Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 14. Oktober 2014
Aktenzeichen: 20 W 288/12

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 14.10.2014, Az.: 20 W 288/12)

Zur Anwendung von § 273 Absatz 4 Satz 1 AktG auf die Bestellung eines Nachtragsliquidators für eine GmbH, die sich bereits zum Zeitpunkt ihrer Löschung aus dem Handelsregister - nach vorheriger Anmeldung der Beendigung der Liquidation - in einem auf Zahlung von Schadensersatz gerichteten, rechtshängigen Passivprozess befand, der noch immer rechtshängig ist

Tenor

Der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts wird aufgehoben.

Das Amtsgericht wird angewiesen, den Antrag der Beschwerdeführerin auf Bestellung eines Nachtragsliquidators nicht aus dem in dem aufgehobenen Beschluss genannten Grund zurückzuweisen.

Das weitere Verfahren der Bestellung des Nachtragsliquidators bleibt dem Amtsgericht vorbehalten.

Gründe

I.

Mit Beschluss der A GmbH (eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main, HRB ...; eingetragener Liquidator: B) € der ehemaligen einzigen Gesellschafterin der Gesellschaft € vom 11.12.2003 ist die Auflösung der Gesellschaft mit Ablauf des 31.12.2003, die Abberufung deren Geschäftsführers C sowie die Bestellung von B und D zu deren einzelvertretungsberechtigten Liquidatoren beschlossen worden. Diese Umstände sind am ...2004 in das Handelsregisterblatt der Gesellschaft eingetragen worden.

Am ...2005 ist im Handelsregisterblatt der Gesellschaft außerdem eingetragen worden, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main (Az. 810 IN .../04 ) mangels Masse abgelehnt worden ist.

Aufgrund Antrages des Liquidators B vom 17.08.2006, in dem dieser insbesondere mitgeteilt hat, dass kein Gesellschaftsvermögen mehr existiere, und dessen späterer Ergänzung um den Zusatz €Die Liquidation ist beendet€, ist am ...2006 im Handelsregisterblatt der Gesellschaft die Beendigung deren Liquidation mit dem Zusatz €Die Gesellschaft ist gelöscht€ eingetragen worden.

Mit Schreiben an das Registergericht vom 25.05.2011 (Bl. 162 der Registerakte) hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass unter dem Aktenzeichen 38 C 229/2006 bei dem Amtsgericht Offenbach am Main ein Regressprozess gegen die Gesellschaft anhängig sei, in der dieser von der Beschwerdeführerin steuerliche Falschberatung vorgeworfen werde. Die Gesellschaft sei haftpflichtversichert gewesen, so dass ihr noch ein vermögensrechtlicher Anspruch zustünde, mit der Folge, dass sie als fortbestehend gelte. Es werde darum gebeten, Nachtragsliquidation anzuordnen.

Das Amtsgericht hat daraufhin die entsprechende Akte des Amtsgerichts Offenbach am Main € die sich noch immer bei der Registerakte befindet und auf deren Inhalt Bezug genommen wird € beigezogen. Aus dieser ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin € eingegangen bei dem Amtsgericht Offenbach am Main am 18.05.2006 € mit Schriftsatz ihres hiesigen Verfahrensbevollmächtigten vom 17.05.2006 Klage gegen die Gesellschaft erhoben hat auf Schadensersatz in Höhe von Euro 4.090,00 nebst Zinsen. Die Gesellschaft habe es als umfassende steuerliche Beraterin der hiesigen Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Verweigerung der Eigenheimzulage durch das Finanzamt für das Jahr 2003 mit Bescheid vom 20.03.2003 pflichtwidrig unterlassen, gegen diese Verweigerung Rechtsmittel einzulegen, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass das Objekt in O1 auch im Jahr 2003 von der hiesigen Beschwerdeführerin und deren Familie bewohnt und genutzt worden sei. Der Schadensersatzanspruch sei bereits mit getrennten Schreiben vom 19.07.2005 gegenüber den beiden Liquidatoren der Gesellschaft geltend gemacht worden, ohne dass diese reagiert hätten. Diese Klage ist der Gesellschaft am 17.06.2006 zugestellt worden, und deren dortige Verfahrensbevollmächtigte haben mit Schriftsatz vom 31.07.2006 beantragt, die Klage als unbegründet abzuweisen und mit weiterem Schriftsatz vom 21.11.2006 die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister mitgeteilt. Mit dortigem Schriftsatz vom 13.09.2010 hat der Verfahrensbevollmächtigte der hiesigen Beschwerdeführerin dann mitgeteilt, die Haftpflichtversicherung der Gesellschaft habe sich geweigert, zu regulieren und meine zu Unrecht, dass der geltend gemachte Anspruch verjährt sei; im Übrigen werde beantragt, der Gesellschaft einen Pfleger zu bestellen. Diesen Antrag hat das Amtsgericht Offenbach am Main mit Beschluss vom 22.09.2010 zurückgewiesen, da die Voraussetzungen nicht vorlägen; auch § 86 ZPO helfe nicht weiter. Mit Schreiben vom 25.05.2011 hat der Verfahrensbevollmächtigte der hiesigen Beschwerdeführerin dem Amtsgericht Offenbach am Main dann mitgeteilt, er habe mit gleicher Post eine Nachtragsliquidation für die Gesellschaft beantragt.

Nach dem oben bereits dargelegten entsprechenden Antragseingang hat ein Rechtspfleger des Registergerichts den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 15.07.2011 unter anderem aufgefordert, dem Registergericht eine zur Amtsübernahme bereite Person vorzuschlagen, woraufhin dieser mit Schreiben vom 13.01.2012 E mitgeteilt hat (Bl. 168 der Registerakte).

Nach Verfahrensvorlage an eine Richterin am Amtsgericht, hat diese mit Schreiben vom 30.01.2012 an die vollständige Erledigung des gerichtlichen Schreibens vom 15.07.2011 erinnert (Bl. 168R der Registerakte), woraufhin dann nachfolgend elektronisch eine notariell unterschriftsbeglaubigte Erklärung des Herrn E bei dem Registergericht eingegangen ist (Ausdruck Bl. 170 f. der Registerakte), in der dieser u.a. seine Amtsübernahmebereitschaft und den Verzicht auf Kostenerstattung aus der Staatskasse erklärt hat und weiterhin, dass seiner Bestellung keine Hindernisse €nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3€ entgegenstehen würden.

Mit Schreiben vom 08.03.2012 hat die Richterin am Amtsgericht sodann darauf hingewiesen, dass die Bestellung eines Nachtragsliquidators nur erfolgen könne, wenn das Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen konkret vorgetragen werde. Ein solches Vermögen dürfte vorliegend € auch nach Beiziehung der Zivilakte € nicht dargelegt bzw. vorhanden sein (Bl. 171R der Registerakte). Mit Schriftsatz vom 15.03.2012 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin insoweit darauf hingewiesen, dass die Gesellschaft jedenfalls Ansprüche gegen ihre Haftpflichtversicherung auf Freistellung von Schadensersatzforderungen Dritter habe, die sich aus ihrer geschäftlichen Tätigkeit ergäben. Somit habe sie auch Vermögen (Bl. 172 der Registerakte).

Nachfolgend hat die Richterin am Amtsgericht in mehreren Schreiben € unter anderem unter Hinweis auf eine Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 13.02.2007 (Az. 1 W 272/06) € an ihrer Rechtsansicht festgehalten (auf die Schreiben vom 21.03, 02.04. und 14.06.2012 wird im Einzelnen Bezug genommen), während der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin seine gegenteilige Ansicht vertieft hat und unter anderem auch darauf hingewiesen hat, dass die Haftpflichtversicherung der Gesellschaft Ansprüche zu Unrecht als verjährt zurückgewiesen habe (auf die Schriftsätze vom 28.03. und 08.06. 2012 wird im Einzelnen Bezug genommen).

Mit dem hier angefochtenen Beschluss vom 20.07.2012 hat die Richterin am Amtsgericht sodann den Antrag auf Bestellung eines Nachtragsliquidators zurückgewiesen (wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den Beschluss Bezug genommen, Bl. 184 f. der Registerakte). Es fehle an einem berechtigten Interesse für die Bestellung eines Nachtragsliquidators. Der beigezogenen Zivilakte sei zu entnehmen, dass der Sachverhalt sowie die rechtliche Würdigung streitig und der Ausgang des Verfahrens ungewiss seien. Sollte der Rechtsstreit tatsächlich gewonnen werden, wäre eine Vollstreckung gegen die Gesellschaft nicht möglich. Ob die Haftpflichtversicherung tatsächlich eintrete, bleibe ungewiss.

Gegen den ihm am 25.07.2012 zugestellten Beschluss hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz an das Amtsgericht vom 27.08.2012 € dort eingegangen vorab per Telefax am selben Tag € Beschwerde eingelegt (wegen des Inhalts im Einzelnen wird auf Bl. 189 ff. der Registerakte Bezug genommen). Das Registergericht verkenne, dass vorliegend anders als im Falle des Kammergerichts Berlin ein schutzwürdiger Vorteil erstrebt werde. Weshalb das Registergericht meine, der Eintritt der Haftpflichtversicherung sei ungewiss, wenn die Gesellschaft verurteilt werde, bleibe ein Rätsel.

Mit Beschluss vom 30.08.2012 hat die Richterin am Amtsgericht der Beschwerde im Wesentlichen unter Wiederholung ihrer bisherigen Argumentation nicht abgeholfen und diese dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zur weiteren Veranlassung übersandt (auf Bl. 197 der Registerakte wird im Einzelnen Bezug genommen).

Mit Schriftsatz vom 25.09.2012 an den Senat hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführerin unter anderem nochmals erklärt, es sie nicht nachzuvollziehen, wieso ein Freistellungsanspruch gegen die Haftpflichtversicherung kein pfändbarer Vermögensvorteil sein solle.

II.

Bei dem vorliegenden Verfahren auf Bestellung eines Nachtragsliquidators handelt es sich um ein €unternehmensrechtliches Verfahren€ gemäß § 375 Nr. 3 FamFG. Maßgebliche Anspruchsgrundlage für die von der Beschwerdeführerin beantragte Bestellung ist nämlich der auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung entsprechend anwendbare § 273 Absatz 4 Satz 1 AktG, wonach dann, wenn sich nach Abwicklung einer Aktiengesellschaft und nachfolgender Löschung im Handelsregister herausstellt, dass weitere Abwicklungsmaßnahmen notwendig sind, das Gericht auf Antrag eines Beteiligten die bisherigen Abwickler neu zu bestellen oder andere Abwickler zu berufen hat. Die Anwendung von § 66 Absatz 5 GmbHG kommt insoweit nicht in Frage, weil die Gesellschaft nicht wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister gelöscht worden ist, sondern nach entsprechender Anmeldung des Endes der Liquidation gemäß § 74 Absatz 1 GmbHG (vgl. u.a. KG Berlin, Beschluss vom 13.02.2007, Az. 1 W 272/06, zitiert nach juris, Rn. 6; Haas in Baumbach/Hueck, 20. Aufl,. 2013, § 66, Rn. 36; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., 2012, § 74, Rn. 27; Lorscheider in BeckOK GmbHG, Stand 01.06.2014, § 74, Rn. 16; zur entsprechenden Anwendung von § 273 Absatz 4 AktG auf die GmbH auch bereits u.a. BGH, Beschluss vom 23.02.1970, Az. II ZB 5/69, zitiert nach juris, Rn. 15; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.06.1989, Az. 4 W 126/88, in NJW-RR 1990, 100 f.).

Die Beschwerde ist somit gemäß §§ 273 Absatz 5 AktG analog, 402 Absatz 3 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie innerhalb der Monatsfrist des § 63 Absatz 1 FamFG eingelegt worden ist und die weiteren Voraussetzungen von § 59 Absatz 1 und 2 FamFG erfüllt sind, weil die Beschwerdeführerin als Antragstellerin durch die Zurückweisung ihres Antrages auf Bestellung eines Nachtragsliquidators € zu dessen Stellung sie als mögliche Gläubigerin der Gesellschaft auch berechtigt war (vgl. u.a. Heinemann in Keidel, FamFG, 18. Aufl., 2014, § 375, Rn. 63) € möglicherweise auch in ihrem entsprechenden Recht aus § 273 Absatz 5 AktG analog verletzt sein kann (sog. €doppelt relevante Tatsache€, vgl. insoweit Meyer-Holz in Keidel, a.a.O., § 59, Rn. 20 m.w.N. zur Rspr.).

Davon, dass es sich bei der Beschwerdeführerin tatsächlich auch um die Antragstellerin und Beschwerdeführerin handelt, ist bei entsprechender Auslegung des Vortrages des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin auszugehen. Trotz seiner Antragsformulierung €Ich bitte ausdrücklich, Nachtragsliquidation anzuordnen€ und der Formulierung der Beschwerde €lege ich gegen den Beschluss € Beschwerde ein€€, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er Antrag und Beschwerde in eigenem Namen und nicht für die Beschwerdeführerin stellen bzw. einlegen wollte. Offensichtlich vertritt er die Beschwerdeführerin im Prozessverfahren vor dem Amtsgericht Offenbach am Main, welches den Anlass für das vorliegende Verfahren auf Bestellung eines Nachtragsliquidators bildet, und hat diese dortige Verfahrensstellung auch zum Anlass für die vorliegende Vertretung genommen. Dafür, dass er einen schon mangels entsprechendem eigenen Recht zurückzuweisenden unzulässigen Antrag stellen bzw. eine entsprechend unzulässige Beschwerde hätte einlegen wollen, gibt es keinen ersichtlichen Grund. Hiervon ist dann letztlich wohl auch die Richterin am Amtsgericht ausgegangen, die zunächst noch den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin in dem angefochtenen Beschluss als Antragsteller bezeichnet hat € obwohl sie dann in der Begründung des Beschlusses auf dessen €Mandantin€ abgestellt hat €, im Nichtabhilfebeschluss letztlich aber ausdrücklich formuliert hat, dass der Beschwerde €der Antragstellerin€ nicht abgeholfen werde. Diese Auslegung wird auch durch das Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten an den Senat vom 25.09.2012 bestätigt, in dem dieser auf €die Beschwerdeführerin€ Bezug nimmt.

Die Beschwerde ist auch begründet.

Der Senat geht davon aus, dass auch die Führung jedenfalls eines zum Zeitpunkt der Löschung der Gesellschaft bereits rechtshängigen Passivprozesses der Gesellschaft zu deren €weiteren Abwicklungsmaßnahmen€ nach § 273 Absatz 4 Satz 1 AktG analog gehört und bei denen das Gericht der Gesellschaft auf Antrag eines Beteiligten grundsätzlich einen Nachtragsliquidator zu bestellen hat. Dafür spricht neben dem Wortlaut der Bestimmung auch, dass der Gesellschaft im Falle ihres Obsiegens ein Kostenerstattungsanspruch zusteht, den sie im Rahmen der Abwicklung wahren kann (so im Ergebnis u.a. auch Haas, a.a.O., § 74, Rn. 19; Altmeppen, a.a.O. § 65, Rn. 34 (für den Fall eines Passivprozesses, für dessen Erfüllung Vermögen nicht erforderlich ist), Rn. 35 (für den Fall eines Passivprozesses, in dem es € wie vorliegend € um vermögensbezogene Ansprüche geht) und § 74, Rn. 27).

Dabei ist es nach Ansicht des Senats unerheblich, welcher Auffassung man hinsichtlich der Frage folgt, welche Voraussetzungen für ein Erlöschen einer Gesellschaft vorliegen müssen, mithin, ob man insoweit alleine auf die Vermögenslosigkeit einer Gesellschaft, auf die zusätzliche Eintragung des Erlöschens einer Gesellschaft im Handelsregister oder nur auf letzteren Umstand abstellen will, oder aber zusätzlich noch verlangt, dass ein Erlöschen keine offene Abwicklungsmaßnahme zulässt (vgl. allgemein zu dieser Frage u.a. Senat, Beschluss vom 27.02.2014, Az. 20 W 548/11 m.w.N., zitiert nach juris; Hüffer, AktG, 10. Aufl., 2012, § 262, Rn. 23 m.w.N.). Nach § 273 Absatz 4 Satz 1 AktG geht es ausschließlich darum, dass sich €nachträglich€ € also nach Löschung der Gesellschaft und unabhängig von der Frage des Status der Gesellschaft im Hinblick auf diese Löschung € herausstellt, dass €weitere Abwicklungsmaßnahmen nötig sind€. Somit ist bei der Bestellung eines Nachtragsliquidators gerade insbesondere keine Entscheidung darüber zu treffen, wen dieser Nachtragsliquidator vertritt, ob also insbesondere die bisherige Gesellschaft noch fortbesteht oder aber diese durch die erfolgte Registerlöschung konstitutiv erloschen ist, mit der Folge einer Zuordnung von Rechten oder Restvermögen auf eine wie auch immer strukturierte Nachgesellschaft (vgl. hierzu u.a. Hüffer in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., 2011, § 262, Rn. 89 m.w.N.).

Die Voraussetzungen von § 273 Absatz 4 Satz 1 AktG sind jedenfalls erfüllt. Für das Registergericht hat sich erst nach Eintragung der Löschung der Gesellschaft in das Handelsregister herausgestellt, dass noch diese weitere Abwicklungsmaßnahme der Beendigung des zum Löschungszeitpunkt schon rechtshängigen Passivprozesses der Gesellschaft zu erfolgen hat. Dabei ist die Eintragung der Löschung offensichtlich alleine darauf zurückzuführen, dass das Registergericht zum Löschungszeitpunkt von den ehemaligen Liquidatoren nicht über diesen rechtshängigen Prozess informiert worden war; jedenfalls enthält die entsprechende Anmeldung von B vom 17.08.2006 keinen derartigen Hinweis.

Soweit demgegenüber die Richterin am Amtsgericht vorliegend tragend zur Begründung der angefochtenen Entscheidung auf den oben bereits zitierten Beschluss des Kammergerichts Berlin vom 13.02.2007 abgestellt hat € und insoweit aus diesem Beschluss zitiert hat: €Soll eine bereits im Handelsregister gelöschte GmbH im Klagewege auf Zahlung in Geld in Anspruch genommen werden, so ist nicht erkennbar, welcher schutzwürdige Vorteil erstrebt wird, wenn ausreichende Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Vermögen der GmbHG und damit eine Vollstreckungsmöglichkeit im Falle des Obsiegens fehlen.€ €, ist zunächst schon davon auszugehen, dass die Entscheidung des Kammergerichts den vorliegenden Fall eines bereits zum Zeitpunkt der Eintragung des Erlöschens der Gesellschaft rechtshängigen Passivprozess nicht erfasst. Aufgrund des veröffentlichten Beschlusstextes muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass im dortigen Fall nur eine spätere Prozessführung möglicherweise ins Auge gefasst war. Lediglich insoweit können also die von der Richterin am Amtsgericht zitierten Ausführungen des Kammergerichts verstanden werden, was sich auch mit der Wortwahl im veröffentlichten Beschluss € €soll eine bereits € gelöschte GmbHG im Klageweg auf Zahlung € in Anspruch genommen werden€ € deckt. Für diesen Fall einer erst nach Eintragung des Erlöschens der Gesellschaft beabsichtigten Klageerhebung, bei der ein Anspruch aus dem Vermögen der Gesellschaft erfüllt werden müsste, weist das Kammergericht Berlin allerdings zu Recht darauf hin, dass es dann an dem notwendigen Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Bestellung eines Nachtragsliquidators fehlt, wenn Anhaltspunkte für vorhandenes Vermögen der Gesellschaft nicht bestehen (so u.a. auch Haas, a.a.O, § 74, Rn. 19 m.w.N.). Ein derartiger Fall kann nicht anders liegen, als grundsätzlich die sonstigen Fälle einer Nachtragliquidation, in denen das Vorhandensein von Vermögen der Gesellschaft konkret vorgetragen sein muss (vgl. insoweit bereits Senat, Beschluss vom 27.06.2005, Az. 20 W 458/04, zitiert nach juris Rn, 6, 7 u. 8). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn es etwa um die Mitwirkung bei Handlungen und Erklärungen geht, die ein Vermögen der Gesellschaft nicht erfordern (z.B. erforderliche Erteilung eines Arbeitszeugnisses; Zustimmung zur Löschung einer im Grundbuch eingetragenen, nicht mehr valutierenden Hypothek etc.) oder eben um die hier vorliegende abschließende Abwicklung eines bereits rechtshängigen Passivprozesses der Gesellschaft.

Aber selbst dann, wenn man auch im Falle eines zum Zeitpunkt der Löschung einer Gesellschaft bereits anhängigen Passivprozesses noch ausreichende Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Vermögen der Gesellschaft und damit für eine Vollstreckungsmöglichkeit im Falle des Obsiegens als Voraussetzung für ein Rechtsschutzbedürfnis an einer Bestellung eines Nachtragsliquidators verlangen würde, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes.

Ausreichende Anhaltspunkte für das Vorhandensein von derartigem €Vermögen€ der Gesellschaft liegen entgegen der Ansicht der Richterin am Amtsgericht im Hinblick auf das Bestehen der nach §§ 72 Absatz 1, 67 StBerG gesetzlich erforderlichen Haftpflichtversicherung der Gesellschaft auch vor.

Kommt es € wie vorliegend € nicht zu einer Zahlung durch die Haftpflichtversicherung an einen Geschädigten und tritt der Versicherungsnehmer € wie vorliegend € seinen gegen die Haftpflichtversicherung gerichteten Freistellungsanspruch auch nicht an den Geschädigten ab, muss der Geschädigte nach Erlangung eines gegen den Versicherungsnehmer gerichteten Vollstreckungstitels bei Nichtzahlung im Wege der Einzelzwangsvollstreckung gegen den Versicherungsnehmer vorgehen. In deren Rahmen kann sich der Geschädigte dann den Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers gegen die Haftpflichtversicherung pfänden und zur Einziehung überweisen lassen, wobei sich dann der Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers gegen die Haftpflichtversicherung durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in einen Zahlungsanspruch umwandelt (vgl. Beckmann, in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl., Bearbeitungsstand Juni 2013, § 115, Rn. 19). Dabei kommt im Rahmen der Pflichtversicherung einem Geschädigten zusätzlich zu Gute, dass der Versicherer, selbst wenn er gegenüber dem Versicherungsnehmer ganz oder teilweise von der Verpflichtung zur Leistung frei geworden ist, dies nicht gegenüber dem geschädigten Dritten wird (§ 117 Absatz 1 VVG).

Bei dieser Rechtslage muss der Deckungsanspruch der Gesellschaft gegen ihre Haftpflichtversicherung entgegen der Ansicht der Richterin am Amtsgericht als €Vermögen€ der Gesellschaft angesehen werden, in das die Beschwerdeführerin nach den dargelegten Grundsätzen im Falle des Obsiegens im Prozessverfahren auch vollstrecken kann, so dass die Entscheidung der Richterin am Amtsgericht jedenfalls hinsichtlich des von ihr einzig für die Antragszurückverweisung angegebenen Grundes eines Fehlens von vollstreckbarem Vermögen der Gesellschaft keinen Bestand haben kann.

Aber auch über die von der Richterin am Amtsgericht gegebene Begründung hinaus steht somit der Bestellung eines Nachtragsliquidators vorliegend nicht entgegen, dass der hier maßgebliche Zivilprozess vor dem Amtsgericht Offenbach am Main alleine durch die Löschung der Gesellschaft mangels Parteifähigkeit der Gesellschaft beendet worden wäre. Für die passive Parteifähigkeit einer Gesellschaft nach Löschung soll nach dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 25.10.2010, Az. II ZR 115/09, zitiert nach juris m.w.N.) nämlich die substantiierte Behauptung des Klägers genügen, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden bzw. die bloße Behauptung, dass die Gesellschaft noch irgendwelche Ansprüche habe (Urteil vom 29.09.1967, Az. V ZR 40/66; so auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.10.1978, Az. 20 W 751/78, jeweils zitiert nach Beck-online).

Weiterhin kommt es auch schon deswegen nicht darauf an, ob eine € im Zivilprozess bislang noch nicht einmal als Einrede erhobene € Verjährung des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Schadensersatzanspruches gegenüber der Gesellschaft eingetreten ist € was in der Sache außerdem schon deswegen fraglich sein dürfte, weil nicht zu erkennen ist, dass jedenfalls mögliche sogenannte €Sekundäransprüche€ der Beschwerdeführerin gegen die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Klagezustellung bereits verjährt gewesen sind (vgl. zum €Sekundäranspruch€ und zur Frage der Verjährung im Hinblick auf die Übergangsregelungen nach Aufhebung von § 68 StBerG allgemein Kleemann, in Kuhls u.a., Kommentar zum Steuerberatergesetz, 3. Aufl. 2012, § 68, Rn 1 € 9 m.w.N.) €, weil im Fall einer Klageabweisung wegen Verjährung gerade der noch abzuwickelnde Kostenerstattungsanspruch der Gesellschaft entstehen würde.

Hinzu kommt, dass der Gläubiger als Antragsteller im Verfahren auf Bestellung eines Nachtragsliquidators seinen eigenen Anspruch gegen die Gesellschaft nur glaubhaft machen muss und die Frage, ob er wirklich besteht, alleine vom Prozessgericht zu entscheiden ist (vgl. Altmeppen, a.a.O., § 74, Rn. 24).

Der Bestellung eines Nachtragsliquidators steht weiterhin zum einen § 86 ZPO nicht entgegen. Zwar hat die Löschung einer Gesellschaft auf die Wirksamkeit der von ihr erteilten Prozessvollmacht keinen Einfluss (vgl. u.a. BGHZ 121, 263). Selbst wenn in einem derartigen Fall bei demnach fortbestehender Prozessfähigkeit der gelöschten Gesellschaft im Hinblick auf die somit gewährleistete Prozessführung durch die Gesellschaft kein Raum für die Bestellung eines Nachtragsliquidators ist (so u.a. Senat vom 27.06.2005, a.a.O., Rn. 10, und BayObLG, Beschluss vom 21.07.2004, Az. 3Z BR 130/04, zitiert nach juris, Rn. 10), kann dies vorliegend nicht zu einer Zurückweisung des Antrages führen. Grund hierfür ist, dass die gegebenenfalls der X Rechtsanwaltsgesellschaft mbH im Rahmen des Prozessverfahrens vor dem Amtsgerichts Offenbach erteilte Prozessvollmacht schon deswegen nicht mehr ausgeübt werden kann, da diese Rechtsanwaltsgesellschaft selbst nach Durchführung der Liquidation am ...2010 aus dem Handelsregister gelöscht worden ist.

Zum anderen steht der Bestellung auch nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin zusätzlich zu einem möglichen Anspruch gegen die Gesellschaft aufgrund der Abweisung des Antrages auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels Masse grundsätzlich auch einen Direktanspruch nach § 115 Absatz 1 Nr. 2 VVG gegen die Haftpflichtversicherung der Gesellschaft geltend machen könnte, so dass auch die Frage, ob ein derartiger Direktanspruch möglicherweise bereits verjährt wäre, offenbleiben kann. Um eine direkte Geltendmachung des von der Beschwerdeführerin behaupteten Schadens gegenüber der Haftpflichtversicherung der Gesellschaft geht es der Beschwerdeführerin vorliegend gerade nicht. Auch kann ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Bestellung eines Nachtragsliquidators wegen des rechtshängigen Klageverfahrens gegen die Gesellschaft selbst nicht damit verneint werden, dass die Beschwerdeführerin ja auch versuchen könnte, ihren Schaden direkt gegenüber der Haftpflichtversicherung zu liquidieren. Dem steht schon entgegen, dass ein derartiger Direktanspruch von anderen Voraussetzungen abhängig ist und beispielsweise bereits verjährt sein kann, während dies der Anspruch gegen die Gesellschaft noch nicht ist (vgl. Beckmann in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl., Bearbeitungsstand Juni 2013, § 115, Rn. 57).

Die Richterin am Amtsgericht hat somit den Antrag der Beschwerdeführerin im Ergebnis zu Unrecht zurückgewiesen, was zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses geführt hat.

Da die Richterin am Amtsgericht aufgrund der von ihr vertretenen Rechtsauffassung bislang ein Auswahlverfahren hinsichtlich der Person des zu bestellenden Nachtragsliquidators nicht durchgeführt hat, wird das Amtsgericht € dort zuständig nach § 17 Nr. 2 c RPflG jedoch der Rechtspfleger (vgl. auch Krafka/Kühn, Registerrecht, 9. Aufl., Rn. 1153) € dieses nunmehr nachzuholen haben.

Dabei wird das Amtsgericht jedoch insbesondere zu beachten haben, dass die Auswahl der Person des Nachtragsliquidators € bei der es sich nach der gesetzlichen Regelung des § 273 Absatz 4 AktG analog grundsätzlich auch um einen bisherigen Abwickler handeln kann € pflichtgemäßem Ermessen des Amtsgerichts unterliegt (vgl. u.a. Koch in Hüffer, AktG, 11. Aufl., 2014, § 273, Rn. 16 m.w.N. z. Rspr.).

Insoweit wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass über die Person des von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen E bislang € außer der von ihm abgegebenen Versicherung nach § 6 Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 und Satz 3 GmbHG, die allerdings mangels Angabe von § 6 Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 GmbHG und mangels Angabe des in Bezug genommenen Gesetzes nicht vollständig ist (vgl. § 66 Absatz 4 GmbHG analog) € nichts bekannt ist, was für die Frage seiner Eignung als Nachtragsliquidator erheblich ist, insbesondere nicht, in welchem Verhältnis er zur Beschwerdeführerin steht. Somit kann derzeit hinsichtlich seiner Person auch ein Interessenkonflikt nicht ausgeschlossen werden. Das Amtsgericht wird insbesondere aber auch zu prüfen haben, ob vorliegend ebenfalls die Bestellung einer der zuvor als Liquidatoren im Handelsregisterblatt der Gesellschaft eingetragenen Herren B und D in Frage kommt, was allerdings im Hinblick auf das erforderliche Einverständnis mit der Bestellung zum Nachtragsliquidator, die nicht gegen den Willen einer Person zulässig ist (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 07.05.2008, Az. 31 Wx 28/08, zitiert nach juris), deren vorherige Anhörung im weiteren Verfahren voraussetzt.

Ohne eine derartige Anhörung sowie auch einer Anhörung der bisherigen einzigen Gesellschafterin der Gesellschaft ist aber auch insgesamt eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung hinsichtlich der zu bestellenden Person nicht möglich, jedenfalls soweit die bisherige Gesellschafterin und die bisherigen Liquidatoren ohne Weiteres tatsächlich angehört werden können.

Letzteres gilt unabhängig davon, ob der gelöschten Gesellschaft € die nach streitiger Auffassung trotz der möglicherweise mit der Anmeldung der Beendigung der Liquidation verbundenen Amtsniederlegung beider ehemaliger einzelvertretungsberechtigten Liquidatoren im Verfahren auf Bestellung eines Nachtragsliquidators durch diese vertreten sein soll (u.a. Koch a.a.O., Rn. 20, m.w.N., ohne allerdings auf das Problem der möglicherweise vorliegenden konkludenten Amtsniederlegung einzugehen) € ein Beschwerderecht gegen die entsprechende Bestellung eines Nachtragsliquidators zusteht und/oder deren Gesellschafterin jedenfalls in dem vorliegenden Verfahren mit vermögensrechtlichem Bezug ein solches Beschwerderecht hat, was ebenfalls umstritten ist (so KG Berlin, Beschluss vom 30.08.2005, Az. 1 W 25/04, zitiert nach juris, Rn. 7, 8 m.w.N. auch zur Gegenansicht; wohl auch BayObLG, Beschluss vom 02.08.1995, Az. 3Z BR 143/95, zitiert nach juris, Rn. 9, 10, 11; a.A. u.a. OLG Koblenz, Urteil vom 09.03.2007, Az. 8 U 228/06, Rn. 20, ohne weitere Begründung).

OLG Frankfurt am Main:
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