Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg:
Urteil vom 2. Dezember 2010
Aktenzeichen: OVG 11 B 35.08

(OVG Berlin-Brandenburg: Urteil v. 02.12.2010, Az.: OVG 11 B 35.08)

Tenor

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2005 wirkungslos.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2005 geändert und die Klage auch im Übrigen abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten, die beidseitig Berufung eingelegt haben, streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt ist, auf der Grundlage des früheren § 69 Abs. 3 des Staatsvertrages über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks vom 29. Februar 1992 in der Fassung des Zweiten Staatsvertrages zur Änderung dieses Staatsvertrages vom 1. August 2001 (nachfolgend: Medienstaatsvertrag RdFunkZArbVtr BE/BB € MStV) - dieser entspricht dem heutigen § 58 Abs. 3 des Dritten Medienstaatsvertrages - von der Klägerin Angaben über die durch Werbung erzielten Entgelte im Zusammenhang mit beanstandeten Beiträgen in Sendungen der Reihe €T.€ Ende 2001 bzw. Anfang 2002 sowie nach erfolgloser Fristsetzung festgesetzte Werbeentgelte in Höhe von 75.000 Euro zu verlangen.

Im Rahmen der beanstandeten Sendebeiträge mit dem Titel €Bimmel-Bingo€ klingelte ein Kamerateam unangekündigt nachts an Haustüren von Einfamilienhäusern, um deren Bewohner zu wecken und sie zur Mitwirkung an der Sendung dadurch zu bewegen, dass ihnen für das Erraten eines von drei - zumeist drastisch ihre Verärgerung ausdrückenden - vorgegebenen Begrüßungssätzen ein Geldgewinn in Aussicht gestellt wurde. Hierbei wurden regelmäßig zunächst das Klingelschild des Hauses mit dem Familiennamen und später die mit ihrem Namen angesprochenen Anwohner in Schlafbekleidung gezeigt. In den Sendebeiträgen vom 27. November 2001 und 29. Januar 2002 war hierbei - durch sofortiges Zuschlagen der Haustür, Herunterlassen von Jalousien oder Drohung mit dem Verständigen der Polizei - deutlich erkennbar, dass kein Einverständnis mit dem Wecken und den Filmaufnahmen bestand (von der Beklagten bezeichnet als Fälle der €Kategorie 3€).

Mit Bescheid vom 27. Juni 2002 erklärte die Beklagte die Ausstrahlung von vier €Bimmel-Bingo€-Beiträgen am 27. November und 18. Dezember 2001 sowie am 22. und 29. Januar 2002 wegen Nichteinhaltung der €Vorschriften der allgemeinen Gesetze (Art. 2 GG, § 22 Satz 1 KUG)€ für unzulässig, untersagte deren Wiederholung (Ziffer 1) und bat darüber hinaus unter Fristsetzung bis Ende Juli um die notwendigen Angaben für die Entscheidung des Medienrates über die Abschöpfung der im Zusammenhang mit den Verstößen erzielten Werbeeinnahmen (Ziffer 2). Zur Begründung verwies sie auf die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Betroffenen und ihrer Rechte am eigenen Bild sowie auf die Eignung des Wachklingelns und der Störung der Nachtruhe zur Verletzung der körperlichen Unversehrtheit und des Wohlbefindens der Betroffenen bis hin zur Zufügung empfindlicher Schäden. Der Medienrat beabsichtige, aufgrund der Schwere und der Nachhaltigkeit der Verstöße die Werbeeinahmen der beanstandeten Sendungen abzuschöpfen.

Hiergegen hat die Klägerin am 24. Juli 2002 Anfechtungsklage erhoben (VG 27 A 206.02), die sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. November 2003 nur hinsichtlich der Beanstandung der Beiträge zurückgenommen hat. Hinsichtlich des Auskunftsbegehrens hat das Verwaltungsgericht das Verfahren abgetrennt und sodann mit der vorliegenden, am 20. Januar 2003 erhobenen Klage gegen den Bescheid vom 18. Dezember 2002 verbunden, mit dem die Beklagte - nach erfolglosem Ablauf der Frist für die Auskunft - von der Klägerin die Abführung von Werbeentgelten in Höhe von 75.000 Euro nur für die Sendebeiträge am 27. November 2001 und 29. Januar 2002 verlangt. Zur Begründung ist dort u.a. ausgeführt, im Rahmen des bestehenden Ermessens sei es angesichts der schweren und nachhaltigen Verstöße trotz zwischenzeitlicher Einstellung des Formats €Bimmel-Bingo€ wegen der Tendenz der Sendung T. zur Austestung der Grenzen der Persönlichkeitsrechte bzw. deren Überschreitung präventiv geboten, der Beanstandung durch die Abschöpfung von Werbeeinnahmen €Nachdruck zu verleihen, um Sie auf diesem Wege dazu zu bewegen, die Persönlichkeitsrechte künftig mehr zu achten€. Die Beschränkung auf die genannten beiden Beiträge sei erfolgt, weil nur diese der sogen. Kategorie 3 angehört hätten. Die Abführungshöhe sei €im Wege der Schätzung€ anhand der vorliegenden Werbepreislisten des Senders entsprechend dem Zeitanteil der €Bimmel-Bingo€-Beiträge an der Gesamtsendung und unter Berücksichtigung des Maximalrabatts errechnet worden.

Im Rahmen der Klageerwiderung des Verfahrens VG 27 A 206.02 hatte die Beklagte mit Schriftsatz vom 15. Januar 2003 u.a. Folgendes erklärt: €Soweit die Klage sich auch gegen das Auskunftsverlangen zur Vorbereitung dieses mittlerweile ergangenen Bescheides wendet, hält die Medienanstalt an diesem Auskunftsverlangen nicht mehr fest; der Medienrat hat vielmehr die abzuführende Summe im Wege der Schätzung ermittelt, was im Bescheid vom 18. Dezember 2002 im einzelnen dargelegt wird€. In einem weiteren Schriftsatz vom 15. Oktober 2003 an das Gericht führte die Beklagte demgegenüber aus: €Vorsorglich weise ich darauf hin, dass die Medienanstalt selbstverständlich das Auskunftsbegehren aufrechterhält, sollte der mit der Klage VG 27 A 9.03 angefochtene Bescheid aufgehoben werden€.

In der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2003 hat das Verwaltungsgericht durch Zwischenurteil die Anfechtungsklage gegen das Auskunftsbegehren im Bescheid der Beklagten vom 27. Juni 2002 mit der Begründung für zulässig erklärt, dieses habe sich durch den Erlass des Bescheides vom 18. Dezember 2002 nicht erledigt, weil es dessen Bestandskraft voraussetzen würde. Somit bleibe es der Beklagten unbenommen, auf das Auskunftsbegehren, wie auch bereits angekündigt, zurückzukommen. Selbst wenn sich das Auskunftsbegehren aber gleichwohl erledigt haben sollte, bliebe die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Eine abschließende Entscheidung über die Begründetheit der Klage könne jedoch nicht getroffen werde, weil die Kammer die Norm des § 69 Abs. 3 MStV, die beiden noch streitgegenständlichen Verlangen der Beklagten zugrunde liege, für verfassungswidrig halte. Zwar seien die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm vorliegend hinsichtlich beider Streitgegenstände erfüllt und auch die Ermessensausübung nicht zu beanstanden. Jedoch habe der Bundesgesetzgeber mit den Regelungen über den Verfall in § 29a OWiG und § 73 StGB von seiner konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 und 72 Abs. 1 GG abschließend Gebrauch gemacht. Deshalb sei für die in Anknüpfungspunkt, Rechtsfolge und Regelungsgrund übereinstimmende und damit an diesen Normen des Strafrechts zu messende Regelung des § 69 Abs. 3 MStV kein Raum mehr.

Gleichzeitig hat das Verwaltungsgericht das Verfahren in der mündlichen Verhandlung am 13. November 2003 ausgesetzt und es nach Rechtskraft dieses Zwischenurteils gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über die Vereinbarkeit von § 69 Abs. 3 MStV mit Art. 74 GG vorgelegt.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Vorlage durch Beschluss vom 8. Dezember 2004 als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, aus dem Vorlagebeschluss ergebe sich nicht, dass § 69 Abs. 3 MStV zum Strafrecht im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG gehöre. Eine an dessen Wortlaut, Gesetzgebungsgeschichte, Systematik und Normzweck orientierte Auslegung zeige, dass hierzu €die Regelung aller repressiven oder präventiven staatlichen Reaktionen auf Straftaten gehört, die nicht ausnahmslos die Schuld des Täters voraussetzen müssen, aber an eine Straftat anknüpfen, also ausschließlich für Straftäter gelten und ihre sachliche Rechtfertigung auch aus der Anlasstat beziehen (vgl. BVerfGE 109, 190 <212 ff.>)€. Davon sei das Verwaltungsgericht aber selbst nicht ausgegangen. Unrichtig sei aber auch dessen Annahme, dass die dem Strafrecht zuzuordnenden Regelungen in §§ 73 ff. StGB und § 29a OWiG ein vom Bund abschließend geregeltes und nicht erweiterbares System der Entgeltabschöpfung darstellten, mithin die Abschöpfung nur nach einer Straftat zulässig sein solle. Hierfür gebe es in den Motiven des Gesetzgebers keinen Anhaltspunkt. Das werde auch Sinn und Zweck der dortigen Verfallsvorschriften nicht gerecht. Diese hätten nämlich keinen Strafcharakter und bezweckten auch keine €Übelszufügung€, sondern regelten das €Beseitigen eines Vorteils€, um eine Störung der Rechtsordnung durch ordnenden Zugriff von hoher Hand zu beseitigen. Richtig sei zwar, dass hiermit für die Reaktion auf Straftaten eine abschließende bundesgesetzliche Regelung getroffen sei. Allerdings sei die Vermögensabschöpfung als Reaktion auf nicht strafbewehrtes unrechtes Handeln der Rechtsordnung ebenfalls nicht fremd. Insoweit sei auf die Regelungen in § 34 GWB, im früheren § 6 PTRegG, in § 41 Abs. 1 TKG-E (inzwischen § 43 Abs. 2 TKG) und im geplanten - und inzwischen in Kraft getretenen - § 10 UWG zu verweisen. Dies alles €dränge zu der Erwägung€, dass mit den §§ 73 ff. StGB und den §§ 17 Abs. 4 und 29a OWiG eine Erlösabschöpfung an solche Handlungen angeknüpft werde, die einen Straftat- bzw. Ordnungswidrigkeitentatbestand erfüllen, dass es im Übrigen aber, soweit wirtschaftliche Vorteile aus anderen rechtswidrigen Handlungen folgen, dem jeweils für das Sachgebiet zuständigen Gesetzgeber überlassen bleibe zu beurteilen, ob es zur Durchsetzung der Rechtsordnung einer Erlösabschöpfung bedürfe.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 17. November 2005 den Bescheid vom 18. Dezember 2002 aufgehoben und die Klage im Übrigen, soweit sie nicht zurückgenommen war, abgewiesen. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, die - wie mit Zwischenurteil rechtskräftig festgestellt - zulässige Klage sei hinsichtlich des Auskunftsbegehrens im Bescheid vom 27. Juni 2002 unbegründet, da die Aufforderung der Beklagten rechtmäßig sei. Zu entscheiden sei vorliegend nur noch, ob an die beanstandeten Verstöße eine Entgeltabschöpfung nach § 69 Abs. 3 MStV geknüpft werden dürfe. Eine sonstige Rechtswidrigkeit der angegriffenen Bescheide liege aus den im Zwischenurteil dargelegten Gründen nicht vor.

Es liege auf der Hand, dass der Beklagte nach dieser Norm nicht Verhalten sanktionieren dürfe, €das zugleich den Tatbestand einer Strafnorm erfüllt€. Dies ergebe sich zum einen aus den verfassungsgerichtlichen Ausführungen, zum anderen aber auch daraus, dass der Beklagte anderenfalls €unter Umgehung von § 71 Abs. 5 MStV Verstöße auch dann noch strafrechtsgleich zu ahnden€ berechtigt wäre, wenn das ordnungswidrigkeitenrechtlich nicht mehr möglich sei. Die dort geregelte kurze Verjährungsfrist knüpfe aber an die entsprechende Regelung des Presserechts an und gelte deshalb auch vorliegend.

Grundlage der Entgeltabschöpfung könne hier die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der betroffenen Bewohner aus Art. 2 Abs. 1 GG sein, da es einen eigenen umfassenden Schutzbereich ausweise, der zwar auch die in § 223 StGB und §§ 22, 33 KUG strafrechtlich geschützten Rechte mit umfasse, jedoch darüber hinausgehe und weitere massive, nicht strafbewehrte Verletzungen ermögliche. Das Recht der Betroffenen auf Selbstbewahrung im Wohnbereich und Rückzug zum Nachtschlaf sei hier massiv dadurch gestört worden, dass sie ohne Ankündigung - und somit auch ohne ihr Einverständnis - zwecks Belustigung der Fernsehzuschauer zur Nachtzeit geweckt und sodann schlaftrunken €vorgeführt€ worden seien. Da das Sendekonzept €Bimmel-Bingo€ gerade auf dieses Ziel der Persönlichkeitsrechtsverletzung angelegt sei, liege ein Verstoß gegen die allgemeinen Gesetze und damit die Programmgrundsätze des § 47 Abs. 1 Satz 5 MStV vor.

Komme somit auf dieser Grundlage eine Entgeltabführung in Betracht, sei das Auskunftsbegehren rechtmäßig. Wie auch bereits im Zwischenurteil ausgeführt, sei dies schon zulässig, bevor eine endgültige Entscheidung über das €Ob€ einer Abschöpfung erfolgt sei. Denn dieses Verlangen diene nur der Vorbereitung einer noch zu treffenden Ermessensentscheidung.

Demgegenüber sei der Bescheid vom 18. Dezember 2002 über die Entgeltabführung mangels hinreichender Ermessensausübung - insoweit werde an den Ausführungen im Zwischenurteil nicht mehr festgehalten - rechtswidrig. Die Begründung des Bescheids vom 27. Juni 2002 sei €gleichermaßen€ auf die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und die Verletzung des Rechts am eigenen Bild gestützt. Auch die Begründung des Bescheids vom 18. Dezember 2002 lasse eine entsprechende Differenzierung nicht erkennen. Deshalb sei nicht feststellbar, ob die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts allein für die Sanktion der Entgeltabführung als hinreichend erachtet worden wäre. Eine erfolgreiche Nachbesserung der Ermessenserwägungen sei nicht erfolgt.

Der Senat hat entsprechend den von beiden Beteiligten gestellten Anträgen durch Beschluss vom 15. Dezember 2008 die Berufungen mit der Begründung zugelassen, die Rechtssache weise besondere rechtliche Schwierigkeiten insbesondere hinsichtlich der Frage auf, ob und ggf. mit welchen Folgen die vom Verwaltungsgericht verfassungsrechtlich begründete Auslegung von § 69 Abs. 3 MStV in der den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegenden Fassung gerechtfertigt sei.

Die Berufungen sind - nach zwischenzeitlicher Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 2. März 2009 - durch am 27. Februar bzw. 2. März 2009 eingegangene Schriftsätze wie folgt begründet worden:

Die Klägerin beanstandet, das verwaltungsgerichtliche Urteil nehme aus mehreren Gründen zu Unrecht einen Auskunftsanspruch nach § 69 Abs. 3 Satz 2 MStV an.

Nach ihrer Auffassung habe sich dieses Begehren bereits erledigt, so dass sie wegen des - vorliegend bereits angekündigten - möglichen Rückgriffs hierauf vorsorglich hilfsweise Fortsetzungsfeststellungsantrag stelle. Denn die Beklagte habe in ihrem Schriftsatz vom 15. Januar 2003 ausdrücklich erklärt, dass sie am Auskunftsverlangen im Hinblick auf den Bescheid vom 18. Dezember 2002 und die darin erfolgte Festsetzung der abzuführenden Summe nicht mehr festhalte. Darin liege eine prozessuale Anerkennung der Erledigung bzw. eine konkludente Rücknahme oder ein Widerruf des Auskunftsbegehrens. Dass die Beklagte mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2003 ihre Auffassung geändert habe und nunmehr doch das Auskunftsbegehren habe aufrechterhalten wollen, sei rechtlich unerheblich.

Der Annahme der Erledigung des Auskunftsverlangens stehe nicht entgegen, dass dies im Zwischenurteil des Verwaltungsgerichts vom 13. November 2003 ausdrücklich verneint worden sei. Zum einen sei die hierfür genannte Begründung fehlender Bestandskraft des Bescheids vom 18. Dezember 2002 nicht überzeugend, zum anderen bestehe insoweit trotz Rechtskraft dieses Urteils keine Bindung, da es mit seinen späteren Ausführungen zur Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage deutlich gemacht habe, dass damit keine verbindliche Entscheidung habe getroffen werden sollen.

Unabhängig hiervon bestehe ein Auskunftsanspruch nach § 69 Abs. 3 MStV aber auch in der Sache nicht. Das ergebe sich schon daraus, dass diese Regelung verfassungswidrig sei. Wie das Verwaltungsgericht im Zwischenurteil zu Recht festgestellt habe, verstoße sie gegen die grundgesetzliche Kompetenzordnung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Dort sei abschließend geregelt, wann eine - dem Strafrecht zuzuordnende - Entgeltabschöpfung in Betracht komme. Auch entspreche diese strafrechtliche Norm nicht dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG. Denn sie verweise zum einen auf die Einhaltung nicht näher bestimmter Vorschriften der allgemeinen Gesetze und regele zum anderen nicht, nach welchen Kriterien und Grundsätzen die Abschöpfung erfolgen solle. Schließlich sei es aber auch nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, dass die sanktionierende Regelung des § 69 Abs. 3 MStV nur für die privaten Rundfunkveranstalter gelte. Wegen der Regelung über den Rückfluss von Überschüssen der Medienanstalten an die jeweilige Landesrundfunkanstalt in § 40 Abs. 3 RStV drohe auch eine unzulässige Quersubventionierung.

Die Regelung in § 69 Abs. 3 MStV sei zudem wegen Verstoßes gegen den Rundfunkstaatsvertrag nichtig, da ihm die Sperrwirkung des dortigen § 1 Abs. 2 entgegenstehe. Denn in § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV seien Verstöße gegen allgemeine Programmgrundsätze bewusst nicht als Ordnungswidrigkeiten definiert worden. Dann aber dürfe im Medienstaatsvertrag keine anderweitige Sanktionierung mittels Werbeentgeltabschöpfung nach dem dortigen § 69 Abs. 3 erfolgen. Verfehlt sei auch die ergänzende Begründung des Verwaltungsgerichts für seine gegenteilige Auffassung, wonach der Medienstaatsvertrag jedenfalls als später ergangenes Landesrecht Vorrang habe und privaten Rundfunkveranstaltern insoweit auch ein subjektives Recht fehle. Denn der Rundfunkstaatsvertrag diene der verfassungsrechtlich gebotenen Funktionssicherung des grenzüberschreitenden Rundfunks durch ein einheitliches Rechtsregime.

Fehlerhaft sei auch die verwaltungsgerichtliche Annahme, das Auskunftsverlangen sei zulässig, ohne dass zuvor eine endgültige Entscheidung über das €Ob€ der Abschöpfung getroffen worden sei. Das sei mit dem Wortlaut der Regelung, der nachgängigen Reihenfolge der Verpflichtungen in Satz 1 und 2 des § 69 Abs. 3 MStV, dem Zweck des Auskunftsanspruchs und dem Grundsatz einer effektiven Verwaltung unvereinbar. Auch sei andernfalls die Ermessensausübung zwangsläufig unvollständig. Zudem verstoße eine vorauseilende Pflicht zur Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gegen Art. 12 und 14 GG.

Unzulässig sei es zudem, an einzelne beanstandete Beiträge einer Sendung, vorliegend die €Bimmel-Bingo€-Beiträge in der Sendung €... anzuknüpfen. Denn die Entgeltabschöpfung, der die Auskunftspflicht diene, sei nur für €beanstandete Sendungen€ zulässig, d.h. solche, die im Ganzen beanstandet worden seien. Das ergebe sich aus Wortlaut und Zweck des § 69 Abs. 3 MStV.

Schließlich habe die Beklagte ihr Ermessen auch fehlerhaft ausgeübt. Denn das Auskunftsverlangen im Bescheid vom 27. Juni 2002 knüpfe nach seiner Begründung unzulässigerweise an strafbewehrte Anlasstaten (§§ 22, 33 KUG und § 223 StGB) an. Zudem verkenne das verwaltungsgerichtliche Urteil, dass der Klägerin die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Störung des Nachtschlafes nicht zurechenbar sei. Denn sie sei nicht Produzentin der Beiträge oder der Sendung, sondern strahle diese nur aus und könne deshalb nur gegen § 22 KUG verstoßen. Im Übrigen sei es auch unverhältnismäßig, angesichts des strafenden und sanktionierenden Charakters einer Entgeltabschöpfung die bloße Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ausreichen zu lassen. Ferner begründe es einen Wertungswiderspruch, wenn hierfür eine längere Verjährungsfrist gelte als für die Verfolgung der schwerer wiegenden Ordnungswidrigkeiten.

Im Übrigen verteidigt die Klägerin das verwaltungsgerichtliche Urteil, soweit darin die Rechtswidrigkeit der Entgeltabschöpfung festgestellt wird. Ergänzend werde geltend gemacht, dass zwar die Berechnung der Entgelthöhe nicht zu beanstanden sei, aber für die erfolgte Schätzung die notwendige Rechtsgrundlage fehle.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2005 den Bescheid der Beklagten vom 27. Juni 2002 insoweit aufzuheben, als im Tenor zu Ziffer 2 verlangt wird, Angaben zwecks Abschöpfung von Werbegeldern für die Ausstrahlung der Beiträge €Bimmel-Bingo€ in den Sendungen T. am 27. November 2001 sowie am 29. Januar 2002 zu machen,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Bescheid vom 27. Juni 2002 hinsichtlich des Verlangens unter Ziffer 2, Angaben zwecks Abschöpfung von Werbegeldern für die Ausstrahlung der Beiträge €Bimmel-Bingo€ in den Sendungen T. am 27. November 2001 sowie am 29. Januar 2002 zu machen, rechtswidrig war und sie in ihren Rechten verletzt hat,

ferner,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2005 die Klage der Klägerin auch im Übrigen abzuweisen und deren Berufung zurückzuweisen.

Sie macht zur Begründung im Wesentlichen Folgendes geltend:

Der Abschöpfungsbescheid vom 18. Dezember 2002 sei rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 69 Abs. 3 MStV hätten vorgelegen. Dass die Sendebeiträge vom 27. November 2001 und vom 29. Januar 2002 als €beanstandete Sendungen€ im Sinne dieser Norm anzusehen seien, stehe bestandskräftig fest. Die im Wege der Schätzung auf 75.000 Euro festgesetzten Werbeeinnahmen seien €im Zusammenhang mit der beanstandeten Sendung€ erzielte Entgelte.

Die genannte Norm sei als nicht zum Strafrecht gehörige, rundfunkrechtliche Regelung verfassungsgemäß. Insbesondere stehe den Ländern hierfür die Gesetzgebungskompetenz zu und werde die strafrechtliche Bundeskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG nicht verletzt. Denn nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 8. Dezember 2004 schlössen die - schon keinen Strafcharakter aufweisenden - Verfallsvorschriften der §§ 73 ff. StGB und des § 29a OWiG eine anderweitige Erlösabschöpfung für nicht strafbare Handlungen, wie sie vorliegend geregelt sei, nicht aus. Zwar sei mit diesem Beschluss nicht ausdrücklich entschieden worden, ob der - für das Rundfunkrecht nicht zuständige - Bundesgesetzgeber mit diesen Verfallsvorschriften seine Zuständigkeit auch insoweit abschließend ausgeübt habe, dass dem Sperrwirkung ferner zukomme, wenn €Anlasssachverhalte mit strafbewehrten wie auch nicht strafbewehrten Elementen€ vorlägen. Jedoch lege dessen Begründung nahe, dass dies nur gelte, wenn €Anlasssachverhalte immer strafbewehrt€ seien. Es sei deshalb rechtsfehlerhaft und nicht etwa als verfassungskonforme Auslegung des § 69 Abs. 3 MStV geboten, wenn das Verwaltungsgericht die - den Anwendungsbereich dieser Norm im Ergebnis zumindest massiv einschränkende und gerade die besonders krassen Fälle der Rechtsverletzung ausschließende - Auffassung vertrete, dass eine Abschöpfung nach § 69 Abs. 3 MStV immer dann unzulässig sei, wenn das Verhalten des Rundfunkveranstalters €zugleich€ den Tatbestand einer Strafnorm erfülle. Das könne zudem auch deshalb nicht richtig sein, weil das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 8. Dezember 2004 ausgeführt habe, zum Strafrecht gehörten alle staatlichen Reaktionen, die an eine Straftat anknüpften, also ausschließlich für Straftäter gelten würden und ihre sachliche Rechtfertigung aus der Anlasstat bezögen. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die Strafbewehrung einer Norm stets nur die handelnde €natürliche€ Person betreffe, nicht aber die dahinter stehende juristische Person. Allein letztere sei aber nach § 69 Abs. 3 MStV Adressat der Abschöpfungsanordnung. Im Übrigen führe die verwaltungsgerichtliche Auffassung dazu, dass typisch medienaufsichtsrechtliche Problemfelder aus ihrer Kompetenz herausgenommen und der Staatsanwaltschaft übertragen würden, die gegenüber dem (Rundfunk)Veranstalter nicht tätig werden könne.

§ 69 Abs. 3 MStV verletze auch nicht Art. 3 Abs. 1 GG. Zwar gelte er nur für private Rundfunkveranstalter, was sich schon daraus ergebe, dass der Beklagten keine Programmaufsicht für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zustehe. Jedoch unterschieden sich beide in Aufgabe, Finanzierung und Anforderungen an die Programmvielfalt, so dass schon die Voraussetzung €wesentlich gleicher€, gleichwohl unterschiedlich behandelter Gruppen nicht vorliege. Jedenfalls aber bestehe hiernach bzw. auf der Grundlage der dualen Rundfunkordnung ein sachlicher Differenzierungsgrund, der eine unterschiedliche Aufsicht, Kontrolle und Sanktionierung rechtfertige, zumal die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten anders als die privaten einer internen Aufsicht unterlägen.

Zu Unrecht beanstande das Verwaltungsgericht die Entgeltabschöpfungsanordnung im Bescheid vom 18. Dezember 2002 - anders als im Zwischenurteil - auch als ermessensfehlerhaft. Denn weder habe die Beklagte ihre Entscheidung auf eine Strafbarkeit der Filmaufnahmen gestützt noch sei sie überhaupt von einer solchen ausgegangen. Diese sei vielmehr so fernliegend, dass nicht einmal eine Mitteilung an die Staatsanwaltschaft erfolgt sei. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer Straftat auch gar nicht festgestellt. Wenn es von einer €strafrechtsähnlichen Sanktion€ spreche, verkenne es ferner, dass schon die strafrechtlichen Verfallsvorschriften keine €strafrechtsgleiche Sanktion€, sondern €ordnende Gerechtigkeit€ darstellten. Eine Umgehung dieser Vorschriften könne zudem auch deshalb nicht vorliegen, weil nur der €Verletzte€ Strafantrag stellen könne. Auch sei ein solcher Antrag - anders als im Falle des § 69 Abs. 3 MStV - nicht auf eine Verfolgung des €Veranstalters€ gerichtet. Im Übrigen könne die Erlösabschöpfung aber auch auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt werden. Einer Klarstellung insoweit bedürfe es nicht, jedenfalls sei in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ausdrücklich erklärt worden, dass schon die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts allein genüge.

Bezüglich der Rechtmäßigkeit des Auskunftsverlangens werde auf das verwaltungsgerichtliche Urteil verwiesen. Dieses Begehren habe sich durch den Bescheid vom 18. Dezember 2002 nicht erledigt. Der Rundfunkstaatsvertrag schließe das Auskunfts- und Abführungsverlangen mangels Sperrwirkung nicht aus, denn er benenne zwar die Ordnungswidrigkeitentatbestände, regele aber keine aufsichtsrechtlichen Maßnahmen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit er das Auskunftsverlangen im Bescheid vom 27. Juni 2002 bezüglich der Sendetermine am 18. Dezember 2001 und 22. Januar 2002 betrifft.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Streitakte und den vorgelegten Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen.

Gründe

Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war es entsprechend §§ 92 Abs. 3, 161 Abs. 2 und 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO einzustellen, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2005 für wirkungslos zu erklären und nur noch über die Kosten des Verfahrens (dazu unten) zu entscheiden.

Im Übrigen ist die das Auskunftsverlangen im Bescheid vom 27. Juni 2002 betreffende Berufung der Klägerin zwar zulässig, aber unbegründet, die das Werbeentgeltabführungsverlangen im Bescheid vom 18. Dezember 2002 betreffende Berufung der Beklagten hingegen zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht Berlin hat durch Urteil vom 17. November 2005 die Klage der Klägerin zwar hinsichtlich des Auskunftsverlangens zu Recht abgewiesen, hätte ihr jedoch im Übrigen nicht stattgeben dürfen. Denn der Bescheid der Beklagten vom 18. Dezember 2002 ist insgesamt rechtmäßig und verletzt die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten. Dementsprechend war auf die Berufung der Beklagten das Urteil insoweit abzuändern und die Klage auch im Übrigen abzuweisen.

Gemäß § 69 Abs. 3 MStV kann dem (Rundfunk)Veranstalter aufgegeben werden, die durch Werbung im Zusammenhang mit einer beanstandeten Sendung erzielten Entgelte an die Medienanstalt abzuführen (Satz 1) und ihr die hierfür erforderlichen Angaben zu machen (Satz 2). Die Beanstandung selbst ist in § 69 Abs. 1 MStV dahingehend geregelt, dass die Medienanstalt feststellt, dass die rechtlichen Bindungen des Staatsvertrages oder einer hierauf basierenden Entscheidung nicht beachtet wurden, und den Veranstalter zur Behebung des Verstoßes und künftiger Unterlassung auffordert.

Die Rechtmäßigkeit der Beanstandung der €Bimmel-Bingo€-Beiträge innerhalb der Sendungen €... am 27. November und 18. Dezember 2001 sowie am 22. und 29. Januar 2002 steht vorliegend bestandskräftig fest. Denn diese war Gegenstand der Ziffer 1 des Bescheids vom 27. Juni 2002, hinsichtlich deren die Klägerin ihre Klage bereits in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. November 2003 zurückgenommen hatte. Streitgegenständlich ist deshalb vorliegend nur noch, ob die Beklagte nach § 69 Abs. 3 MStV berechtigt ist, von der Klägerin die erforderlichen Angaben über die im Zusammenhang mit den beanstandeten Sendungen erzielten Werbeentgelte ( 2. ) und deren Abführung ( 3. ) zu verlangen. Beides setzt allerdings zunächst voraus, dass - was die Klägerin nachdrücklich bestreitet - die Regelung des § 69 Abs. 3 MStV bzw. nunmehr des § 58 Abs. 3 MStV mit dem Grundgesetz und dem Rundfunkstaatsvertrag vereinbar war/ist. Das ist der Fall ( 1. ).

451. Die Verfassungswidrigkeit der Werbeentgeltabführungsregelung im MStV - und des insoweit nur vorbereitenden Auskunftsanspruchs - begründet die Klägerin zunächst einmal damit, dass dem Landesgesetzgeber bereits die notwendige Verbandskompetenz fehle. Denn dabei handele es sich um eine dem Strafrecht zuzuordnende Entgeltabschöpfung, die gegen die grundgesetzliche Kompetenz-ordnung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG verstoße, weil der Bundesgesetzgeber von seiner diesbezüglichen Kompetenz abschließend Gebrauch gemacht habe, was auch eine Abschöpfung anknüpfend an anderweitiges rechtswidriges Handeln ausschließe.

Diese Annahme ist aus mehreren Gründen verfehlt. Zum einen fallen, wie bereits das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 8. Dezember 2004 (- 2 BvL 1/04 -, juris Rz. 14) auf die Vorlage des Verwaltungsgerichts ausgeführt hat, unter den Begriff des Strafrechts im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (hierzu gehört auch das Ordnungswidrigkeitenrecht, vgl. Maunz in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Art. 74 Rz. 65) alle staatlichen Reaktionen auf Straftaten, also nur solche, die €ausschließlich für Straftäter€ gelten und ihre Rechtfertigung aus dieser Anlasstat beziehen. Das trifft auf § 69 Abs. 3 MStV aber gerade nicht zu, da hiernach auch der Verstoß gegen andere Rechtsnormen genügt, was im Übrigen auch die Klägerin nicht bestreitet. Zum anderen ist aber auch die Auffassung unzutreffend, dass die Regelungen über den Verfall in §§ 73 ff. StGB und § 29a OWiG ein vom Bund abschließend geregeltes und nicht erweiterbares System der Entgeltabschöpfung dahingehend darstellen, dass ein Abschöpfen des mit einer rechtswidrigen Handlung Erlangten nur nach einer Straftat zulässig sei. Auch insoweit hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 8. Dezember 2004 (Rz. 20 ff.) darauf hingewiesen, dass den strafrechtlichen Verfallsregelungen keine Ausschließlichkeitsfunktion dahingehend zukomme, dass sie eine Vermögensabschöpfung als Reaktion auf nicht strafbewehrtes unrechtes Handeln ausschlössen. Vielmehr sei eine solche der deutschen Rechtsordnung durchaus nicht fremd, wie die Regelungen in § 34 GWB, dem früheren § 6 PTRegG, § 41 Abs. 1 TKG-E (inzwischen § 43 Abs. 2 TKG) und dem Entwurf des - inzwischen in Kraft getretenen - § 10 UWG belegten. Überzeugend ist dies auch deshalb, weil selbst die strafrechtlichen Verfallsvorschriften lediglich eine Gewinnabschöpfung ohne Strafcharakter in dem Sinne darstellen, dass sie wegen einer korrekturbedürftigen Störung der Rechtsordnung lediglich die Beseitigung eines Vorteils regeln (BVerfG, a.a.O.; vgl. auch dessen Ausführungen im Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95 -, juris Rz. 60, 64 f., 68). Entspricht es somit einem - nicht auf das Strafrecht beschränkten - allgemeinen Grundsatz der Rechtsordnung, dass verhindert werden darf, aus rechtswidrigen Handlungen wirtschaftliche Vorteile zu ziehen, ist auch ein Landesgesetzgeber im Rahmen seiner Zuständigkeit berechtigt, derartige Erlösabschöpfungsregelungen an rechtswidrige Handlungen anzuknüpfen, wie dies in § 69 Abs. 3 MStV (bzw. nunmehr § 58 Abs. 3 MStV) geschehen ist.

§ 69 Abs. 3 MStV ist nach Überzeugung des Gerichts auch mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar. Hiernach kann eine Tat nur dann bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Aus dieser Regelung ist nicht nur das strafrechtliche Rückwirkungsverbot abzuleiten, sondern auch die Verpflichtung des Gesetzgebers, €die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen€ (BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 1995 - 1 BvR 718/89 u.a. -, NJW 1995, 1141).

Die Klägerin macht insoweit geltend, wegen des generalklauselartigen Verweises auf die rundfunkrechtlichen Programmgrundsätze mit der dort genannten Verpflichtung zur Einhaltung der €allgemeinen Gesetze€ (§ 47 Abs. 1 Satz 5 MStV in Verbindung mit § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV) sowie des hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht näher konkretisierten Ermessens der Medienanstalt sei für die Rundfunkveranstalter die €Strafbarkeit nicht voraussehbar€. Diese Annahme geht schon deshalb fehl, weil die Entgeltabführungsregelung in § 69 Abs. 3 MStV keinen Straftatbestand begründet und, wie soeben festgestellt, auch sonst keine €strafrechtliche€ Regelung darstellt, sondern lediglich verhindern soll, dass aus einer beanstandeten rechtswidrigen - nicht notwendig strafbaren - Handlung wirtschaftliche Vorteile gezogen werden. Im Übrigen ist aber auch weder konkret dargelegt noch ersichtlich, wieso der - zudem nur deklaratorische (Hahn/Witte, Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Auflage, § 41 RStV Rz. 15) - Verweis auf die Verpflichtung zur Einhaltung der allgemeinen Gesetze nicht durch Auslegung behebbare Zweifel an der Voraussehbarkeit des verbotenen Verhaltens aufwirft und weshalb das behördliche Ermessen insoweit weiterer, über die allgemeinen Grundsätze der Ermessensausübung (vgl. § 40 VwVfG und § 114 Satz 1 VwGO) hinausgehender Konkretisierung bedarf.

Verfassungsrechtliche Bedenken an der Regelung des § 69 Abs. 3 MStV bestehen auch nicht im Hinblick auf die klägerische Rüge, es verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG, dass die sanktionierende Regelung des § 69 Abs. 3 MStV nur für private Rundfunkanbieter gelte. Zu Recht macht die Beklagte geltend, dass sich das schon daraus ergebe, dass ihr keine Programmaufsicht für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zustehe und sich dieser vom privaten Rundfunk in Aufgabe, Finanzierung und Anforderungen an die Programmvielfalt unterscheide, so dass schon die Voraussetzung €wesentlich gleicher€, gleichwohl unterschiedlich behandelter Gruppen nicht vorliege. Jedenfalls aber bestehe hiernach bzw. auf der Grundlage der €dualen Rundfunkordnung€ ein sachlicher Differenzierungsgrund, der eine unterschiedliche Aufsicht, Kontrolle und Sanktionierung rechtfertige.

Tatsächlich üben die Landesmedienanstalten als staatsfern organisierte Anstalten des öffentlichen Rechts mit dem Recht zur Selbstverwaltung - unabhängig von der Geltung der Programmgrundsätze - Programmaufsicht nur hinsichtlich der privaten Rundfunkveranstalter aus und nur ihnen gegenüber stehen ihnen die im RStV bzw. in den landesgesetzlichen Regelungen genannten Aufsichtsmittel zur Verfügung, z.B. die ausschließlich in Berlin-Brandenburg vorgesehene Möglichkeit der Anordnung von Werbeentgeltabführung. Demgegenüber erfolgt die (Rechts)Aufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die die Rechtsform rechtsfähiger Anstalten des öffentlichen Rechts mit dem Recht der Selbstverwaltung haben, nach den Landesrundfunkgesetzen der jeweiligen Bundesländer und dies gerade auch über die Beteiligung von Vertretern der jeweiligen Landesregierung in den Gremien der Landesrundfunkanstalten, insbesondere den Rundfunkräten (vgl. dazu Castendyk in: v. Hartlieb/Schwarz, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 4. Auflage, 239. und 240. Kapitel; Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten, S. 348 ff.).

Unterschiedlich ausgestaltet ist aber nicht nur das Kontroll-, sondern vor allem auch das Finanzierungsystem von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk (so auch OLG Celle, Beschluss vom 16. Mai 1997 - 2 Ss (OWi) 358/96 -, NStZ 1997, 554). Dieses erfolgt für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, der keinen Gewinn erzielen darf, ganz überwiegend über Rundfunkgebühren und lässt Werbung nur für ARD und ZDF - nicht aber für deren andere bundesweit verbreitete Programme und für die Dritten Programme - und das auch zeitlich lediglich äußerst begrenzt zu (§ 16 RStV), so dass eine Abführung von Werbeentgelten aus beanstandeten Sendungen dort vielfach schon aus tatsächlichen Gründen gar nicht möglich ist. Demgegenüber finanziert sich der private Rundfunk, der von gewinnorientierten Wirtschaftsunternehmen betrieben wird, nahezu ausschließlich und zeitlich durchgängig mittels Werbung (§ 45 RStV). Dass die Aufsichts- bzw. Eingriffsbefugnisse vor diesem Hintergrund jedenfalls hinsichtlich der Werbeentgeltabführung, die der Entziehung des wirtschaftlichen Nutzens, mithin des Gewinns, aus rechtswidrigen Handlungen dient, differieren, belegt somit keine willkürliche Ungleichbehandlung, sondern berücksichtigt in nicht zu beanstandender Weise sachliche Differenzen zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk.

Nicht zu teilen vermag der Senat auch die in der mündlichen Verhandlung geäußerte klägerische Annahme, die Abführungsverpflichtung für private Rundfunkveranstalter an die jeweilig zuständige Landesmedienanstalt führe deshalb im Ergebnis zu einer unzulässigen Quersubventionierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, weil gemäß § 40 Abs. 3 RStV der von den Landesmedienanstalten nicht in Anspruch genommene Anteil ihrer Finanzierung über die Rundfunkgebühren gemäß § 10 RFinStV an die jeweilige Landesrundfunkanstalt zurückfließe. Erhebliche Zweifel bestehen schon, ob die Einnahmen einer Landesmedienanstalt aus der Werbeentgeltabschöpfung im Hinblick auf den mit der Beanstandung, dem Auskunftsverlangen und der Geltendmachung sowie Beitreibung verbundenen, erheblichen personellen und sächlichen Aufwand überhaupt zu einem positiven Saldo führen. Dass dies weiterhin in nennenswertem Umfang einen Rückfluss von Finanzmitteln an eine Landesrundfunkanstalt zur Folge haben könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Jedenfalls läge hierin keine unzulässige Quersubventionierung, sondern allenfalls eine nicht beabsichtigte mittelbare Folge der mit der Abschöpfung beabsichtigten Entziehung von wirtschaftlichen Vorteilen für durch rechtswidrige Handlungen erzielte Werbeentgelte privater Sender.

Nicht zu folgen vermag der Senat auch der Annahme der Klägerin, das Auskunfts- und Abschöpfungsverlangen nach § 69 Abs. 3 MStV sei mit dem Rundfunkstaatsvertrag nicht vereinbar, weil dessen § 1 Abs. 2, wonach landesrechtliche Vorschriften anzuwenden seien, soweit der RStV keine anderweitigen Regelungen enthalte oder solche zulasse, dies ausschließe. Denn Verstöße gegen die Programmgrundsätze - hierzu gehöre u.a. die Verpflichtung zur Einhaltung der Vorschriften der allgemeinen Gesetze in § 41 Abs. 1 Satz 4 RStV, auf den § 47 Abs. 1 Satz 5 MStV (nunmehr § 46 Satz 1) nur verweise - seien im Rundfunkstaatsvertrag bewusst nicht als Ordnungswidrigkeiten definiert worden. Hierzu setze sich die €sanktionierende€ Regelung des § 69 Abs. 3 MStV in Widerspruch.

Abgesehen davon, dass Belege für diese Annahme nicht benannt werden oder ersichtlich sind, verkennt die Klägerin auch insoweit schon den bereits dargelegten rechtlichen Charakter der Werbeentgeltabschöpfungsregelung in § 69 Abs. 3 MStV. Dieser dient der Beseitigung wirtschaftlicher Vorteile aus rechtswidrigen Handlungen und hat damit Kondiktions-, nicht aber sanktionierenden Charakter. Verfolgt diese Regelung somit andere Zwecke als die Sanktionierung eines Verstoßes im Wege des Ordnungswidrigkeitenrechts, ist der Schluss der Klägerin verfehlt, aus der nicht erfolgten Definition eines Verstoßes gegen die Programmgrundsätze, insbesondere eines Verstoßes gegen die allgemeinen Gesetze, als Ordnungswidrigkeit lasse sich ableiten, dass die Werbeentgeltabschöpfung unzulässig sei.

Im Hinblick hierauf kann dahinstehen, ob die im Urteil vom 17. November 2005 - zwar nicht ausdrücklich ausgeführte, aber durch Bezugnahme auf das verwaltungsgerichtliche Zwischenurteil vom 13. November 2003 - weiterhin vertretene Auffassung zur Begründung fehlender Sperrwirkung des § 1 Abs. 2 RStV zutreffend ist, wonach zum einen der später erlassene Medienstaatsvertrag im Falle der Kollision mit dem Rundfunkstaatsvertrag Vorrang haben müsse, da beides gleichrangiges Landesrecht sei, zum anderen der Klägerin insoweit aber auch keine subjektiven Rechte zustünden, weil solche nur im innerstaatlichen Verhältnis existierten (vgl. auch Vesting in: Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, a.a.O., § 1 RStV Rz. 37 ff.).

2. Das - nur noch hinsichtlich der Werbeentgelte für die beanstandeten Sendungen am 27. November 2001 und 29. Januar 2002 streitgegenständliche - Auskunftsverlangen der Beklagten im Bescheid vom 27. Juni 2002 ist auch sonst rechtlich nicht zu beanstanden.

Entgegen der Annahme der Klägerin hatte sich das Auskunftsverlangen der Beklagten nicht bereits dadurch erledigt, dass diese im Klageerwiderungsschriftsatz vom 15. Januar 2003 erklärt hatte, hieran werde im Hinblick auf den inzwischen ergangenen Bescheid vom 18. Dezember 2002 und die darin erfolgte Festsetzung der abzuführenden Summe nicht mehr festgehalten. Denn weder liegt hierin eine zur Verfahrenserledigung führende, bindende Prozesserklärung noch hat die Klägerin etwa selbst hierauf in der Folgezeit eine prozessbeendende Erklärung abgegeben, sondern weiterhin - insbesondere auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. November 2003 - die Aufhebung des Auskunftsverlangens im Bescheid vom 27. Juni 2002 beantragt. Im Hinblick hierauf kann die Klägerin dem Auskunftsverlangen auch nicht treuwidriges Verhalten der Beklagten entgegenhalten, denn diese hatte ihren in der Erklärung vom 15. Januar 2003 möglicherweise liegenden Verzicht zwischenzeitlich, d.h. schon vor dieser mündlichen Verhandlung, durch die Erklärung vom 15. Oktober 2003 widerrufen.

Auf die seitens der Klägerin beanstandete Annahme des Verwaltungsgerichts, Erledigung des Auskunftsbegehrens - mit der Folge des Wegfalls der Beschwer und der Unzulässigkeit der Anfechtungsklage - trete erst mit Bestandskraft des Bescheids vom 18. Dezember 2002 ein, kommt es vorliegend nicht an. Denn das Verwaltungsgericht hat die Zulässigkeit der Anfechtungsklage im rechtskräftigen Zwischenurteil vom 13. November 2003 vorab ausdrücklich festgestellt und sich dabei in seiner Begründung mit der Frage der Erledigung der Auskunftsverpflichtung auseinandergesetzt und diese verneint. Dass eine derartige Vorabentscheidung über die Zulässigkeit einer Klage auch im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich verbindlich ist, stellt auch die Klägerin nicht in Abrede. Ihre Annahme, das Urteil habe insoweit keine eindeutige bzw. verbindliche Entscheidung darüber getroffen, ob sich die Auskunftsverpflichtung erledigt habe, ist jedoch unzutreffend. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass dort im Anschluss an die Feststellung der Nichterledigung weiter ausgeführt wird: €Aber selbst wenn sich das Auskunftsverlangen erledigt haben sollte, bliebe die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig€. Denn hierbei handelt es sich um eine bloße Hilfserwägung, die die vorangegangene ausdrückliche Feststellung der Nichterledigung nicht in Frage stellt.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Auskunftsverlangen der Beklagten liegen vor:

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass § 69 Abs. 3 MStV eine Entgeltabführungspflicht nur zulasse, wenn die Sendung im Ganzen, d.h. in ihrer vollen Länge und nicht nur - wie vorliegend - hinsichtlich einzelner Beiträge, beanstandet worden sei. Dass der Wortlaut des § 69 Abs. 3 Satz 1 MStV, der die Abschöpfung nur für Werbeentgelte im Zusammenhang €mit der beanstandeten Sendung€ vorsieht, diese Annahme stützen soll, ist nicht ersichtlich. Dieser erklärt sich vielmehr, wie bereits das Verwaltungsgericht dargelegt hat, daraus, dass auf diesem Wege die Rechtsfolge der Abführung mit dem Begriff der Beanstandung in § 69 Abs. 1 MStV verknüpft wird. Beanstandet ist eine Sendung im Übrigen auch dann, wenn nur Teile davon bzw. einzelne Beiträge gegen die rechtlichen Bindungen des Staatsvertrages oder eine auf dieser Grundlage ergangene Entscheidung verstoßen.

Auch die Annahme der Klägerin, der Zweck der Regelung gebiete eine derartige Auslegung, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Dass nicht jede Beanstandung nach § 69 Abs. 1 MStV die im Ermessen stehende Abschöpfungsanordnung rechtfertigen kann, sondern insbesondere auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren ist, rechtfertigt keineswegs die Einschränkung auf Sendungen, die in ihrer Gesamtheit, d.h. vollen Länge, gegen die Programmgrundsätze gemäß § 47 - bzw. nunmehr § 46 - MStV verstoßen. Im Gegenteil würde die Abschöpfungsregelung ihres wesentlichen Anwendungsbereichs beraubt und damit ihr Zweck - ohne rechtfertigenden Grund und damit unzulässigerweise - massiv eingeschränkt. Dass dies dem gesetzgeberischen Willen entsprochen haben würde, ist ebenfalls nicht erkennbar. Insoweit führt auch der Hinweis der Klägerin auf die Regelung in § 59 Abs. 2 MStV nicht weiter. Dass dort im Rahmen der Untersagungsmöglichkeiten bei Fortdauer des Verstoßes oder bei weiteren Verstößen danach differenziert werden kann, ob eine Sendung oder ein konkreter Programmteil betroffen ist, mag zwar Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, insbesondere der Erforderlichkeit, sein. Wieso sich daraus jedoch Rückschlüsse auf die Auslegung eines anderen Begriffs, vorliegend der €beanstandeten Sendung€ in § 69 Abs. 3 MStV, ergeben, wird schon nicht dargelegt und erscheint auch nicht nachvollziehbar. Denn Entgelte werden für Werbung in Sendungen verlangt, nicht aber für Werbung in - wie auch immer gearteten - Programmteilen.

Nicht zu folgen ist auch der Auffassung der Klägerin, das Auskunftsverlangen sei bereits unzulässig, weil zuvor eine endgültige Entscheidung über das €Ob€ einer Entgeltabführungspflicht getroffen sein müsse. Dass Wortlaut, systematische Stellung (nämlich Satzreihenfolge), Zweck, zwangsläufige Unvollständigkeit der gebotenen Ermessensausübung und das Gebot effektiver Verwaltung gebieten würden, schon vor Einholung der Auskünfte definitiv über die Abschöpfung zu befinden, ist nicht ersichtlich. Zu Recht hat bereits das Verwaltungsgericht auf den unstreitig bloß vorbereitenden Charakter des Auskunftsbegehrens hingewiesen, das ersichtlich den - nicht zu beanstandenden - Zweck verfolgt, erst auf der Grundlage der erforderlichen Angaben eine ermessensfehlerfreie und sachgerechte Entscheidung über Notwendigkeit und vor allem auch Umfang der Abführung zu treffen. Andernfalls würde die Behörde auch zu einem €doppelten€ Entscheidungsverfahren gezwungen werden. Ob dem Verwaltungsgericht auch insoweit zu folgen ist, dass die Entscheidung über das Auskunftsverlangen nur dann als ermessensfehlerhaft anzusehen sei, wenn eine Entgeltabführung von vornherein ausscheide, mag dahinstehen. Denn dafür gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte. Vielmehr heißt es im Auskunftsbescheid ausdrücklich, aufgrund der Schwere und Nachhaltigkeit der Verstöße €beabsichtige€ der Medienrat die Abschöpfung der im Zusammenhang hiermit erzielten Einnahmen. Das belegt, dass hier im Grundsatz bereits eine positive Entscheidung über das €Ob€ der Abschöpfung gefallen war, nur der Umfang noch abschließender Prüfung - je nach Inhalt der Auskünfte - unterliegen sollte.

Das Auskunftsbegehren der Beklagten im Bescheid vom 27. Juni 2002 weist auch keine Ermessensfehler auf:

Dass die Entscheidung, ob Auskünfte nach § 69 Abs. 3 Satz 2 MStV verlangt werden, im Ermessen der Beklagten steht, unterliegt keinen Zweifeln. Dem steht nicht entgegen, dass es dort heißt, der Veranstalter €hat€ die erforderlichen Angaben zu machen. Damit wird nämlich nur die Verpflichtung des Veranstalters gegenüber der Medienanstalt geregelt. Wie Letztere zu entscheiden hat, ergibt sich aus dem Zusammenhang mit Satz 1. Danach €kann€ dem Veranstalter Entgeltabführung aufgegeben werden, womit, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, Ermessen eingeräumt wird. Da die Auskunftspflicht selbst nur der Vorbereitung dieser Entscheidung dient, kann, wovon auch das verwaltungsgerichtliche Urteil ausgeht, für sie nichts anderes gelten.

Unzutreffend ist allerdings die Annahme der Klägerin, das Ermessen sei fehlerhaft ausgeübt, weil das Auskunftsverlangen ausweislich der Begründung des Bescheids vom 27. Juni 2002 zugleich an straftatbewehrte Anlasstaten (§§ 22, 33 KUG und § 223 StGB) anknüpfe und die Werbeentgeltabführungspflicht, die hiermit nur vorbereitet werden solle, insoweit wegen der in §§ 73 ff. StGB abschließend geregelten Verfallsvorschriften unzulässig sei. Der Bescheid beanstandet neben der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zwar auch die Verletzung des Rechts am eigenen Bild aus § 22 Satz 1 KUG und weist darauf hin, dass das Wachklingeln geeignet sein könnte, das Recht auf körperliche Unversehrtheit zu verletzen. Mit der bloßen Benennung von auch strafrechtlich geschützten Rechtsgütern stützen sich indes weder die Beanstandung noch das - gem. § 69 Abs. 3 S. 1 MStV unmittelbar allein an diese Beanstandung und nicht etwa an eine selbständige Prüfung von €Anlasstaten€ anknüpfende - Auskunftsverlangen auf Strafvorschriften. Straftatbestände - hinsichtlich des Rechts am eigenen Bild § 33 KUG, hinsichtlich der körperlichen Unversehrtheit §§ 223 ff. StGB - werden im Bescheid vom 27. Juni 2002 weder erwähnt noch gar inhaltlich geprüft; für die Beanstandung der Beiträge kam es hierauf ersichtlich nicht an. Dies ist auch mit Blick auf die an diese Beanstandung anknüpfende Erlösabschöpfung rechtlich nicht zu beanstanden. Denn der für das Rundfunkrecht zuständige Landesgesetzgeber ist, wie oben festgestellt, berechtigt, Regelungen zu treffen, mit denen verhindert werden soll, dass aus rechtswidrigen Handlungen, zu denen auch Verstöße gegen die die verfassungsmäßige Ordnung und die allgemeinen Gesetze umfassenden rundfunkrechtlichen Programmgrundsätze gehören, wirtschaftliche Vorteile gezogen werden. Von dieser Kompetenz hat er in § 69 Abs. 3 MStV zulässigerweise Gebrauch gemacht. Angesichts des Charakters dieser Regelung als lediglich kondiktionsähnlicher Vorteilsausgleich, nicht aber einer Sanktion mit Strafrechtsnatur ist die Annahme der Klägerin - und des Verwaltungsgerichts - verfehlt, hiermit werde das Strafrecht durch die Hintertür des Ordnungsrechts umgangen bzw. eine €strafrechtsähnliche Sanktion€ eingeführt.

Soweit es im Einzelfall zu einer Anwendungskonkurrenz zwischen § 69 Abs. 3 MStV und den Verfallsvorschriften nach §§ 73 ff. StGB bzw. § 29a OWiG kommen sollte, ist lediglich dafür Sorge zu tragen, dass keine Abschöpfung über den Wert der erlangten wirtschaftlichen Vorteile, d.h. vorliegend der Werbeentgelte, hinaus, mithin keine doppelte Abschöpfung, erfolgt. Diese Einschränkung ist ggf. im Rahmen des behördlichen Ermessens zu berücksichtigen. Sollte wegen derselben, gem. § 69 Abs. 1 MStV rundfunkrechtlich beanstandeten €Anlasstat€ ein straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet sein, böte es sich an, das medienrechtliche Abschöpfungsverfahren bis zu dessen Abschluss auszusetzen, die Abschöpfungsentscheidung unter eine diesbezügliche auflösende Bedingung zu stellen oder für den Fall einer straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Abschöpfung entsprechende Rückzahlungsansprüche einräumen (vgl. etwa die Subsidiaritätsregelungen in § 34 Abs. 2 GWB). Unabhängig davon bliebe dann, wenn bereits eine Abschöpfung der Werbeeinnahmen nach dem Landesmedienrecht erfolgt sein sollte, aber auch dem Strafgericht gemäß § 73 c StGB die Möglichkeit, vom Ausspruch des Verfalls abzusehen.

Die Annahme der Beklagten, zu einer Anwendungskonkurrenz könne es gar nicht kommen, weil sich die genannten Vorschriften an unterschiedliche Adressaten wendeten - die Strafbewehrung einer Norm betreffe stets nur die handelnde €natürliche€, nicht aber die dahinter stehende €juristische€ Person, nur diese sei aber nach § 69 Abs. 3 MStV Adressat der Werbeentgeltabführungsanordnung -, ist allerdings unzutreffend. Insoweit übersieht sie, dass dies für die strafrechtlichen Verfallsvorschriften gerade nicht gilt. Denn nach § 73 Abs. 3 StGB richtet sich die Verfallsanordnung für den Fall, dass der Täter oder Teilnehmer für einen anderen gehandelt und dieser dadurch etwas erlangt hat, an diesen. Damit werden gerade die Fälle erfasst - und im Übrigen der Verfall zwingend vorgeschrieben -, dass der Vermögenswert einem Drittempfänger zugeflossen ist, wobei dies jede natürliche oder auch juristische Person sein kann, ohne dass ein Organschaftsverhältnis, ein echtes Vertretungsverhältnis oder ein besonderer Auftrag zu der gewinnbringenden Tat erforderlich und auch unerheblich ist, ob der Drittbegünstigte gut- oder bösgläubig war (vgl. nur Eser in: Schönke/Schröder, StGB, Kommentar, 27. Auflage, § 73 Rz. 34 bis 36 und 44 f. m.w.N. auch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung). Der Verfall kann ferner auch für den Wertersatz (Surrogat) angeordnet, das Erlangte bzw. der Wert geschätzt und all dies nachträglich sowie selbständig angeordnet werden (§§ 73a und b, 76 und 76a StGB). Gleiches gilt für den Verfall nach dem OWiG (§ 29a Abs. 2 bis 4; vgl. auch 30 Abs. 5 OWiG).

Die Auffassung, § 69 Abs. 3 MStV sei nicht auf zugleich strafbewehrte Anlasstaten anwendbar, lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass ansonsten - so die Klägerin - durch eine solche €strafrechtsgleiche Ahndung€ die presserechtsspezifische kurze Verjährungsfrist für Ordnungswidrigkeiten in § 71 Abs. 5 - nunmehr § 60 Abs. 5 - MStV umgangen werden könnte. Denn da die Abschöpfung der durch beanstandete Sendungen erlangten Werbeeinnahmen nach den obigen Ausführungen gerade keine mit einem entsprechenden Unwerturteil verbundene €strafrechtsgleiche Ahndung€ ist, läge insoweit auch keine Umgehung vor.

Zu Unrecht rügt die Klägerin das Vorliegen eines Ermessensfehlers auch mit ihrem Vorbringen, ihr sei die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die beanstandeten Beiträge deshalb nicht zurechenbar, weil sie nicht Produzentin der Sendung T. bzw. der €Bimmel-Bingo€-Beiträge sei und deshalb durch die Ausstrahlung nur § 22 KUG, also eine der strafrechtlichen Ahndung unterliegende Norm (vgl. § 33 KUG), verletzt sein könne. Denn die Klägerin hat die beanstandeten Beiträge, die schon nach ihrem Konzept darauf angelegt waren, die Verletzung von Persönlichkeitsrechten der betroffenen Anwohner - zu Zwecken der Belustigung durch nicht angekündigte und deshalb auch nicht mit deren Einverständnis erfolgende Belästigung und Bloßstellung zu nachtschlafender Zeit - zu bewirken oder zumindest billigend in Kauf zu nehmen, in ihr Programm aufgenommen und ausgestrahlt und damit selbst die gem. 47 Abs. 1 MStV i.V.m. § 41 Abs. 1 RStV einzuhaltenden Programmgrundsätze (insbesondere die Einhaltung der allgemeinen Gesetze und die Achtung der Menschenwürde) missachtet. Insoweit kann auf die zutreffenden Feststellungen des verwaltungsgerichtlichen Urteils verwiesen werden.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2005, soweit darüber noch zu befinden war, d.h. hinsichtlich des Auskunftsverlangens der Beklagten über die für die Sendungen T. am 27. November 2001 und am 29. Januar 2002 erzielten Werbeentgelte, hinsichtlich Haupt- und Hilfsantrag zurückzuweisen.

3. Demgegenüber hat die Berufung der Beklagten Erfolg, da das Verwaltungsgericht die Klage der Klägerin gegen den Bescheid vom 18. Dezember 2002 als unbegründet hätte abweisen müssen. Denn die hierin gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 MStV aufgegebene Verpflichtung zur Abführung von Werbeentgelten in Höhe von 75.000 Euro für die beanstandeten Sendungen am 27. November 2001 und am 29. Januar 2002 war rechtmäßig, insbesondere auch nicht ermessensfehlerhaft.

Dass diese gesetzliche Regelung verfassungsgemäß war und die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Abführungsverlangen vorlagen, ist bereits oben festgestellt worden. Die Beklagte hat das nach dieser Regelung bestehende Ermessen auch nicht fehlerhaft ausgeübt. Das verwaltungsgerichtliche Urteil beanstandet insoweit zu Unrecht, dass die Ermessensausübung im genannten Bescheid gleichermaßen auf die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und des Rechts am eigenen Bild gestützt gewesen sei, obwohl es sich bei dem letztgenannten Recht um einen strafbewehrten Verstoß gehandelt habe. Damit aber sei auch nicht erkennbar, dass es allein die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als hinreichend für das Abführungsverlangen erachtet habe. Das ist schon deshalb unzutreffend, weil die Ermessensausübung im Bescheid vom 18. Dezember 2002 - wie bereits dargelegt - tatsächlich nicht auf eine Strafbarkeit der Beiträge gestützt war und allein der Umstand, dass die medienrechtlich beanstandeten Handlungen möglicherweise auch straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlich relevant sein könnten, eine an die medienrechtliche Beanstandung anknüpfende Werbeentgeltabschöpfung gem. § 69 Abs. 3 MStV nicht ermessensfehlerhaft macht.

Schließlich erweist sich die Aufhebung des Bescheids vom 18. Dezember 2002 durch das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. November 2005 auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil die Klägerin beanstandet, für die seitens der Beklagten erfolgte Festsetzung der Entgelthöhe €im Wege der Schätzung€ fehle die notwendige gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. Denn die Klägerin, die Einwendungen gegen die Höhe der Festsetzung von 75.000 Euro auch schon weder mit der Klage noch im Rahmen ihrer diesbezüglichen Ausführungen zur Begründung des Antrags auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten geltend gemacht hatte, hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, hinsichtlich der Berechnung der Höhe der Abschöpfungssumme bestünden keine Bedenken. Dann jedoch fehlt es, weil die Festsetzung des Entgelts auch ohne Schätzung zumindest in dieser Höhe erfolgt und rechtmäßig gewesen wäre, an der für eine Aufhebung des Bescheids vom 18. Dezember 2002 notwendigen Verletzung der Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Im Hinblick hierauf kann deshalb offen bleiben zum einen, ob die Beklagte die Entgelthöhe ungeachtet der Bezeichnung im Bescheid tatsächlich mittels €Schätzung€ ermittelt und nicht nur auf der Grundlage der Werbepreisliste der Klägerin unter Berechnung der Zeitanteile der Beiträge an den entsprechenden Entgelten der den Sendungen zuzuordnenden Werbung errechnet hat; zum anderen aber auch, ob es für eine solche Schätzung einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf oder ob dafür, wie das Verwaltungsgericht in seinem Zwischenurteil vom 13. November 2003 festgestellt hatte, die allgemeinen Grundsätze der freien Beweiswürdigung nach §§ 286 und 287 ZPO sowie § 108 VwGO in Verbindung mit §§ 24 Abs. 1 und 26 Abs. 1 VwVfG genügen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 161 Abs. 2 VwGO. Billigem Ermessen entspricht es, die Verfahrenskosten auch hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils der Klägerin aufzuerlegen. Denn die Klage hätte voraussichtlich auch insoweit keinen Erfolg gehabt, da die Rechtmäßigkeit der Beanstandung der €Bimmel-Bingo€-Beiträge auch in den Sendungen am 18. Dezember 2001 und am 22. Januar 2002 wegen der Rücknahme der Klage insoweit im Termin vor dem Verwaltungsgericht Berlin am 13. November 2003 feststeht und hinsichtlich des Auskunftsverlangens im Übrigen auf die obigen Ausführungen zu verweisen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die streitgegenständliche Regelung der Werbeentgeltabführungspflicht gemäß § 69 Abs. 3 MStV nicht revisibles Landesrecht darstellt und auch eine Verletzung der Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages nicht ersichtlich ist (vgl. § 48 RStV), so dass keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

OVG Berlin-Brandenburg:
Urteil v. 02.12.2010
Az: OVG 11 B 35.08