachverständige zu einem Unternehmenswert von 2.850,1 Mio. DM gelangt, der sich aus dem Ertragswert in Höhe von 2.685,7 Mio. DM und einem nicht betriebsnotwendigen Vermögen in Höhe von 164,4 Mio. DM zusammensetzt. Auch hier hat der Sachverständige zutreffend darauf verzichtet, den Liquidationswert zu ermitteln, da es sich auch bei der Antragsgegnerin zu 2) um ein ertragsstarkes Unternehmen handelt, so dass die Liquidation keine Alternative zur Fortführung des Unternehmens darstellt.

Gegen den methodischen Ansatz des Gutachtens hat keiner der Beteiligten Einwände erhoben. Die gegen die Bewertung des Gutachtens geltend gemachten Bedenken sind berechtigt, soweit es die Berechnung des Kapitalisierungszinssatzes angeht. Soweit diese die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen ---------- notwendig gemacht hat, führt sie zur Festsetzung einer geringeren Abfindung, weil der Ertrags- und damit auch der Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu 1) nach seinen überzeugenden und für den Senat nachvollziehbaren Ausführungen niedriger und der der Antragsgegnerin zu 2) höher ausfallen muss.

2. Den Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu 1) schätzt der Senat auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen ---------- unter Berücksichtigung des Ergebnisses der ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen ---------- zum Stichtag auf 526,6 Mio. DM, wobei auf den Ertragswert 442,9 Mio. DM entfallen.

2.1. Ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller zu 1) auch im Beschwerdeverfahren dagegen, dass der Sachverständige ---------- seiner Begutachtung und ihm folgend das Landgericht der Ertragsprognose die Planzahlen zugrunde gelegt haben, welche die Antragsgegnerinnen dem Sachverständigen zur Verfügung gestellt haben. Die hiergegen auch vom Antragsteller zu 7) erhobenen Einwendungen sind unbegründet, so dass der Sachverständige ---------- bei seiner Neuberechnung der Unternehmenswerte ohne weiteres auf die zu kapitalisierenden Ergebnisse zurückgreifen konnte, die der Sachverständige ---------- aus den Planzahlen hergeleitet hat.

Der Antragsteller zu 1) hält im Beschwerdeverfahren weiter daran fest, dass es sich bei den dem Gutachten zugrunde liegenden Planzahlen um eine "Sonderanfertigung" für die Eingliederungsprüferin ---------- gehandelt habe, auf die der gerichtliche Sachverständige ohne weitere Plausibilitätsprüfung oder eine Überprüfung der Authentizität der Zahlen seine Bewertung gegründet habe. Aus der Gegenüberstellung der Ist-Ergebnisse 1995-1999 mit den Planzahlen werde eine eklatante Plan-Ist-Abweichung deutlich. Außerdem habe er dem Gericht aus dem Jahre 1993 stammende Erkenntnisquellen vorgelegt, die auf ein erhebliches Ergebnisverbesserungspotenzial für die Zeit ab 1995 hindeuteten. Ein völlig anderer, nämlich weitaus günstigerer Planungsansatz ergebe sich auch aus der Aussage des Zeugen ----------, die die Kammer unzutreffend gewürdigt habe.

Authentizität und Autorisierung der Planzahlen

Nach § 320 b Abs. 1 S. 5 AktG muss die Barabfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Eingliederung berücksichtigen. Dies bedingt, wie der Sachverständige ---------- in seinem Schreiben vom 17.10.2002 (Bl. 581 GA) zutreffend ausgeführt hat, dass Planungsrechnungen entweder zeitnah zu aktualisieren oder aber, falls noch nicht vorhanden, zu erstellen sind. Zu Recht hat er weiter darauf verwiesen, dass der Vorstand der Antragsgegnerin zu 1) in seinem Eingliederungsbericht nach § 320 Abs. 1 S. 3 AktG die auf den Planungsrechnungen basierende Wertermittlung darstellen musste, so dass die Zahlen auf diesem Wege vom Vorstand autorisiert worden sind. Darüber hinaus ist der Prüfbericht ausweislich des Berichts des Vorstandes der Antragsgegnerin zu 2) aus Mai 1995 (dort S. 4) nach § 320 Abs. 4 S. 1 AktG in den Geschäftsräumen der einzugliedernden Gesellschaft ausgelegt worden, so dass der Vorstand der Antragsgegnerin zu 1) konkludent auch das dem Bericht zu Grunde liegende Zahlenmaterial genehmigt hat und an der Autorisierung der Planungsrechnungen somit keine Zweifel bestehen.

Dass die "Sonderanfertigung" der Planungszahlen nicht im Einverständnis mit dem Vorstand der Antragsgegnerin zu 1) erfolgte, lässt sich der Aussage des Zeugen ---------- nicht entnehmen. Der Zeuge hat bekundet, dass er aus eigener Erkenntnis nichts dazu sagen könne, ob die Planzahlen speziell im Hinblick auf die Eingliederung zusammengefasst worden seien. Unter Hinweis auf den Auszug zu Punkt 3 der Sitzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin vom 06.09.1990 (Planung 1990 - 1994) hat er ausgeführt, dass es nachfolgende weitere Planungen, mit Ausnahme einer solchen für das Jahr 1993, nicht gegeben habe. Es hätten nur Jahresplanungen bestanden. Da folglich über den für die Ermittlung des Ertragswerts des Unternehmens erforderlichen Zeitraum bei der Antragsgegnerin zu 1) keine zusammenhängende Planung bestand, ist es vor dem Hintergrund der für die Eingliederung erforderlichen aktuellen Planungsunterlagen nachvollziehbar, dass die Zahlen für die Eingliederungsprüferin kurzfristig zusammengestellt werden mussten.

Plausibilisierung der Planzahlen

Der Antragsteller zu 1) rügt weiter, der Sachverständige ---------- und ihm folgend die Kammer habe nicht ausreichend beachtet, dass aus der Gegenüberstellung der Planzahlen mit den Ist-Ergebnissen eine eklatante Abweichung deutlich werde. Dies lege die Vermutung nahe, der Sachverständige habe die ihm vorgelegten Planzahlen unkritisch übernommen, obwohl er zu einer Plausibilisierung verpflichtet gewesen sei. Dieser Einwand überzeugt gleichfalls nicht. Der Sachverständige konnte die Planzahlen seiner Bewertung der Unternehmen zugrunde legen, denn sie sind plausibel.

Der Sachverständige ---------- hat in seinem vorzitierten Schreiben dazu ausgeführt, dass die Ermittlung der künftigen Ergebnisse durch eine Prüfung der letzten fünf Jahre vor dem Bewertungsstichtag zu erfolgen habe. Im vorliegenden Fall habe er den rezessionsbedingten Ergebniseinbruch im Jahr 1992 unberücksichtigt gelassen und die bereinigten Ergebnisrechnungen 1993 und 1994 als repräsentativ für die Zukunft angesehen. Dies ergibt sich aus S. 22 des Gutachtens. Der Sachverständige hat zudem, wie sich ebenfalls aus dem Gutachten ergibt, Bereinigungen der Konzernergebnisrechnungen für 1995 - 1999 vorgenommen.

Demgegenüber ist die Gegenüberstellung von Plan und Ist nicht geeignet, an der Plausibilität der Planzahlen zu zweifeln. Das Landgericht hat völlig zutreffend darauf hingewiesen, dass sich eine retrospektive Plausibilitätsprüfung angesichts der Dauer der Spruchverfahren verbietet. Bei der Ermittlung des Ertragswerts handelt es sich um eine Prognose, die auf der Grundlage der Erkenntnisse zu erfolgen hat, wie sie zum Bewertungsstichtag zur Verfügung standen. Eine retrospektive Plausibilitätskontrolle indessen würde zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der ausgeschiedenen Aktionäre führen, deren Ausgleich oder Barabfindung nicht in einem Spruchverfahren überprüft wird, da ihnen der Zeitablauf als Erkenntnismöglichkeit nicht zu Gute kommt. Unabhängig davon kann eine Prognose zu einem Stichtag auch nur solche Risiken berücksichtigen, die schon zu diesem Zeitpunkt erkennbar waren (sog. Wurzeltheorie). Anderenfalls bliebe eine Ertragswertberechnung zum Stichtag mit erheblichen Unsicherheiten behaftet, weil konjunkturelle Schwankungen, Weltkrisen, unternehmerische Entscheidungen nicht in dem erforderlichen Umfang vorhersehbar sind. Damit wäre zudem das Stichtagsprinzip außer Kraft gesetzt, weil nicht mehr ein bestimmter Stichtag für den Wert des Unternehmens maßgeblich wäre, sondern die retrospektive Betrachtung einer mehrjährigen Periode.

Ungeachtet dieser systematischen Bedenken gibt aber auch die Betrachtung der Planzahlen und des Ist-Zustandes keinen Anlass zu der Annahme, dass der Ertragswertberechnung keine plausiblen Zahlen zu Grunde gelegen hätten. Ist- und Planzahlen weichen lediglich in den Jahren 1995, 1996 und 1999 deutlich voneinander ab. In den Jahren 1997 und 1998 bleiben dagegen die Ergebnisse hinter den Planzahlen zurück. Die tatsächlichen Ergebnisse aus 1995, 1996 und 1999 weichen in der Tat erheblich von den in der Zeit von 1990 bis 1994 erzielten Ergebnissen ab, die der Sachverständige systematisch zutreffend zur Kontrolle der Planzahlen herangezogen hat. Die punktuell erheblich überdurchschnittlichen Ergebnisse in den Jahren 1995, 1996 und 1999 sowie die Einbrüche in den Jahren 1997 und 1998 lassen sich jedoch nicht mit den von dem Antragsteller zu 1) angeführten Strukturverbesserungsmaßnahmen aus dem Jahr 1993 erklären. Der Zeuge ---------- hat insoweit ausgeführt, dass die Umstrukturierungsmaßnahmen zu einer Ergebnisverbesserung von 30 Mio. DM jährlich hätten führen sollen, was in die vorliegenden Planzahlen nicht eingeflossen sei. Träfe dies zu, so hätte dies aber zu einer kontinuierlichen Verbesserung des Jahresergebnisses auf diesem Niveau führen müssen und erklärt nicht die erheblichen Unterschiede zwischen den Jahren 1995, 1996 und 1999 sowie 1997 und 1998. Die Antragsgegnerinnen haben die überplanmäßigen Ergebnisse dieser Jahre mit nicht bewertungsrelevanten Sondereffekten erklärt, wie der notwendigen Anpassung der Bewertungsprinzipien (1995), der Veräußerung von Beteiligungen und Werkswohnungen (1996) und der Veräußerung einer Beteiligung (1999). Diesem nachvollziehbaren Vorbringen ist der Antragsteller zu 1) nicht substantiiert entgegengetreten, so dass der Senat seinem Einwand nicht weiter nachzugehen braucht. Bei dem Spruchverfahren handelt es sich um ein streitiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei dem der Amtsermittlungsgrundsatz jedoch - was der Antragsteller zu 1) verkennt - nur eingeschränkt Geltung entfaltet, wie das Spruchverfahrensgesetz in § 9 nunmehr unmissverständlich zum Ausdruck bringt.

Schließlich hat der Sachverständige in seinem Gutachten auch nachvollziehbar dargelegt, warum die Planzahlen für 1995 - 1999 teilweise hinter den Ergebnissen aus 1990 - 1994 zurückgeblieben sind. Der Vergleich der Perioden macht deutlich, dass der Materialaufwand im Geschäftsplan 1995 - 1999 deutlich angestiegen ist und sich nachteilig auf das geplante Geschäftsergebnis ausgewirkt hat. Der Sachverständige hat hierzu aber ausgeführt, dass sich Strukturveränderungen bei den Ergebniskomponenten der Planperiode gegenüber der Referenzperiode dadurch ergeben, dass eine Umsatzsteigerung im Wege des Fremdbezugs von Waren einkalkuliert wurde (S. 24).

2.2. Im Ergebnis ist es ebenso wenig zu beanstanden, dass - wie die Antragsgegnerin zu 2) bemängelt - der Sachverständige ---------- und ihm folgend das Landgericht den Investitionsbedarf nur in Höhe der in der Vergangenheit vorgenommenen handelsrechtlichen Abschreibungen in Rechnung gestellt hat.

Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird dem Grundsatz der Substanzerhaltung allerdings grundsätzlich nur dadurch Rechnung getragen, dass die steuerlich nur auf die Beschaffungskosten zulässigen Abschreibungen auf Wiederbeschaffungskosten umgestellt werden (OLG Düsseldorf DB 2000, 81, 82; s.a. Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, 4. A., S. 156 f.). Mit dem Grundsatz der Substanzerhaltung soll die Gleichbehandlung zwischen verbleibenden und ausscheidenden Aktionären gewährleistet werden. Gleichwertigkeit von Ausgleich und Abfindung setzen voraus, dass die Ertragsquelle erhalten bleibt. Die für die Erhaltung erforderlichen Kosten berechnen sich daher grundsätzlich nicht nach den handelsrechtlichen Abschreibungen, sondern nach den Wiederbeschaffungskosten.

Wie der Sachverständige ---------- in seinem Gutachten überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt hat, ist eine Ausnahme hiervon dann gerechtfertigt, wenn der technische Fortschritt im Zeitablauf - und die damit einhergehende reale Verteuerung der Anlagen im Vergleich zum historischen Anschaffungswert - durch Beschleunigung und qualitative Verbesserung der Fertigungsprozesse kompensiert wird. Diese für viele unterschiedliche Fertigungsprozesse geltende Erfahrung sei auch auf das abnutzbare Sachanlagevermögen der Antragsgegnerin zu 1) anzuwenden, so dass davon auszugehen ist, dass die Wiederbeschaffungskosten den Beschaffungskosten entsprechen und die Planung mit Blick auf die Abschreibungen demzufolge nicht anzupassen ist. Bedenken gegen diese Annahme sind weder ersichtlich noch von den Beteiligten aufgezeigt.

2.3. Zu Recht wenden die Beteiligten sich indessen gegen die Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes sowohl durch den Sachverständigen ---------- als auch durch die Kammer. Dieser beläuft sich weder auf 5,5 % (so der Sachverständige ----------) noch auf 4,15 % (so das Landgericht), sondern ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ---------- mit 5,7 % für das Normjahr und 6,05 % für die Phase I zugrunde zu legen.

2.3.1. Fehl geht die Annahme des Sachverständigen ---------- und der Kammer, dem Kapitalisierungszinssatz sei ein Basiszinssatz von nur 7 % zugrunde zu legen, weil dem der durchschnittliche Zinssatz der börsennotierten Bundeswertpapiere in der Zeit von 1960 bis 1999 entspreche. Hiergegen wenden die Antragsteller ein, nach den Berechnungen der Deutschen Bundesbank habe die Rendite öffentlicher Anleihen im Juni 1995 bei einer Laufzeit von 8 - 15 Jahren 6,74 % betragen. Die Antragsgegnerin zu 2) ist dagegen der Auffassung, der Sachverständige habe die Referenzperiode willkürlich gewählt. Ein geeigneter Zeitraum für die Ermittlung prognosetauglicher Vergangenheitswerte sei eher der Zeitraum von 1968 bis 1993, weil dieser zwei Hoch- und zwei Niedrigzinsphasen umfasse. Einen Durchschnittszinssatz von 7,5% habe der Senat in der Vergangenheit auch für vergleichbare Zeiträume angenommen (Metro/Kaufhof: AG 2002, 398, 401).

Diese Kritik gegen die Ermittlung des Basiszinssatzes ist berechtigt. Auszugehen ist von einem Basiszinssatz von 7,35 %, weil Anleihen mit einer Restlaufzeit von mehr als fünfzehn Jahren nach den unbestrittenen Ausführungen des Sachverständigen ---------- zum Stichtag eine Umlaufrendite in dieser Höhe auswiesen.

Mit Hilfe des Kapitalisierungszinssatzes soll die Beziehung zwischen dem bewerteten Unternehmen und anderen Kapitalanlagemöglichkeiten hergestellt werden. Die an den ausscheidenden Aktionär zu zahlende Abfindung soll es ihm ermöglichen, durch anderweitige Anlage dieses Betrages den Ertrag zu erwirtschaften, der seinem Anteil an dem zu erwartenden Unternehmensgewinn entspricht, von dem er in Zukunft ausgeschlossen wird. Er setzt sich aus dem Basiszinssatz und verschiedenen Zu- und Abschlägen zusammen. Die Erträge werden als Verzinsung des eingesetzten Kapitals betrachtet. Es wird geprüft, welches Kapital bei der Anlage in langfristigen festverzinslichen Wertpapieren vermutlich dieselben Erträge erbrächte. Der Basiszinssatz bezieht sich dabei auf die aus der Sicht des Stichtages auf Dauer erzielbare Rendite öffentlicher Anleihen. Die mit Spruchverfahren befassten Senate des Oberlandesgerichts Düsseldorf haben daher in ständiger Rechtsprechung als Basiszinssatz die durchschnittliche Rendite öffentlicher Anleihen zugrunde gelegt. Abzustellen ist auf den Bewertungsstichtag und die darauf bezogenen Ertragserwartungen, nicht auf die Renditen künftiger Perioden. In der Rechtsprechung ist bisher in der Regel ein Satz von 7,5 bis 8% angenommen worden (OLG Düsseldorf WM 1988, 1052, 1058; AG 1991, 196; WM 1992, 986, 991; BayOblG AG 1996, 127, 129; Seetzen WM 1994, 45, 48).

In Anbetracht der hier für die Unternehmensbewertung zu unterstellenden unbegrenzten Lebensdauer ist als Basiszinssatz die aus der Sicht am Bewertungsstichtag zu erzielende Rendite einer Bundesanleihe mit langer Restlaufzeit heranzuziehen. Da eine Restlaufzeit von 8 bis 15 Jahren die unterstellte unbegrenzte Lebensdauer nur unzureichend abbildet, sind Renditen mit einer Restlaufzeit von über 15 Jahren heranzuziehen (s.a. Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, 4. A., S. 118). Nach den unbeanstandet gebliebenen Ausführungen des Sachverständigen ---------- (S. 25 seines Gutachtens), die der Senat seinem Hinweis- und Beweisbeschluss vom 17. Januar 2005 zugrundegelegt hat, betrug die Umlaufrendite solcher Anleihen zu dem maßgeblichen Stichtag 7,35 %.

2.3.2. Zu Recht wenden sich die Beteiligten auch gegen die Ermittlung des Risikozuschlags durch die Kammer. Das Landgericht ist von dem durch den Sachverständigen ---------- ermittelten Risikozuschlag in Höhe von 3% abgewichen und hat auf der Grundlage der in der Rechtsprechung angenommenen Risikozuschläge einen Mittelwert von 1,65 % angenommen. Diese Vorgehensweise verkennt jedoch, dass die schematische Übernahme beobachteter Risikoprämien nach IDW S 1 Tz. 97 ausscheidet, da die Risikostruktur des jeweiligen Unternehmens zu betrachten ist. Diese muss - wie der Sachverständige ---------- in seinem Gutachten überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt hat - zur Berücksichtigung eines Risikozuschlags in Höhe von 3,5 % führen.

Der Unternehmensrisikozuschlag soll der Erfahrung Rechnung tragen, dass die Anlage von Kapital in einem Unternehmen mit größeren Risiken behaftet ist als die Anlage in fest verzinslichen Anleihen der öffentlichen Hand (OLG Düsseldorf WM 1990, 1282, 1288; AG 1992, 203; Der Konzern 2003, 841; vgl. auch IDW S 1, Teilziff. 94 ff.). Übereinstimmung besteht in Rechtsprechung und Schrifttum dahingehend, dass im Risikozuschlag nur außergewöhnliche Ereignisse berücksichtigt werden können, da die spezifischen Unternehmensrisiken ebenso wie die entsprechenden Chancen bereits bei der Ermittlung des Unternehmensertrags zu berücksichtigen sind (OLG Düsseldorf WM 1990, 1282, 1288; BayObLG AG 1996, 127, 129; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl. 1994, S. 176; Aha AG 1997, 26, 33). Zu solchen Ereignissen zählen z.B. Betriebsstörungen durch höhere Gewalt, Substanzverluste durch Betriebsstilllegungen, Aufwendungen für Umstrukturierungsmaßnahmen, Insolvenzen wichtiger Abnehmer, Belegschaftsveränderungen und Ähnliches sowie das stets vorhandene Insolvenzrisiko (OLG Düsseldorf WM 1992, 986, 991; BayObLG AG 1996, 127, 128). Für die Berechnung des Unternehmenswerts muss daher der Kapitalisierungszins höher liegen als die um den Geldentwertungsabschlag reduzierte Rendite öffentlicher Anleihen (OLG Düsseldorf, a.a.O., S. 992). Das Risiko, von einem der genannten Ereignisse betroffen zu werden, ist von Unternehmen zu Unternehmen unterschiedlich. Die Höhe des Zuschlags muss sich an den Verhältnissen des zu bewertenden Unternehmens orientieren.

Nach den Erkenntnissen des Senats werden Risikozuschläge entweder aus Erfahrungswerten gegriffen oder - wie es inzwischen in der Unternehmensbewertung allgemeine Praxis ist - aus Kapitalmarktdaten abgeleitet. Danach ergibt sich der Risikozuschlag aus dem Produkt der Marktrisikoprämie sowie dem Beta-Faktor. Basis der Bestimmung des Risikozuschlags ist der Vergleich zwischen der langfristigen Rendite von Bundeswertpapieren und Aktienanlagen, da sich Investoren das Risiko einer Aktienanlage im Vergleich zur Anlage in einer Bundesanleihe durch insgesamt langfristig höhere Renditen vergüten lassen. Die langfristige Renditendifferenz zwischen Bundesanleihen und Aktien beträgt nach Kapitalmarktuntersuchungen zwischen 3 und 6%. Diese Marktrisikoprämie kann jedoch nicht ohne weitere Modifikationen als Risikozuschlag verwandt werden. Sie muss an das unternehmensindividuelle Risiko angepasst werden. Dies wird durch Kapitalmarktmodelle geleistet, wobei wesentlicher Bestandteil des mittlerweile durchgängig verwandten Kapitalmarktmodells der Beta-Faktor ist.

Die Anpassung über Kapitalmarktdaten versagt bei der Antragsgegnerin zu 1), weil diese nicht börsennotiert ist. Die Individualisierung hat daher anhand anderer Kriterien zu erfolgen, wie Standort-, Branchen- und Umwelteinflüssen, Kapitalstruktur, Kundenabhängigkeit, Produktprogramm und Fungibilität der Unternehmensanteile (s. nur: Tz. 97 der IDW S1). Dies hat auch der Sachverständige ---------- nicht ausreichend berücksichtigt, denn er ist in seinem Gutachten - vereinfacht und ohne nähere Begründung - davon ausgegangen, dass es sich um ein Unternehmen von mittlerer Risikoklasse handelt und eine Modifikation nicht erforderlich sei, ohne sich mit den oben angeführten Kriterien auseinander zu setzen.

Nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen ---------- ist ein unternehmensspezifischer Risikozuschlag in Höhe von 3,5 % sachgerecht, weil bei der Antragsgegnerin zu 1) von einem leicht erhöhten unternehmensspezifischen Risiko auszugehen ist. Als unternehmensspezifische Geschäftsrisiken hat der Sachverständige mit Blick auf den Umstand, dass ca. 69 % des Umsatzes im Ausland erzielt worden sind und sich - zwei - Produktionsstätten im Ausland befinden, ein erhöhtes Länder- und Wechselkursrisiko und des weiteren in Anbetracht der Aussagen des Konzernlageberichts für das Geschäftsjahr 1994 eine erhöhte Planungsunsicherheit berücksichtigt. Dabei hat er das Länderrisiko nur als vergleichsweise geringe Einflussgröße angesehen, so dass der pauschale Einwand des Antragstellers zu 1), die Wertschöpfung der Betriebsstätte Brasilien habe nach seiner Erinnerung weniger als 2 % und die der Produktionsstätte Frankreich allenfalls 6 bis 7 % der Konzernwertschöpfung betragen, schon von daher keinen Erfolg haben kann. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Sachverständigen, die Aussagen des Konzernlageberichts der Antragsgegnerin zu 1) für das Geschäftsjahr 1994 seien ein Indikator für erhöhte Planungsunsicherheit und damit einen erhöhten Kapitalisierungszinssatz. Der Sachverständige hat hierzu ausdrücklich festgehalten, dass er aus den Ausführungen in dem Konzernlagebericht nicht ableiten könne, inwiefern die 1994 herrschende schwierige Branchensituation auf zukünftige Perioden übertragen werden könne, und diese daher nur als Indikator für eine erhöhte Planungsunsicherheit gewertet. Der hiergegen gerichtete Einwand des Antragstellers zu 1), der Konzernlagebericht sei von dem Bemühen der Antragsgegnerin zu 2) geprägt, auf eine niedrige Bewertung der zu übernehmenden Anteile hinzuwirken, ist ohne Substanz. Soweit er in diesem Zusammenhang weiter die in 1992 und 1993 ergriffenen Strukturverbesserungsmaßnahmen anführt, gilt das hierzu bereits oben Angeführte. Schließlich ist auch sein weiterer Einwand, die Antragsgegnerin zu 1) habe über "sehr hohe Steuerpositionen" verfügt, welche sie im Geschäftsjahr 1994 im Wege einer Sonderausschüttung hätte mobilisieren können, in diesem Zusammenhang schon unbeachtlich. Insoweit ist der Sachverständige ---------- bei der Ermittlung des objektivierten Unternehmenswerts - wie nachfolgend unter 2.4.2. noch ausgeführt wird - im Einklang mit Tz. 44 der IDW S1 von der Vollausschüttung derjenigen finanziellen Überschüsse ausgegangen, die nach Berücksichtigung des unveränderten Unternehmenskonzeptes (Substanzerhaltung, Finanzierungsstruktur) und Restriktionen (Bilanzgewinn, ausschüttbarer handelsrechtlicher Jahresüberschuss) zur Ausschüttung zur Verfügung standen.

Da die Anteile der Antragsgegnerin zu 1) nicht an einer deutschen Wertpapierhandelsbörse notiert waren, hat der Sachverständige ---------- darüber hinaus einen - wenn auch unterdurchschnittlichen - Fungibilitätszuschlag in Ansatz gebracht. In dem bewertungsrechtlichen Schrifttum und der Rechtsprechung ist ein Fungibilitätszuschlag bzw. die Berücksichtigung unterschiedlicher Fungibiltät anerkannt. Die Investition in ein Unternehmen, dessen Aktien nicht börsennotiert sind, bedeutet eine enge Bindung von Kapital, da der Investor nicht kurzfristig auf günstigere Anlagemöglichkeiten zurückgreifen kann (Piltz, Unternehmensbewertung, S. 17; LG Frankfurt AG 1983, 136, 138; Niedersächsisches Finanzgericht DStRE 2000, 24, 27).

Als einen das unternehmensspezifische Risiko mindernden Einfluss hat der Sachverständige demgegenüber die vergleichsweise günstige Finanzierung berücksichtigt und ist zu dem Schluss gelangt, dass - im Vergleich zum allgemeinen durchschnittlichen Marktrisiko, das auch er mit 3 % veranschlagt hat - hier von einem leicht erhöhten unternehmensspezifischen Risiko auszugehen ist, das mit einem Risikozuschlag von 3,5 % in Ansatz zu bringen ist.

2.3.3. Fehl geht der Einwand des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre, der von dem Sachverständigen ---------- in Ansatz gebrachte Inflationsabschlag von nur 1% werde der tatsächlichen Inflationsrate im betreffenden Zeitraum nicht gerecht.

Der Geldentwertungsabschlag soll dem Umstand Rechnung tragen, dass eine Geldentwertung bei der Anlage in einem Unternehmen nicht im selben Umfang eintritt wie bei Kapitalanlagen in festverzinslichen Wertpapieren, bei denen der Zins eine Geldentwertungsprämie enthält (OLG Düsseldorf WM 1988, 1052, 1059). Eine Vergleichsrechnung zwischen Geldanlage und Investition in einem Unternehmen muss daher die unterschiedliche Ausgangslage bei der Kapitalisierung berücksichtigen. Der Abschlag vom Kapitalisierungszins hängt davon ab, in welchem Umfang erwartet werden kann, dass die Gewinne des Unternehmens die Fähigkeit besitzen, die laufende Geldentwertung aufzufangen, so dass die Kapitalanlage in einem Unternehmen insoweit einer Geldentwertung entzogen werden kann (BayObLG AG 1996, 176, 179; Piltz, a.a.O., S. 179; Seetzen, a.a.O., S. 48). Dabei ist davon auszugehen, dass jedes Unternehmen in gewissem Umfang in der Lage ist, der Geldentwertung zu begegnen. Der Geldentwertungsabschlag ist umso höher anzusetzen, je mehr das Unternehmen in der Lage ist, der Geldentwertung entgegenzuwirken. Nur wenn nach den Besonderheiten des Einzelfalles abzusehen ist, dass der Unternehmer in gleichem Umfang wie der Geldtitelbesitzer durch die Inflation beeinträchtigt wird, muss der Abschlag entfallen (Piltz, a.a.O., S. 179).

Wie der Sachverständige ---------- überzeugend und nachvollziehbar dargelegt hat, ist für das nachhaltige Ergebnis ein Wachstumsabschlag in Höhe von 1,35 % - der durchschnittlichen Steigerung der Jahresüberschüsse deutscher Unternehmen im Zeitraum von 30 Jahren vor 2001 - anzusetzen. Da in der mittelfristigen Unternehmensplanung bereits ein reales Gewinnwachstum enthalten ist, ist der von ihm hergeleitete Wachstumsabschlag um diese Effekte zu kürzen, so dass der vom Sachverständigen ---------- in Ansatz gebrachte Wachstumsabschlag von 1 % für den Planungszeitraum bis 1999 als sachgerecht anzusehen und für das Normjahr ein solcher in Höhe von 1,35 % in Ansatz zu bringen ist.

Nach weiterem Abzug der persönlichen Ertragssteuer von 35 % ist der Sachverständige ---------- so zu einem Kapitalisierungszinssatz von 5,7 % für das Normjahr und 6,05 % für die Phase I gelangt.

2.4. Unter Berücksichtigung dieses Kapitalisierungszinssatzes von 5,7 % für das Normjahr und 6,05 % für die Phase I hat der Sachverständige ---------- den Unternehmenswert für die Antragsgegnerin zu 1) auf den Stichtag neu berechnet, wobei er im übrigen die nicht zu beanstandenden Daten, Parameter und Berechnungsmethoden aus dem Gutachten des Sachverständigen ---------- übernehmen konnte.

2.4.1. Dabei hat er einen Ertragswert von 430,6 Mio. DM per 31. Dezember 1994 errechnet, den er unter Verwendung des maßgeblichen Kapitalisierungszinssatzes auf 442,9 Mio. DM aufgezinst hat.

2.4.2. Unter Hinzurechnung des Werts des nicht betriebsnotwendigen Vermögens in Höhe von 83,7 Mio. DM ist er zu einem Unternehmenswert von 526,6 Mio. DM gelangt. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige ---------- das nicht betriebsnotwendige Vermögen mit 83,7 Mio. DM bewertet hat.

Der pauschal erhobene Einwand des Antragstellers zu 1), es seien keine Feststellungen zum Wert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens getroffen worden, ist verfehlt. Der Sachverständige ---------- hat in seinem Gutachten auf S. 30 ff eingehend die Zusammensetzung des Immobilienvermögens und dessen Wertermittlung erläutert. In Anlage 11 des Gutachtens sind die Grundstücke im Einzelnen mit ihren Wertansätzen aufgeführt und diese durch notarielle Kaufverträge und neutrale Wertgutachten im Einzelnen nachgewiesen.

Die Antragsgegnerin zu 2) wendet weiter ein, bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Vermögens sei der Ansatz des latenten Steuerguthabens nicht zu berücksichtigen. Die Annahme des Sachverständigen, dass das Körperschaftssteuerguthaben in Höhe der Buchwerte des nicht betriebsnotwendigen Vermögens durch die Abführung an die Anteilseigner realisiert werde, stehe in krassem Widerspruch zu der bisherigen Praxis der Dividendenausschüttung durch die Antragsgegnerin zu 1). Die erwirtschafteten Ergebnisse seien entweder als stille Reserven oder als Rücklagen genutzt worden. Dieser Einwand ist vor dem Hintergrund der Vollausschüttungsfiktion unbeachtlich.

Die im Rahmen der Pauschalmethode zu berücksichtigende Vollausschüttungsfiktion soll sicherstellen, dass die in der Gesellschaft verbleibenden Aktionäre gegenüber den ausgeschiedenen Aktionären nicht überproportional profitieren (MünchenerKommentar/Bilda, § 305 Rn. 174). Nach Tz. 44 der IDW S1 ist daher bei der Ermittlung des objektivierten Unternehmenswerts von der Vollausschüttung derjenigen finanziellen Überschüsse auszugehen, die nach Berücksichtigung des unveränderten Unternehmenskonzeptes (Substanzerhaltung, Finanzierungsstruktur) und Restriktionen (Bilanzgewinn, ausschüttbarer handelsrechtlicher Jahresüberschuss) zur Ausschüttung zur Verfügung stehen. Die von der Antragsgegnerin zu 2) angeführte restriktive Ausschüttungspraxis in der Vergangenheit ist vor dem Hintergrund der Vollausschüttungsfiktion nicht zu berücksichtigen.

Die Annahme des Sachverständigen, eine Realisierung des latenten Körperschaftssteuerguthabens in Höhe der Buchwerte des nicht betriebsnotwendigen Vermögens könne unterstellt werden, ist sachgerecht. Zwar sind auch im Rahmen der Vollausschüttungsfiktion nur solche finanziellen Überschüsse zu berücksichtigen, für die finanzielle Mittel zur Ausschüttung zur Verfügung stehen. Aus der Zusammenstellung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens der Antragsgegnerin zu 1) ergibt sich jedoch, dass 50 Mio. DM aus flüssigen Mittel bestehen, durch deren Verwendung eine Realisierung der Körperschaftsteuerguthabens zu erreichen war.

3. Den Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu 2) schätzt der Senat auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen ---------- unter Berücksichtigung des Ergebnisses der ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen ---------- zum Stichtag auf 3.459,3 Mio. DM, wobei auf den Ertragswert 3.294,9 Mio. DM entfallen.

3.1. Bei der Ermittlung des Ertragswerts der Antragsgegnerin zu 2) ist nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen ---------- ein Kapitalisierungszinssatz von 5,18 % für das Normjahr und die Phase II und von 6,53 % für die Phase I zugrunde zu legen.

3.1.1. Der auch insoweit maßgebliche Basiszinssatz von 7,35 % (s.o.) ist um den Risikozuschlag von 2,7 % zu erhöhen, den der Sachverständige ---------- für das Unternehmen der Antragsgegnerin zu 2) ermittelt hat.

Auch insoweit war eine ergänzende Begutachtung durch den Sachverständigen ---------- geboten, da die Beteiligten sich zu Recht dagegen gewandt haben, dass der Sachverständige ---------- ohne nähere Begründung bei beiden Unternehmen einen Risikozuschlag von 3% angenommen und damit die unterschiedliche Unternehmensstruktur nicht aufgegriffen hat. Insoweit kann auch die Argumentation des Landgerichts nicht überzeugen, der Ansatz eines einheitlichen Risikozuschlages für beide Unternehmen sei sachgerecht, weil sich in der Vergangenheit weder spezielle Unternehmensrisiken verwirklicht hätten noch wegen der Diversifizierung in verschiedene Bereiche und der weltweiten Positionierung für die Zukunft durchgreifende Veränderungen in Sicht seien. Da es sich bei der Antragsgegnerin zu 2) um ein börsennotiertes Unternehmen handelt, war der unternehmensindividuelle Risikozuschlag vielmehr anhand des Kapitalmarktmodells herzuleiten.

Nach dem Kapitalpreisbildungsmodell (Capital Asset Pricing Model (CAPM)) wird der unternehmensindividuelle Risikozuschlag als Produkt aus der durchschnittlichen Marktrisikoprämie - hier 3 % (s.o.) - und dem so genannten Beta-Faktor ermittelt. Letzterer ergibt sich als Kovarianz zwischen den Aktienrenditen des zu bewertenden Unternehmens - oder vergleichbarer Unternehmen - und der Rendite eines Aktienindex, dividiert durch die Varianz des Aktienindex (s.a. Großfeld, S. 134 ff.; Tz. 135 f. IDW S 1). Da die Antragsgegnerin zu 2) im maßgeblichen 5-Jahreszeitraum vor dem Stichtag im Composite DAX (C-Dax) notiert war, hat der Sachverständige ihre Aktienrenditen und als vergleichenden Aktienindex den des C-Dax bei der Ermittlung des Beta-Faktors verwandt und ist auf der Grundlage der von der Finanzdienstleisterin Bloomberg veröffentlichten Kapitalmarktdaten zu einem levered beta von rund 0,9 gelangt, so dass sich bei einer durchschnittlichen Marktrisikoprämie von 3 % für sie ein Risikozuschlag von 2,7 % ergibt.

3.1.2. Nach Abzug eines Wachstumsabschlags von 1,35 % für den Planungszeitraum 2001 -2009 sowie für den Planungszeitraum ab 2010 und weiterem Abzug der persönlichen Ertragssteuer von 35 % ist der Sachverständige ---------- so in nicht zu beanstandender Weise zu einem Kapitalisierungszinssatz von 5,18 % für das Normjahr und die Phase I sowie von 6,53 % für die Phase II gelangt. Unter Berücksichtigung dieser Kapitalisierungszinssätze hat er den Unternehmenswert für die Antragsgegnerin zu 2) auf den Stichtag neu berechnet, wobei er im übrigen auch insoweit die nicht zu beanstandenden Daten, Parameter und Berechnungsmethoden aus dem Gutachten des Sachverständigen ---------- übernehmen konnte. Dabei hat er per 31. Dezember 1994 einen Ertragswert von 3.196,3 Mio. DM errechnet, den er zum Stichtag unter Verwendung des maßgeblichen Kapitalisierungszinssatzes auf 3.294,9 Mio. DM aufgezinst hat.

3.2. Unter Hinzurechnung des Werts des nicht betriebsnotwendigen Vermögens in Höhe von 164,4 Mio. DM ist er zu einem Unternehmenswert von 3.459,3 Mio. DM gelangt.

4. Ausgehend von diesen Unternehmenswerten hatte eine Aktie der Antragsgegnerin zu 1) im Nennwert von 50 DM am Stichtag einen Wert von 206,22 DM (entspricht 105,44 €) und eine Aktie der Antragsgegnerin zu 2) im Nennwert von 50 DM einen solchen von 833,57 DM. Als angemessene Abfindung hat der Senat daher eine Barabfindung in Höhe von 105,44 € (entspricht 206,22 DM) für jede Aktie im Nennwert von 50 DM oder die Gewährung von jeweils einer Stamm- und einer Vorzugsaktie der Antragsgegnerin zu 2) im Nennwert von 50 DM für Aktien der Antragsgegnerin zu 1) im Gesamtwert von 450 DM bei einer baren Zuzahlung von 96,55 € (entspricht 188,84 DM) festgesetzt. Bei der Bemessung des Umtauschverhältnisses hat der Senat auf die Vorgaben der Antragsgegnerin zu 2) zurückgegriffen. Diese hat es für sachgerecht gehalten, einer Verschiebung der Stimmrechtsverhältnisse bei ihr entgegenzuwirken, denn sie hat - anders als die eingegliederte Antragsgegnerin zu 1) - nicht nur Stamm-, sondern auch Vorzugsaktien ausgegeben. Da eine Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) ausschließlich in Stammaktien ihnen einen Gewinn an Stimmrechtsmacht bescheren würde, hat die Antragsgegnerin zu 2) es für geboten angesehen, die ausgeschiedenen Aktionäre anteilig in Vorzugsaktien abzufinden und die Frage, ob dies zulässig ist (s. zum Meinungsstreit nur: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. A., Rdnr. 6 f. zu § 320 b), der Klärung in einem Schiedsgerichtsverfahren vorbehalten. Bei dieser Sachlage hatte der Senat sich einer Entscheidung dazu zu enthalten und das Umtauschverhältnis entsprechend festzusetzen.

5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat gem. § 15 Abs. 2, 4 SpruchG die Antragsgegnerin zu 2) zu tragen. Billigkeitsgründe, die es rechtfertigen, die Kosten einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, liegen nicht vor. Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre kann gem. § 6 Abs. 2 SpruchG von der Antragsgegnerin zu 2) in entsprechender Anwendung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes den Ersatz seiner Auslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen.

Den Geschäftswert für beide Instanzen setzt der Senat entsprechend der Differenzmethode nach § 15 Abs. 1 SpruchG, § 30 Abs. 1 KostO auf 4.667.454 € fest. Als Geschäftswert ist danach grundsätzlich der Betrag anzunehmen, der von allen Antragsberechtigten auf Grund der Entscheidung des Gerichts zusätzlich zu dem ursprünglich angebotenen Betrag insgesamt gefordert werden kann (vgl. nur: Emmerich/

Habersack, Rdnr. 7 zu § 15 SpruchG m.w.N.). Dabei ist der Senat entsprechend der erstinstanzlichen Wertfestsetzung von 109.039 Anteilen der außenstehenden Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) mit einem fiktiven Nennwert von 50 DM ausgegangen, für die sich im Spruchverfahren letztlich eine um 83,72 DM (entspricht 42,81 €) höhere Abfindung pro Aktie ergeben hat.

Der Geschäftswert gilt nach § 6 Abs. 2 Satz 3 SpruchG, § 9 Abs. 1 BRAGO a.F. auch für die Bemessung der Vergütung des Vertreters der außenstehenden Aktionäre.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 31.03.2006
Az: I-26 W 5/06 AktE