Finanzgericht Kassel:
Urteil vom 1. November 2011
Aktenzeichen: 11 K 644/08

(FG Kassel: Urteil v. 01.11.2011, Az.: 11 K 644/08)

Die geringfügige Aktienbeteiligung eines amtlichen Kursmaklers an der Börsenträgerin stellt trotz Aktienvinkulierung und Stimmrechtsbündelung durch Stimmrechtsvollmacht für die Kursmaklerkammer kein notwendiges Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes dar, weil eine Förderwirkung der Beteiligung neben den normierten Einflussrechten auf die der Börsenträgerin durch die Vernetzung der Kursmakler in den Börsengremien nicht mehr entscheidend ins Gewicht fällt.

Tenor

1. Der Bescheid vom 14.09.2007 über die gesonderte Feststellungdes Gewinns 2000 und der Gewerbesteuermessbetragsbescheid 2000 vom26.09.2007 jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom11.02.2008 werden aufgehoben.

Der Bescheid vom 14.09.2007 über die gesonderte Feststellung desGewinns 2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.02.2008wird insoweit abgeändert, als die Einkünfte aus Gewerbebetrieb(einschließlich Veräußerungsgewinn) anstelle von bisher€,-- DM auf - €,-- DM und derdarin enthaltene Gewerbesteuermessbetrag im Sinne des § 35 EStG auf€,-- DM festgestellt wird.

Der Gewerbesteuermessbetragsbescheid 2001 vom 26.09.2007 inGestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.02.2008 wird dahingehendabgeändert, dass der Gewerbesteuermessbetrag 2001 auf€,-- DM festgesetzt wird.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kostenvorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durchSicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe dererstattungsfähigen Kosten abwenden, sofern nicht der Kläger vor derVollstreckung Sicherheit leistet.

Tatbestand

Strittig ist, ob Anteile an der Börsenträgerin A AG in denStreitjahren Betriebsvermögen des Klägers darstellten.

Der Kläger war seit € bis zur Aufgabe seines Betriebs am€ als amtlich bestellter Kursmakler an der B Wertpapierbörsetätig und erzielte hieraus Einkünfte aus Gewerbebetrieb. DieGewinne ermittelte der Kläger durch Betriebsvermögensvergleich. Fürdie Streitjahre wurden vom beklagten Betriebsstättenfinanzamtjeweils unter dem Vorbehalt der Nachprüfung die Gewinne ausGewerbebetrieb gesondert festgestellt und dieGewerbesteuermessbeträge festgesetzt. Auf Grund einerPrüfungsanordnung vom 25.11.2005 begann im Januar 2006 eineBetriebsprüfung beim Kläger, die mit Prüfungsbericht vom 13.09.2007abgeschlossen wurde.

Hierbei gelangte die Betriebsprüfung zur Auffassung, dass diedem Kläger gehörenden Aktien der Börsenträgerin A AG notwendigesBetriebsvermögen des Kursmaklergewerbes des Klägers darstellten, sodass die aus dem Verkauf der Aktien im Jahre 2001 erzielten Erlösevon insgesamt € DM ( € EUR) abzüglich derAnschaffungskosten von € DM ( € EUR) ebenso wie dieim Jahre 2000 erzielten Dividendenerträge von€,-- DM ( € EUR) dem laufenden Gewinn ausGewerbetrieb zuzurechnen seien, so dass sich neben den unstrittigenEntnahmeerhöhungen in 2001 von € EUR unter Berücksichtigungder Erhöhung der Gewerbesteuerrückstellungen für 2000 eineGewinnerhöhung von € EUR und in 2001 eine Gewinnerhöhung von€ € EUR ergebe. Die Tätigkeit als Kursmakler sei biszur Übertragung der Anteile immer mit dem anteiligen Aktienbesitzverbunden gewesen. Zudem habe sich die Gründung der BörsenträgerinA AG erheblich auf den Berufsstand eines Kursmaklers ausgewirkt. Eshabe daher bei ihnen ein großes Interesse bestanden, als Aktionärebei der Börsenträgerin A AG vertreten zu sein, um an denVeränderungen teilhaben zu können.

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war als amtlich bestellter Kursmakler an der BWertpapierbörse Pflichtmitglied der Kursmaklerkammer (§ 7 Abs. 1der Maklerordnung für die Kursmakler an der B Wertpapierbörse vom2. März 1962, GVBl. 1962, 139). Zu Beginn des Jahres 1990 warTräger und Veranstalter der B Wertpapierbörse die C. Am 06.07.1990wurde die B Wertpapierbörse AG mit einem Grundkapital von180.000,00 DM von verschiedenen Geschäftsbanken, derKursmaklerkammer und einem Freimakler gegründet. Später änderte sieihre Firma in Börsenträgerin A AG. Diese übernahm ab Januar 1991die Trägerschaft des Börsenbetriebes durch die BWertpapierbörse.

Die Mitglieder der Kursmaklerkammer beschlossen am 12.09.1990einstimmig im Rahmen einer bevorstehenden Kapitalerhöhung 5 % derAktien der Börsenträgerin A AG zu zeichnen. Es handelte sich dabeium 21.000 Stück vinkulierter Namensaktien.

Zur Vinkulierung heißt es in § 4 zu Punkt II. Grundkapital undAktien der Satzung der Börsenträgerin A AG vom 23.07.1994:

€(2) Die Aktien sind nur mit Zustimmung des Aufsichtsratsder Gesellschaft übertragbar.

(3) Die Vinkulierung der Aktien nach § 4 Abs. 2 dient dazu, denKreis der Aktionäre auf die an einer deutschen Wertpapierbörsezugelassenen Marktteilnehmer und die D zu beschränken.€

Der Ausgabepreis betrug 200,-- DM je Aktie. Bei denfolgenden Kapitalerhöhungen der Börsenträgerin A AG zeichnete dieKursmaklerkammer weitere 16.100 Aktien bzw. erwarb eine Aktie in1995 von einem Freimakler. Die Anschaffungskosten für die Aktienwurden in 1991 und 1993 jeweils aus dem bei der Kursmaklerkammerfür die Kursmakler geführten Courtagepool anteilig für jedenKursmakler entnommen. In diesem Courtagepool wurden dieCourtageeinnahmen sowie die Ausgaben der Kammer abgerechnet und derÜberschuss an die einzelnen Kursmakler ausgeschüttet. Die Kammerwurde auch im Aktienbuch der Börsenträgerin A AG im Hinblick aufdie Vinkulierung eingetragen. Im Falle des Ausscheidens einesKursmaklers aus der Kursmaklerkammer erhielt dieser die anteiligeinbehaltene Courtage zurück.

In einer Versammlung der Kursmaklerkammer am 10.10.1996beschlossen die Kursmakler, von den mittlerweile 37.101 Aktieninsgesamt 36.750 Stück auf die einzelnen Makler zu übertragen. DerRestbestand sollte bei der Kursmaklerkammer verbleiben, umweiterhin die Aktionärsrechte wahrnehmen zu können. DerKursmaklerkammer wurde bezüglich der zu übertragenden Aktien zudemStimmrechtsvollmacht und ein Vorkaufsrecht eingeräumt. Auf jedender zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Kursmakler entfielen dabei€ Aktien. Am 13.02.1997 erfolgte die Übertragung derentsprechenden Aktien auf den Kläger zu dem Ausgabepreis von je 200DM pro Aktie, was nach einer Bestätigung der Börsenträgerin A AGvom 26.03.1997 dem entspreche, was €bei gegenwärtigenÜbertragungen€ der Aktien gezahlt werde. Im Aktienbuch derBörsenträgerin A AG wurde nunmehr der Kläger mit seinem Namen unddem Zusatz €Kursmakler€ eingetragen.

An demselben Tag nahm der Kläger in der Buchhaltung seinesBetriebes die Buchung Konto 1800 €Privatentnahme€ anKonto 8005 €Erlöse aus Pool€ mit einem Betrag von€ DM ( x 200,-- DM) vor. Zugleich wurden dieAktien von einem für seinen Betrieb geführtes Aktiendepot in einprivates Depot übertragen.

In der Folgezeit erklärte der Kläger die jährlichenDividendenerträge aus den streitgegenständlichen Aktien im Rahmender Einkünfte aus Kapitalvermögen.

Mit dem Börsengang der Börsenträgerin A AG am 05.02.2001 entfieldie Vinkulierung der Aktien. Ab diesem Zeitpunkt und bis EndeAugust 2001 veräußerte der Kläger sämtliche ihm gehörenden Aktiender Börsenträgerin A AG.

Das beklagte Finanzamt folgte den Ausführungen derBetriebsprüfung und erließ am 14.09.2007 geänderteFeststellungsbescheide für 2000 und 2001 sowie am 26.09.2007geänderte Gewerbesteuermessbetragsbescheide. Die hiergegen imSeptember 2007 erhobenen Einsprüche wies der Beklagte mitEinspruchsentscheidung vom 11.02.2008 zurück.

Mit der am 06.03.2008 erhobenen Klage wendet sich der Klägergegen die Behandlung der Aktien als Betriebsvermögen derStreitjahre.

Der Kläger ist der Auffassung, für die Beurteilung derEigenschaft der Aktien als notwendiges Betriebsvermögen sei derZeitpunkt unmittelbar nach Übertragung der Aktien auf die einzelnenKursmakler entscheidend. Denn ebenfalls am 13.02.1997 habe derKläger eine Entnahmehandlung in Form der durchgeführten Buchungvorgenommen. Es sei daher unerheblich, ob es sich bis zurÜbertragung an die Kursmakler um deren notwendiges Betriebsvermögengehandelt habe, was im Übrigen aber auch zu verneinen sei. Denn derBesitz der Aktien der Börsenträgerin A AG habe den Betrieb desKlägers auch zu keinem Zeitpunkt gefördert. Es seien Kursmaklerohne Aktienanteile an der B Wertpapierbörse zugelassen gewesen,ohne dass ihnen Einschränkungen oder Benachteiligungen zuteilgeworden wären. Eine Verpflichtung zur Annahme der von derKursmaklerkammer zugeteilten Aktien habe nicht bestanden. Es habeüberdies auch kein Einfluss auf die Geschäftsführung derBörsenträgerin A AG bestanden. Der Kläger sei auch nicht durchderen Softwaresysteme von der Börsenträgerin A AG abhängig gewesen.Vielmehr habe der Kläger seine Kurse mit Hilfe eines Handskontros,durch Zurufe, Telefon- und Faxaufträge und mit dem Saldo ausBoss-Cube per Hand gerechnet. Kursvorschläge seitens derBörsenträgerin A AG Systems seien nicht benutzt worden. Dies seiauch überhaupt nicht möglich gewesen.

Der Kläger ist ferner der Auffassung, es sei unerheblich, ob dieAktien bis zum 13.02.1997 buchmäßig erfasst worden seien. Dennsollte es sich um notwendiges Betriebsvermögen gehandelt haben,käme es auf die buchhalterische Erfassung nicht an. Jedenfalls habeder Kläger die Aktien mit der vorgenommenen Buchung in dasPrivatvermögen überführt. Dadurch habe er seinen Entnahmewillenhinreichend deutlich gemacht.

Es sei unerheblich, dass die Aktien im Aktienbuch nur mit demZusatz €Kursmakler€ ausgezeichnet werden konnten, dadie Berufsbezeichnung im Aktienbuch zum damaligen Zeitpunkt nach §67 Abs. 1 des Aktiengesetzes - AktG - vorgeschrieben gewesen sei.Weiter gehe die Argumentation fehl, die Eigenschaft als Kursmaklerhabe den Erwerb des Aktienanteils erst ermöglicht. Ein solcherZusammenhang bestehe allenfalls für den Zeitraum vor derÜbertragung der Aktien auf den Kläger selbst. Auf diesen Zeitraumkomme es aber gerade nicht an. Relevant sei zudem nicht die Frage,ob die Berufsausübung den Erwerb der Aktien ermögliche, sondern obdie betriebliche Tätigkeit durch das Halten der Aktien gefördertwerde. Der Aktienanteil der Kursmaklerkammer sei zudem so geringgewesen, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführungder Börsenträgerin A AG € insbesondere des einzelnenKammermitglieds € nicht möglich gewesen sei. Eine Zuordnungzum notwendigen Betriebsvermögen ergebe sich auch nicht aus derVerrechnung der Anschaffungskosten mit den Ansprüchen aus demCourtagepool. Es handele sich dabei lediglich um eine Verrechnungmit Nominalansprüchen.

Bei den Aktien handele es sich auch deshalb nicht um notwendigesBetriebsvermögen des Klägers, da für dessen berufliche Tätigkeitals Kursmakler nicht das Verhältnis zur Börsenträgerin A AG alsTräger des Börsenbetriebs, sondern die Rechtsbeziehungen zur BWertpapierbörse als teilrechtsfähige öffentliche Anstalt und vonder Trägerin unabhängige Börsenbetreiberin von Bedeutung gewesensei. Zudem sei der Vorstand einer Aktiengesellschaft wie derBörsenträgerin A AG von den Weisungen seiner Aktionäre unabhängig.Die Hauptversammlung sei lediglich bei Grundlagengeschäften derGesellschaft entscheidungsbefugt.

Das Halten der Aktien sei darüber hinaus für den Betrieb desKlägers unerheblich gewesen. Dies zeige sich bereits daran, dass esauch den Freimaklern freigestellt gewesen sei, ob sie Aktien derBörsenträgerin A AG erwerben oder nicht. Die Entscheidung derBörsenträgerin A AG für die Vinkulierung der Aktien treffe keineAussage darüber, ob die Aktien steuerrechtlich als Betriebs- oderPrivatvermögen zu qualifizieren seien. Demnach sei es auchunerheblich, ob eine Übertragung der Aktien auf Privatpersonenmöglich gewesen sei. Entscheidend sei für die Börsenträgerin A AGlediglich gewesen, dass die Aktionäre den in § 4 Abs. 3 der Satzunggenannten Institutionen angehörten.

Bei der vorgenommenen Buchung vom 13.02.1997 handele es sichzudem um eine wirksame Entnahmehandlung. Der Entnahmewille werdenoch dadurch verdeutlicht, dass der Kläger die Kapitaleinnahmen ausden Aktien in den Folgejahren stets im Rahmen seiner Einkünfte ausKapitalvermögen versteuert habe.

Der Kläger beantragt,

den Gewinnfeststellungsbescheid 2001 vom 14.09.2007 und denGewerbesteuermessbetragsbescheid 2001 vom 26.09.2007 jeweils inGestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.02.2008 dahingehendabzuändern, als die Erträge aus den vom Kläger gehaltenen Aktiender Börsenträgerin A AG und aus deren Veräußerung nicht zu denEinkünften aus Gewerbebetrieb zählen;ferner,den Gewinnfeststellungsbescheid 2000 vom 14.09.2007 und denGewerbesteuermessbetragsbescheid 2000 vom 26.09.2007 jeweils inGestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.02.2008 ersatzlosaufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, bei den Aktienanteilen derBörsenträgerin A AG handele es sich um notwendiges Betriebsvermögendes Klägers. Die Übernahme der Aktien durch die Kursmaklerkammerhabe bewirkt, dass jeder Kursmakler unmittelbar und verpflichtendAnteile an der Börsenträgerin A AG erworben habe. Sie seien dahermit Pflichtanteilen vergleichbar. Die Aktien seien von derKursmaklerkammer für die einzelnen Kursmakler als derengemeinschaftliches Sondervermögen treuhänderisch gehalten worden.Die enorme Bedeutung der Börsenträgerin A AG für die Kursmakler seizudem der Grund gewesen, warum alle an der Börse zugelassenenBerufsgruppen von Anfang an als Aktionäre an der Börsenträgerin AAG beteiligt wurden. Für die Qualifizierung der Aktien alsnotwendiges Betriebsvermögen spreche insbesondere auch, dass essich um vinkulierte Namensaktien gehandelt habe. Dies habe auch derBundesfinanzhof - BFH - in seinem sog. Zuckerrübenurteil (BFH,Urteil vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, BStBl II 2004, 280) alsmaßgebliches Kriterium angesehen. Die Beschränkung derAnteilseigner auf Marktteilnehmer mache zudem den engenZusammenhang zwischen dem Halten der Aktien und der gewerblichenTätigkeit des Klägers deutlich. Für die Qualifizierung der Aktienals notwendiges Betriebsvermögen komme es auf den Zeitraum vor derBeschlussfassung über die Übertragung der Aktien auf die einzelnenKursmakler an. Die Ausübung des Kursmaklergewerbes sei ohne dieLeistungen der Börsenträgerin A AG an die Kursmakler €insbesondere im Bereich der EDV € nahezu unmöglich gewesen.Die Börsenträgerin A AG habe als Trägerin der Börse diewirtschaftliche und technische Plattform für alle Börsengeschäftegestellt, wenngleich durch den Aktienbesitz keine€Gebührenvorteile€ vermittelt worden seien. Darüberhinaus sei die zentrale Bedeutung der Börsenträgerin A AG auf dieTätigkeit des Klägers zu beachten. Durch den Aktienbesitz habe erdie Möglichkeit gehabt, Informationen früher zu erhalten und durchseine Aktionärsrechte in der Hauptversammlung Einfluss auf dieGeschäftsführung der Börsenträgerin A AG zu nehmen. DerBundesfinanzhof habe bereits entschieden, dass auch einegeringfügige Beteiligung notwendiges Betriebsvermögen darstellenkönne, wenn die Beteiligung dazu bestimmt sei, die gewerblicheTätigkeit des Betriebs zu fördern.

Die Aktien seien auch nach der in 1997 erfolgenden Übertragungan den Kläger als notwendiges Betriebsvermögen anzusehen, da keineÄnderung der Funktion oder Verwendung der Aktien eingetreten sei.Der Vortrag des Klägers zur Entnahmebuchung lasse darauf schließen,dass er die Aktien selbst als Betriebsvermögen angesehen habe. Beieiner Einordnung als gewillkürtes Betriebsvermögen wäre jedoch eineAktivierung erforderlich gewesen, die tatsächlich nicht erfolgtsei. Auf dieser Grundlage könne bereits keine Entnahmehandlungdurchgeführt worden sein. Jedenfalls fehle es an einementsprechenden Entnahmewillen. Die am 13.02.1997 vorgenommeneBuchung stelle lediglich die bis zu diesem Zeitpunkt unterbliebeneErlösbuchung dar.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechseltenSchriftsätze in der Akte verwiesen.

Dem Gericht lagen die für den Kläger beim Beklagten für dieStreitjahre geführten Feststellungs- und Gewerbesteuerakten sowieder Sonderband für Betriebsprüfungsberichte und das Bilanzheft vor.Diese waren Gegenstand des Verfahrens.

Gründe

Die Klage war begründet.

Die vom Kläger gehaltenen Aktien der Börsenträgerin A AG stellten im Zeitpunkt der Übertragung der Aktien durch die Kursmaklerkammer an den Kläger im Jahre 1997 und danach kein notwendiges Betriebsvermögen seines Kursmaklergewerbes dar und sind im Jahre 1997 - sofern es sich zuvor überhaupt um notwendiges Betriebsvermögen gehandelt haben sollte - aus dem Betriebsvermögen entnommen worden, so dass diese Aktien in den Streitjahren 2000 und 2001 kein Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes darstellten.

1. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Aktien bis zu ihrer Übertragung an den Kläger im Sinne einer treuhänderischen Haltung der Aktien durch die Kursmaklerkammer notwendiges Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes des Klägers darstellten, da die Aktien zumindest im Zeitpunkt der Übertragung seitens der Kursmaklerkammer an den Kläger diese Eigenschaft nicht mehr besaßen und daher - wie geschehen - dem Betriebsvermögen entnommen werden konnten.

a) Wirtschaftsgüter gehören zum notwendigen Betriebsvermögen, wenn sie dem Betrieb dergestalt unmittelbar dienen, dass sie objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb selbst bestimmt sind. Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass das Wirtschaftgut für den Betrieb notwendig, wesentlich oder gar unentbehrlich ist (vgl. BFH, Urteil vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, BStBl II 2004, 280; m.w.N.). Auch eine Beteiligung kann zum notwendigen Betriebsvermögen gehören, wenn sie unmittelbar für eigenbetriebliche Zwecke genutzt wird. Dies ist dann der Fall, wenn sie dazu bestimmt ist, die gewerbliche Betätigung des Steuerpflichtigen entscheidend zu fördern oder wenn sie dazu dienen soll, den Absatz von Produkten des Steuerpflichtigen zu gewährleisten (BFH, Urteil vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, a.a.O.; Urteil vom 3. Oktober 1989 VIII R 328/84, BFH/NV 1990, 361), wobei dem Wirtschaftsgut eine konkrete wirtschaftliche Funktion zukommen muss (BFH, Urteil vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, a.a.O.). Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft genügen diesem Erfordernis, wenn sie die geschäftlichen Beziehungen des Unternehmens zur Beteiligungsgesellschaft fördern oder sichern (BFH, ebenda).

aa) Bei den Anteilen des Klägers an der Börsenträgerin A AG handelte es sich nicht um sog. Pflichtanteile, die bereits dem Grunde nach notwendiges Betriebsvermögen darstellen. Denn bereits die Kursmaklerkammer war zu keinem Zeitpunkt zu dem Erwerb der Aktien der Börsenträgerin A AG verpflichtet. Somit war auch die zwangsweise Kammerzugehörigkeit des Klägers nicht mit der Verpflichtung zur Zeichnung von Aktien verbunden. Vielmehr hat sich die Kursmaklerkammer als Vertretungsorgan auch des Klägers im Wege eines einstimmigen Beschlusses für den Erwerb der Aktien entschieden. Diese Konstellation unterscheidet sich von den Pflichtanteilen dadurch, dass die Entscheidung, Anteile zu zeichnen, durch eine Abstimmung der Kammermitglieder getroffen wurde. Der Kläger war daher jedenfalls durch seine Kammermitgliedschaft an der freien Entscheidungsfindung beteiligt. Es kann somit dahinstehen, ob es dem Kläger möglich war, nach dem Beschluss der Kursmaklerkammer zum Erwerb der Aktien, von dieser Entscheidung noch abzurücken oder hernach der Übertragung der Aktien auf seine Person zu widersprechen.

bb) Die Beteiligung stellte im Jahre 1997 bei der Übertragung durch die Kursmaklerkammer kein notwendiges Betriebsvermögen dar, weil der Kläger aus der Beteiligung weder geschäftliche Vorteile gezogen hat, noch einen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der Börsenträgerin A AG als Trägerin der B Wertpapierbörse nehmen konnte.

So ist unstreitig, dass der Kläger durch die Beteiligung keine unmittelbaren Vorteile im Sinne von vergünstigten Maklerkonditionen für seine Kursmaklertätigkeit anstrebte oder erhielt. Eine Beteiligung stellt jedoch dann kein notwendiges Betriebsvermögen dar, wenn die Nichtmitglieder gleichbehandelt werden und aus der Mitgliedschaft keine Vorteile für den Betrieb entstehen (vgl. BFH, Urteil vom 20. März 1980 IV R 22/77, BStBl II 1980, 439). Ein solcher, die Kursmaklertätigkeit des Klägers fördernder Vorteil aus der Mitgliedschaft bei der Börsenträgerin A AG entstand im Streitfall nicht und war auch nicht angestrebt.

(a) Der Betrieb des Klägers wurde nicht dadurch gefördert, dass er mithilfe seiner Aktionärsrechte auf die Geschäftspolitik der B Wertpapierbörse hätte Einfluss nehmen können. Zu unterscheiden ist nämlich zwischen der Börsenträgerin A AG als Trägerin der B Wertpapierbörse einerseits und der B Wertpapierbörse als eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts andererseits (vgl. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 des Börsengesetzes -BörsG- [BGBl I 1989, S. 1412] i.V.m. § 2 Abs. 1 der Börsenordnung für die B Wertpapierbörse vom 13. Oktober 1975 in der Fassung der Änderung zum 21. Januar 1991 [WM 1991, 964] ; Schwark, WM 2000, 2517 (2520)). Aufgabe der Börsenträgerin A AG als Träger der Börse ist es nach § 2 Abs. 1 Börsenordnung für die B Wertpapierbörse, auf Anforderung des Börsenvorstandes und im Einvernehmen mit diesem die personellen und finanziellen Mittel sowie die erforderlichen Räume gegen Kostenerstattung zur Verfügung zu stellen. Im Innenverhältnis ist die B Wertpapierbörse durch ihre Satzung, die Börsenordnung der B Wertpapierbörse, öffentlich-rechtlich verfasst. Zudem regelt die Börsenordnung in §§ 10 ff. die Rechtsbeziehungen zwischen der B Wertpapierbörse als öffentliche Anstalt und ihren Benutzern. Die B Wertpapierbörse handelt durch ihre eigenen Organe, die strikt von den Organen der Börsenträgerin A AG zu trennen sind. Nach einhelliger Auffassung in der Literatur, der sich der erkennende Senat anschließt, ist die Börsenträgerin A AG als Träger der B Wertpapierbörse daher nicht in der Lage, auf die inneren Angelegenheiten der Börse Einfluss zu nehmen. Dies gilt auch für Fragen der Zulassung von Personen, Unternehmen und Produkten oder der Preisfeststellung (vgl. Schwark, WM 2000, 2517 (2520); Beck, WM 1996, 2313 (2316); Posegga, WM 2002, 2402 (2403) m.w.N.). Grund für diese Trennung ist, dass die B Wertpapierbörse eine öffentliche Infrastruktur für den Betrieb eines organisierten Kapitalmarktes bereitstellt und sie sich daher an den allgemeinen Interessen orientieren muss. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn die Börsenträgerin A AG Einfluss auf die Angelegenheiten der B Wertpapierbörse nehmen könnte (Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Auflage 2004, § 1 BörsG, Rn. 15). Das wichtigste Organ der B Wertpapierbörse war bis zum Jahre 1994 der ehrenamtliche Börsenvorstand, der ab 1995 durch den Börsenrat abgelöst wurde. Ihm oblag nach § 3 Abs. 1 BörsG die Leitung der Börse. Zu den Mitgliedern des Börsenvorstandes gehörten nach § 5 Abs. 2 der Börsenordnung B Wertpapierbörse auch zwei Vertreter der Kursmaklerkammer, bzw. nach § 3 Abs. 1 BörsG in der ab 1995 geltenden Fassung zum Börsenrat auch Vertreter der Kursmakler. Hieraus folgt, dass der maßgebliche und entscheidende Einfluss auf die B Wertpapierbörse als Betreiberin der Börse für einen dort tätigen Kursmakler ungeachtet seiner Beteiligung an der Börsenträgerin A AG bereits allein auf der Grundlage der Börsenordnung über die Vertretung der Kursmakler im Börsenvorstand bzw. hernach im Börsenrat ausgeübt werden konnte.

(b) Aus dem Vorgenannten folgt, dass der durch die Beteiligung an der Börsenträgerin A AG ermöglichte Einfluss auf die Börsenträgerin deshalb daneben keinen relevanten betrieblichen Vorteil für das Kursmaklergewerbe begründete, weil die maßgeblichen Rechts- und Geschäftsbeziehungen eines Kursmaklers allein zur Börsenbetreiberin bestanden und durch das BörsG und die Börsenordnung abschließend geregelt waren. So hat der BFH im sog. €Apothekerurteil€ (Urteil vom 4. Februar 1998 XI R 45/97, BStBl II 1998, 301) geurteilt, dass Gesellschaftsanteile dann nicht mehr als notwendiges Betriebsvermögen anzusehen sind, wenn der Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft bereits auf anderem Wege € in dem damals streitgegenständlichen Fall durch allein stimmrechtsbegründende Pflichtanteile € gesichert ist. Die hier vorliegende Fallkonstellation ist vergleichbar. Denn der Börsenträgerin A AG oblag es als Börsenträgerin bereits im Rahmen einer normierten €Betriebspflicht€ im Einvernehmen mit dem Börsenvorstand bzw. Börsenrat, der Börse die nötige Infrastruktur für den Börsenbetrieb zur Verfügung zu stellen. Mithin lag die ordnungsgemäße Erfüllung dieser, für die Aufrechterhaltung eines geregelten Börsenbetriebs und der Erhaltung der Bedeutung des Börsenstandorts wesentlichen Betriebspflicht im weitesten Sinne zwar auch im (betrieblichen) Interesse der dortigen Börsenteilnehmer und Börsennutzer, unter ihnen auch der Kläger als Kursmakler, der für sein Gewerbe auf eine €funktionierende€ B Börse angewiesen war. Insofern waren aber die durch die Beteiligung an der Börsenträgerin A AG vermittelten Stimmrechte nicht mehr dem Grunde nach geeignet, auf eine im Interesse der Börsennutzer liegende Geschäftspolitik und €Börsen-Betriebspflichterfüllung€ entscheidend hinzuwirken. Denn die Einfluss- und Mitwirkungsrechte auf die Geschäftspolitik und Betriebspflichterfüllung der Börsenträgerin A AG wurden bereits maßgeblich durch die Mitwirkung der Kursmakler über die Kursmaklerkammer am Börsenvorstand/Börsenrat auf der Grundlage der Börsenordnung ausgeübt. Demgegenüber war der durch die Aktien-Stimmrechte vermittelte Einfluss auf die Geschäftspolitik der Börsenträgerin A AG in Bezug auf die für die betriebliche Tätigkeit des Klägers notwendigen Bereiche der Börse allenfalls nur noch sehr gering. Die durch die Stimmrechte vermittelte Gestaltungsmöglichkeit wurde noch zusätzlich durch die extrem untergeordnete Beteiligung des Klägers an der Börsenträgerin A AG geschwächt. Sie konnte das viel stärkere Einflussnahmepotenzial über den Börsenrat/Börsenvorstand der B Wertpapierbörse durch die normierte Börsenbetriebspflicht der AG nicht mehr wesentlich und erheblich verstärken. Dieser dominante Vorrang des kollektiven Einflusses der Kursmakler auf die Geschäftspolitik der Börsenträgerin A AG über deren normierte Börsenbetriebspflicht bleibt auch noch vor dem Hintergrund der von den Kursmaklern für die Kursmaklerkammer erteilten Stimmrechtsvollmachten bestehen.

Soweit der BFH in seinem Urteil vom 8. Dezember 1993 XI R 18/93, BStBl II 1994, 296, klargestellt hat, dass eine lediglich geringe Beteiligung es nicht ausschließt, dass sie die betriebliche Tätigkeit des Steuerpflichtigen fördert, ergibt sich hieraus jedoch nicht im Umkehrschluss, dass jede noch so geringe Beteiligung grundsätzlich als notwendiges Betriebsvermögen anzusehen ist. Denn die auch nach dieser Rechtsprechung erforderliche €entscheidende€ Förderwirkung ist vorliegend gerade nicht gegeben.

(c) Bei den Anteilen an der Börsenträgerin A AG handelte es sich für den Kläger im Zeitpunkt der Übertragung von der Kursmaklerkammer vielmehr um eine reine Kapitalanlage. Dieser Sichtweise steht im Streitfall auch nicht die Vinkulierung der Aktien entgegen. Wie sich aus § 4 Abs. 3 der Satzung der Börsenträgerin A AG vom 23.07.1994 ergibt, lag der Zweck der Vinkulierung darin, den Kreis der Aktionäre auf die an einer deutschen Wertpapierbörse zugelassenen Marktteilnehmer und die D zu beschränken. Zwar kann der betriebliche Bezug von Aktien noch dadurch unterstrichen werden, dass es sich um vinkulierte Namensaktien handelt, deren Ausgabe verhindern soll, dass die Aktiengesellschaft zur Publikumsgesellschaft wird und Anteilseigner findet, deren Interesse nicht vorrangig dem Zweck der Gesellschaft dient (vgl. BFH, Urteil vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, a.a.O.). Die Vinkulierung alleine kann eine Qualifizierung als notwendiges Betriebsvermögen jedoch nicht begründen. Sie kann allenfalls Indiz für eine betriebliche Förderung sein. Die Entscheidung für eine Vinkulierung dient nämlich gerade auch dem Schutz der emittierenden Aktiengesellschaft. Das Indiz der Vinkulierung war jedenfalls unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Streitfalls, insbesondere der normierten, einvernehmlichen Börsenbetriebspflicht, nicht geeignet, die Eigenschaft der Beteiligung als notwendiges Betriebsvermögen im Jahre 1997 und danach zu begründen.

b) Soweit daher die Beteiligung bei der Übertragung an den Kläger im Jahre 1997 kein notwendiges, sondern allenfalls willkürfähiges Betriebsvermögen darstellte, hat der Kläger die Beteiligung im Jahre 1997 - sofern überhaupt zuvor die Beteiligung (der Kursmaklerkammer anteilig) notwendiges Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes des Klägers gewesen ist - wirksam dem Betriebsvermögen entnommen und in das Privatvermögen überführt.

Nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. Beschluss vom 5. April 2006 X B 181/05, BFH/NV 2006, 1288; m.w.N.) - der sich der erkennende Senat anschließt - erfordert eine wirksame Entnahme eines Wirtschaftsguts aus dem Betriebsvermögen eine - ausdrückliche oder schlüssige - Entnahmehandlung, die von einem Entnahmewillen getragen ist; eine ausdrückliche, auf die Zuordnung des Wirtschaftsguts zum Privatvermögen gerichtete Entnahmehandlung muss auf einer Willensentscheidung beruhen, die wirksam wird, wenn sie äußerlich erkennbar und damit in objektiv nachprüfbarer Weise dokumentiert ist, wobei bei buchführenden Betrieben die Behandlung in der Buchführung ein widerlegbares Indiz für die subjektive Willensentscheidung ist.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellte sich die vom Kläger in der Buchführung seines Kursmaklergewerbes im Zuge der am 13.02.1997 erfolgten Übertragung der Aktien durch die Kursmaklerkammer durchgeführte Buchung als eine Entnahme der Aktien in das Privatvermögen dar. Mit der Übertragung der Aktien auf seine Person hat der Kläger die zu deren Erwerb verrechneten Courtageansprüche als betrieblichen €Erlös€ verbucht, mithin eine betriebliche Vermögensmehrung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien dokumentiert. Diese betriebliche Vermögensmehrung konnte nur in einem Wirtschaftsgut liegen, im Streitfall das mit den Courtageansprüchen erworbene Wirtschaftsgut €Aktien€. Der Kläger stand daher mit der Erlösbuchung vor der Entscheidung, das Wirtschaftsgut €Aktien€ entweder zu aktivieren und damit dem Betriebsvermögen zuzuordnen, oder aber das Wirtschaftsgut als Privatvermögen zu behandeln. Indem der Kläger als Gegenkonto der Erlösbuchung das Entnahmekonto angesprochen hat, hat er daher seinen Willen, die Aktien dem Privatvermögen zuzuordnen, hinreichend nach außen erkennbar und damit in objektiv nachprüfbarer Weise dokumentiert. Dies wird auch durch die Auskunft der Börsenträgerin A AG vom 26.03.1997 untermauert, wonach dem Kläger wunschgemäß wegen des Wertansatzes der Aktien mitgeteilt wurde, dass bei gegenwärtigen Übertragungen der Aktien 200,-- DM je Aktien gezahlt würden. Der Ansatz eines Wertes hatte aber nur im Falle einer Entnahme von Betriebsvermögen im Hinblick auf dessen Bewertung bei einer Entnahme nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG Bedeutung. Für das Vorliegen einer auf einem Entnahmewillen beruhenden Entnahmehandlung ist nicht zwingende Voraussetzung, dass das Wirtschaftsgut auch bereits zuvor als Betriebsvermögen behandelt wurde, wenn - wie im Streitfall - eine nach außen erkennbare und objektiv nachprüfbare Zuordnungsentscheidung zum Privatvermögen getroffen wird. Ebenso ist es nicht erforderlich, zunächst - für eine logische Sekunde - eine Aktivierung des Wirtschaftsguts vorzunehmen, um es sogleich wieder zu entnehmen. Denn auch im Falle einer - wie im Streitfall - verkürzten Buchung wird die dahinterstehende Zuordnungsentscheidung als Entnahmehandlung hinreichend nach außen erkennbar.

Daher stellten die Aktien der Börsenträgerin A AG in den Streitjahren kein Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes dar, so dass sowohl die Erlöse aus der Anteilsveräußerung, als auch die Dividendenerträge nicht zu den aus dem Kursmaklergewerbe erzielten Einkünften aus Gewerbebetrieb bzw. zu dem Gewerbeertrag zu rechnen waren.

2. Mithin war die Klage begründet, so dass der strittige Gewinnfeststellungsbescheid und der strittige Gewerbesteuermessbetragsbescheid für 2000 aufzuheben waren. Für das Streitjahr 2001 ergab sich ausgehend von dem zuvor mit Bescheid vom 25.07.2003 festgestellten Einkünften aus Gewerbebetrieb von €,-- DM (bei einem darin enthaltenen Veräußerungsgewinn von € DM) nach der Betriebsprüfung eine Gewinnerhöhung durch Entnahmen in Höhe von €,-- DM ( € EUR), die zu einer als Betriebsausgabe zu berücksichtigenden Erhöhung der Gewerbesteuer(-rückstellung) von €,-- DM führt. Mithin waren die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für 2001 antragsgemäß anderweitig mit €,-- DM (einschließlich des unveränderten Veräußerungsgewinns) und der darin enthaltene Gewerbesteuermessbetrag im Sinne des § 35 des Einkommensteuergesetzes - EStG - mit €,-- DM festzustellen. Hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetrags ergab sich im Vergleich zu dem vor der Betriebsprüfung auf €,-- DM festgesetzten Messbetrags ein solcher von €,-- DM.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der notwendigen Kosten beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

FG Kassel:
Urteil v. 01.11.2011
Az: 11 K 644/08