Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 25. April 1997
Aktenzeichen: 4 U 14/95

(OLG Köln: Urteil v. 25.04.1997, Az.: 4 U 14/95)

Tenor

Das Versäumnisurteil des Senats vom 14. Mai 1996 (Aktenzeichen 4 U 14/95) wird wie folgt abgeändert: Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15. März 1995 verkündete Teilurteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts K. (Aktenzeichen 26 0 430/93) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:Unter Abweisung der Widerklage im übrigen wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 366.979,11 DM nebst 6 % Zinsen seit dem 4. März 1994 zu zahlen. Die Entscheidung über die erstinstanzlichen Verfahrenskosten bleibt dem landgerichtlichen Schlußurteil vorbehalten. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 23 % und der Beklagten zu 77 % auferlegt. Ausgenommen hiervon sind die durch die Säumnis der Beklagten im Senatstermin vom 14. Mai 1996 entstandenen Kosten. Letztere Kosten hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 460.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Sicherheit kann auch in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstitutes geleistet werden.

Tatbestand

Der Kläger ist Steuerberater. Er übertrug seine Praxis durch

Praxisübernahmevertrag vom 21. Februar 1989 an die

Steuerbevollmächtigten W. und C.. Alle genannten Personen gründeten

am selben Tage die beklagte GmbH, für die neben anderen auch der

Kläger als - alleinvertretungsberechtigter - Geschäftsführer tätig

war und aus welcher er inzwischen Ende 1993 ausgeschieden ist.

Den Geschäftsanteil des im Frühsommer 1992 wegen

Unregelmäßigkeiten ausgeschlossenen Zeugen C. übernahm im März 1993

der jetzige Liquidator Sch. der Beklagten.

Die Parteien streiten über wechselseitige Auskunfts- und

Vergütungs- bzw. Ersatzansprüche aus dem gemeinsamen Betrieb der

Steuerberaterpraxis. Der Kläger sollte für seine

Außendienstaufgabe, neue Mandate für die Beklagte zu akquirieren,

für alle ab 1. März 1989 beschafften Neumandate eine einmalige

Vergütung von 110 % des Jahresumsatzes dieses Mandates erhalten.

Die beiden übrigen Gesellschafter sollten sich den Innendienst

teilen. Óber die Aufgaben des Klägers, seine Vergütung und den

Rahmen seiner beruflichen Betätigung außerhalb der beklagten

Gesellschaft haben der Kläger und der Geschäftsführer W. der

Beklagten einen Aktenvermerk vom 27. Dezember 1991 (Bl. 8, 9

Gerichtsakten) zum Inhalt einer Besprechung vom 22. November 1991

niedergelegt. Hierüber verhält sich auch ein vom erstinstanzlichen

Bevollmächtigten des Klägers gefertigtes Protokoll einer am 24.

Januar 1992 abgehaltenen Gesellschafterversammlung der Beklagten

(Bl. 205 Gerichtsakten).

Anfang 1992 gewann der Kläger für die Beklagte die

Arbeiterwohlfahrt P. (AWO-P.) als Mandantin und nannte dieser im

Bestätigungsschreiben vom 24. Februar 1992 (Bl. 162 Gerichtsakten)

für die monatlichen Honorarabschlagszahlungen - im ersten Jahr

vorgesehen monatlich 114.000,00 DM - sein Konto. Auch um die

Inkassoberechtigung der Honorarzahlungen der AWO-P., die im Jahre

1992 der Kläger, im Jahre 1993 wechselnd beide Parteien einzogen,

geht der Streit. Der Kläger verweist auf eine Sicherungsabtretung

vom 27. Dezember 1991 (Bl. 30 der Beiakten 4 U 10/94

Oberlandesgericht K.), die Beklagte auf eine Abtretungsvereinbarung

vom 20. Februar 1992 (Bl. 226 Gerichtsakten) und das Protokoll über

die Gesellschafterversammlung vom 27. August 1993 (Bl. 11, 12

Gerichtsakten).

Unstreitig änderten die Parteien, nämlich der Kläger einerseits

und die Gesellschafter W. und Sch. der Beklagten andererseits,

später - mit welchem Inhalt ist umstritten - ausweislich der vom

Gesellschafter Sch. gefertigten Besprechungsnotiz vom 16. Dezember

1992 (Bl. 10 Gerichtsakten) die für den Kläger ursprünglich

vereinbarte Vergütungsregelung.

Das Großmandat AWO-P. ist durch Vereinbarung der Beklagten mit

der AWO vom 18. April 1994 zum 31. Dezember 1993 beendet (Bl. 377

Gerichtsakten).

Mit der Behauptung, für die Beklagte unter anderem Aufwendungen

in der Größenordnung von ca. 250.000,00 DM getätigt zu haben, hat

der Kläger Rechnungslegung über die Einnahmen der Beklagten aus

neuen Mandaten der Jahre 1989 bis 1993 sowie Auszahlung des sich

danach ergebenden ihm zustehenden Betrages, mindestens jedoch

44.850,00 DM nebst Zinsen verlangt.

Die Beklagte hat widerklagend vom Kläger Auskunft über die in

der Zeit vom 21. Februar 1989 bis 31. Dezember 1993 für eigene

Rechnung bearbeiteten Mandate und Zahlung von 1.725.953,90 DM nebst

12,5 % seit Rechtshängigkeit (4. März 1994) verlangt.

Ihren Zahlungsanspruch hat sie unter anderem auf Verstöße des

Klägers gegen das Konkurrenzverbot gestützt. Von diesem Verbot sei

der Kläger auch in der Versammlung vom 24. Januar 1992 nicht

dispensiert worden, weil gerade für den Altenheimbereich keine

Befreiung erteilt worden sei. Dafür habe der Kläger 70 % der

Einnahmen mit 172.653,94 DM an die Beklagte abzuführen.

Ferner hat sie Schadensersatz von 1.553.300,00 DM als 70 %igen

Anteil aus zu Unrecht vom Kläger im Zeitraum Januar 1992 bis April

1993 sowie im Dezember 1993 vereinnahmter Honorarzahlungen der

AWO-P. verlangt, weil die frühere 110 %ige Vergütungsregelung

rückwirkend in einen 30 %igen Provisionsanspruch des Klägers für

neue Mandate umgewandelt worden sei. Allenfalls diesen Anteil hat

sie dem Kläger zugestanden.

Durch rechtskräftiges Teilurteil vom 10. August 1994 hat das

Landgericht die Beklagte im hiesigen Verfahren verurteilt, dem

Kläger Rechnung zu legen über die Einnahmen aus den

Mandatsverhältnissen, die nach dem 1. März 1989 zustande gekommen

sind und der Beklagten vom Kläger vermittelt wurden, und hierbei

insbesondere die Namen, Anschriften der Mandanten, den Tag des

Vertragsschlusses sowie den jeweiligen Jahresumsatz für die Jahre

1989, 1990, 1991, 1992 und 1993 anzugeben.

Nach Beweisaufnahme zur behaupteten Abänderung der

Vergütungsregelung durch Vernehmung der Zeugin Sch., Ehefrau des

Liquidators Sch. der Beklagten, hat das Landgericht durch das

angefochtene weitere Teilurteil vom 15. März 1995, auf das in

vollem Umfange Bezug genommen wird, die Widerklage abgewiesen.

Gegen dieses, ihr am 29. März 1995 zugestellte Urteil hat die

Beklagte am 2. Mai 1995 (Dienstag nach dem Maifeiertag) wegen der

Zurückweisung ihres Zahlungsbegehrens - rechtzeitig - Berufung

eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 10. Oktober 1995

an diesem Tage begründet.

Sie hat ihren Zahlungsantrag eingeschränkt weiterverfolgt und

unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend

gemacht:

In Wahrheit sei ein Dispens am 24. Januar 1992 nicht

uneingeschränkt vereinbart worden, zumal ein solcher mit der vom

Kläger gewählten Steuervergünstigung für seine Praxisveräußerung

nicht in Einklang zu bringen sei. Das Protokoll sei auch nie

genehmigt worden. Von einem Dispens, sofern überhaupt ohne Ànderung

des Gesellschaftsvertrages wirksam, seien in Aufstellung A zur

Widerklage jedenfalls diejenigen Rechnungen des Klägers mit einer

Gesamtsumme von 246.648,49 DM nicht gedeckt, die schon nach dem

Text keine Selbstkostenblattarbeiten erfaßten. Dasselbe gelte für

die mit der Berufung eingeführten weiteren Rechnungen der Anlagen 1

bis 3 im Gesamtbetrag von weiteren 279.993,04 DM. Hieraus

resultierten bereits 526.641,53 DM, bei verlangten 70 % also

368.649,07 DM. Es sei Sache des Klägers darzulegen und zu belegen,

weshalb er auf Rechnungsvordrucken der Beklagten deren Forderungen

auf seine Privatkonten habe einziehen dürfen.

Eine verbindliche Honorarregelung sei nach der Besprechung vom

22. November 1991 weiter streitig gewesen. Anläßlich eines

Kreditgespräches bei der Kreissparkasse K. am 20. Februar 1992 sei

wegen des Großmandates AWO-P. zwischen den damaligen

Gesellschaftern der Beklagten unter Mitwirkung des Mitarbeiters N.

der Sparkasse eine Honoraraufteilung im Verhältnis 70 % Beklagte

und 30 % Kläger vereinbart und Einigung erzielt worden, daß die

Abrede vom 22. November 1991 (Aktenvermerk 27. Dezember 1991)

keinen Bestand haben solle.

Auch wegen der anderen Mandate sei dann am 16. Dezember 1992,

wie von der Zeugin Sch. geschildert, ausdrücklich eine Quote von 30

% Kläger : 70 % Beklagte für neu vom Kläger ab Februar 1989

vermittelte Mandate vereinbart und abgesprochen worden, daß auch

bereits erfolgte Zahlungen so aufgeteilt werden sollten.

Bei entsprechender Abrechnung ergäben sich aus dem Einzug der

AWO-Honorare unter Berücksichtigung eines zwischenzeitlich im

Verfügungsverfahren 4 U 10/94 Oberlandesgericht K. mit dem Kläger

am 8. April 1994 geschlossenen Vergleichs (Bl. 158 ff.

Gerichtsakten) jedenfalls weitere Óberzahlungen des Klägers von

1.239.350,00 DM, bei anderer Wertung des genannten Vergleiches

sogar weitere 1.254.300,00 DM.

Zwar hätten die Geschäftsführer der Beklagten es bis Mitte 1993

unterlassen, die Rechnungsstellung des Klägers gegenüber der AWO-P.

massiv zu verhindern, um dieses ertragreiche Mandat nicht zu

gefährden. Ein Verzicht auf internen Ausgleich könne diesem

Verhalten aber nicht entnommen werden.

Die Beklagte hat demzufolge den Antrag angekündigt,

den Kläger unter Abänderung des

angefochtenen Urteils zur Zahlung von 1.607.999,07 DM nebst

Zinsen,

hilfsweise,

zur Zahlung von 1.622.949,07 DM nebst

Zinsen zu verurteilen.

Der Kläger hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

Vollstreckungsnachlaß

(Bankbürgschaft).

Er hat das angefochtene Urteil verteidigt und ausgeführt, der

Beklagten sei eine Geltendmachung einzelner Positionen aus einer

nach wie vor ausstehenden Gesamtabrechnung der Parteien verwehrt,

zumal die Beklagte der Rechnungslegungspflicht aus dem

rechtskräftigen Teilurteil des Landgerichts vom 10. August 1994 im

hiesigen Verfahren bislang nicht nachgekommen sei.

Ohnehin habe die Beklagte in verschiedenen Rechtsstreitigkeiten

die hier erhobenen Ansprüche ohne hinreichende Abgrenzung zur

Aufrechnung gestellt, weshalb die Gefahr widersprechender

Entscheidungen bestehe. Alle von ihm abgerechneten Fälle unter

Anlage A der Widerklage enthielten Selbstkostenblattarbeiten.

Konkurrenz habe er schon deshalb nicht gemacht, weil die Erstellung

von Selbstkostenblättern Wirtschaftsberatung sei, während er seine

Steuerberatungspraxis verkauft habe. Auf seiten der Beklagten sei

die Fachkompetenz zur Erstellung von Selbstkostenblättern nicht

vorhanden gewesen. Er habe in Kenntnis der Beklagten so

abgerechnet. Bei der Rechnungserstellung verschweige die Beklagte,

daß es die Parteien seinerzeit mit einer klaren Trennung der

Abrechnung der einzelnen Leistungen auf Formblättern des Klägers

oder der Beklagten nicht so genau genommen hätten.

Der Vortrag zur AWO-Abrechnung sei nicht nachvollziehbar.

Einerseits behaupte die Beklagte, die Abrechnung sei Streitpunkt

gewesen und andererseits, mit dem Zeugen N. sei das so vereinbart.

Tatsächlich sei erst am 16. Dezember 1992 eine zukünftige Ànderung

der bestehenden Vergütungsregelung im Sinne deren

liquiditätsmäßiger Streckung erfolgt. Die von der Beklagten erneut

benannte Zeugin Sch. sei bei dieser Besprechung gar nicht zugegen

gewesen.

Schließlich stehe einer Geltendmachung der AWO-Ansprüche hier

der frühere Vergleich vom 8. April 1994 im Verfahren 4 U 10/94

Oberlandesgericht Köln entgegen.

Im Termin vom 14. Mai 1996 hat die Beklagte nicht zur Sache

verhandelt, weshalb der Senat ihre Berufung auf Antrag des Klägers

durch Versäumnisurteil vom selben Tage zurückgewiesen hat.

Gegen dieses ihr am 23. Mai 1996 zugestellte Versäumnisurteil

hat die Beklagte am 7. Juni 1996 (Freitag nach Fronleichnam)

Einspruch eingelegt und diesen nach Fristverlängerung bis zum 5.

Juli 1996 am selben Tage begründet.

Sie verweist auf einen Gesellschafterbeschluß vom 20. Mai 1996,

Rückforderungs- und Ersatzansprüche gegen den Kläger aus

Geschäftsführung geltend machen zu können, und legt eine

Gesamtabrechnung zum Zwecke der Erfüllung des Teilurteils des

Landgerichts K. vom 10. August 1994 vor. Da diese Abrechnung einen

weit höheren Saldo zu ihren Gunsten ergebe, wolle sie dieses

Widerklageverfahren nunmehr als Teilklage gewertet wissen.

Lediglich um eine bessere Vergleichbarkeit mit der Gesamtabrechnung

zu ermöglichen, liste sie die geltend gemachten Forderungen der

Anlage A zur Widerklage und der Anlagen 1 bis 3 der Berufung

nunmehr insgesamt als Anlagen R neu auf, während der Komplex AWO-P.

als Anlage 7 der Berufung unverändert gelte.

Soweit die Rechnungen nicht als Anlagen R beilägen, sei die

Vereinnahmung durch den Kläger mittels Buchungsunterlagen oder

Zeugenaussagen zu belegen.

Die Forderungen stellt sie in folgende Reihenfolge:

AWO-P. 1992

1.030.050,00 DM,

AWO-P. 1993

209.300,00 DM,

im Jahre 1991 auf GmbH-Papier vereinnahmte

Honorare

204.916,97 DM.

Bei letzterer Position habe sie bei Neumandaten nur 70 % mit

148.922,49 DM, bei den Altmandaten die vollen Beträge mit nunmehr

55.994,18 DM im Gegensatz zur früheren Berechnungsweise der

Berufungsbegründung einbezogen.

Im Jahre 1992 auf GmbH-Papier vereinnahmte

Honorare

6.384,00 DM.

Hier seien die Rechnungen R 58 und R 64 zu 70 %

berücksichtigt.

Im Jahre 1991 auf privatem Papier des Klägers

vereinnahmte Honorare

14.820,00 DM.

Die Honorare beträfen die Anlagen R 13 bis R 15, wobei sie für

die beiden erstgenannten als Altmandate den vollen Betrag, für die

letztgenannten 70 %-Anteil beanspruche.

Im Jahre 1992 auf privatem Papier des Klägers

vereinnahmte Honorare

104.685,69 DM.

Hier lägen zugrunde die Rechnungen R 44 bis R 66 gegenüber

Neumandanten mit 70 %, denen ebenfalls keine

Selbstkostenblattarbeiten zugrunde gelegen hätten.

Ebenso aus dem Jahre 1993 mit 59.152,18 DM.

Die Rechnungseinzüge und Zahlungsnachweise ergäben sich aus den

Anlagen R 67 bis R 91, wobei die Zahlung R 67 a ein Altmandat

betreffe und im übrigen keinem der Vorgänge

Selbstkostenblattarbeiten des Klägers zugrunde gelegen hätten.

Aus Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Honorarzahlungen, die

der Beklagten zugestanden hätten, ergäben sich bei 70 %-igem Anteil

für 1991 weitere 23.830,11 DM, für das Jahr 1992 weitere 2.394,00

DM und für das Jahr 1993 weitere 9.625,00 DM. Insgesamt errechnet

die Beklagte so 1.665.157,65 DM.

Hilfsweise stützt sie ihre Widerklage auf ihr zustehende

Honorare aus dem Jahre 1990, die der Kläger mit insgesamt 91.687,00

DM auf seine Konten vereinnahmt habe. Aus Buchführung ergäben sich

41.517,84 DM für die Mandate K., T., G., H., H., D., F., B. Land,

D. und S., wobei nur die drei letztgenannten Neumandate mit 70 %

oder 15.920,00 DM, die übrigen als Altmandate voll mit 18.775,00 DM

ihr zustünden.

Die Zahlungen über restliche 81.240,00 DM, von welchen sie 70

%-Anteile mit weiteren 56.994,00 DM beanspruche, ergäben sich aus

den Anlagen R 82 bis R 91, deren handschriftliche

Zuordnungsvermerke von der Sekretärin des Klägers, Frau N.,

stammten.

Ferner stützt die Beklagte ihre Widerklage hilfsweise auf vom

Kläger vereinnahmte Buchführungshonorare der Monate Februar und

März 1989 sowie vereinnahmte Jahresabschlußpauschalen von insgesamt

80.367,84 DM. Die genannten Beträge habe der Kläger auf sein Konto

vereinnahmt, obwohl die beklagte GmbH die Arbeiten ausgeführt

habe.

Weiter stützt die Beklagte hilfsweise ihre Widerklageforderung

auf im Jahre 1989 für den Kläger getätigte Aufwendungen von

157.860,99 DM.

Im Jahre 1990 habe sie für den Kläger Zahlungen von 44.870,89 DM

etwa für Benzinrechnungen sowie an Vergütungen für dessen

Angestellte geleistet, im Jahre 1991 für ihn Aufwendungen von

43.750,15 DM gemacht, desgleichen Personal- und Sachaufwendungen

für 1992 in Höhe von 55.200,00 DM und für 1993 von 45.000,00

DM.

Dazu komme noch der Rest des nicht vollständig abgelösten

Darlehens der Kreissparkasse K. aus dem Jahre 1990 mit weiteren

170.000,00 DM.

Wegen des Zinsanspruches verweist die Beklagte auf die

Inanspruchnahme von Bankkrediten, ferner auf entsprechende

Anlageverluste.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils

vom 14. Mai 1996 und Aufhebung des Teilurteils des Landgerichts K.

vom 15. März 1995 den Kläger zu verurteilen, an sie 1.607.999,07 DM

nebst 12,5 % Zinsen seit dem 4. März 1994,

hilfsweise,

an sie 1.622.949,07 DM nebst 12,5

Zinsen seit dem 4. März 1994 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil

aufrechtzuerhalten.

Er widerspricht einer Klageänderung, beruft sich auf Verspätung,

hält die Beschlußfassung vom 20. Mai 1996 für unzureichend und

bestreitet, daß die "Gesamtabrechnung" der Beklagten den

Anforderungen des landgerichtlichen Teilurteils vom 10. August 1994

gerecht werde. Der Kläger bezweifelt die Richtigkeit der Abrechnung

und macht geltend, er könne sie so nicht nachvollziehen.

Beispielsweise beträfen im Jahre 1990 die Zahlungen K. VZ-JA bis S.

Selbstkostenblätter. Ob er die dort ausgewiesenen Zahlungen auch

tatsächlich erhalten habe, könne er aber ohne die bei der Beklagten

befindlichen Buchhaltungsunterlagen weder bestätigen noch

dementieren.

Offenbar habe die Beklagte Rechnungserstellungen addiert, wobei

aber maßgeblich sei, welche Beträge tatsächlich kassiert worden

seien. Er könne sich erinnern, der Firma Sch. zwei Rechnungen

erstellt zu haben, offenbar mit den genannten Beträgen der Anlagen

R 48 und R 50 im Jahre 1992. Diese Beträge habe er jedoch nicht

erhalten. Ebenso verhalte es sich mit den Rechnungen Firma H. der

Anlage R 65 und H. der Anlage R 64 aus dem Jahre 1992.

Ob er im Jahre 1992 tatsächlich 1.030.000,00 DM von der AWO-P.

als 70 %-igen Anteil erhalten habe, könne er nicht bestätigen.

Im Jahre 1993 seien die angeblichen Zahlungen der Mandanten S.

bis Sch. (Anlagen R 67 bis R 81) ebenfalls nicht geflossen. So

liege er beispielsweise mit dem Altenzentrum S. (Anlage R 76) im

Streit, habe den Betrag nicht erhalten.

Die Zahl 209.300,00 DM an AWO-Zahlungen für 1993 seien nicht

nachvollziehbar, zumal die Rechnungen nicht mit Daten aufgelistet

und so nicht überprüfbar seien.

Schließlich rügt der Kläger, daß nach seiner Ansicht die

Beklagte weitere ihm zustehende Ansprüche in der Gesamtabrechnung

nicht beachtet habe, ferner nicht inzwischen von der Beklagten im

Prozeßwege erlangte anderweitig bereits titulierte Beträge.

Der Senat hat Beweis erhoben über die Frage der vereinbarten

Vergütungshöhe durch Vernehmung der Zeugen N., C., W. und Sch..

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die

Sitzungsniederschriften vom 14. und 19. März 1997, wegen der

weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst aller

Anlage Bezug genommen.

Die beigezogenen Akten 16 U 111/94, 4 U 9/94 und 4 U 10/94,

allesamt Oberlandesgericht K., lagen vor und waren Gegenstand der

mündlichen Verhandlung.

Gründe

Der zulässige Einspruch der Beklagten führt zur Abänderung des

im Tenor genannten Versäumnisurteils des Senats, weil die in

formeller Hinsicht einwandfreie Berufung der Beklagten teilweise

gerechtfertigt ist.

Aus AWO-Honorareinnahmen schuldet der Kläger der Beklagten

348.934,49 DM, aus den Honorareinnahmen von übrigen Mandanten

schuldet er ihr 18.044,62 DM.

I.

Die mit der Widerklage verfolgten Ersatzansprüche der Beklagten

sind im Sinne des § 46 Nr. 8 GmbHG klagbar, weil die Gesellschafter

der Beklagten jedenfalls zwischenzeitlich durch schriftlichen

Gesellschafterbeschluß vom 20. Mai 1996 und damit vor Schluß der

letzten mündlichen Verhandlung entsprechende Anspruchsverfolgung

gegenüber dem Kläger einstimmig beschlossen haben. Die schriftliche

Abstimmung war nach der Satzung (§ 8 des Gesellschaftsvertrages)

bei Beteiligung aller Gesellschafter - wie hier - zulässig und

einwandfrei erfolgt. Diese Grundsätze gelten auch für die

Liquidationsgesellschaft bis zu deren Beendigung (§ 69 Abs. 1

GmbHG; vgl. Meyer-Landrut, GmbHG, § 69 Rdz. 7).

II.

AWO-Mandate:

Hier stehen der Beklagten rechnerisch 348.934,49 DM zu. Dabei

kann auf sich beruhen, ob der Kläger bei Vereinnahmung der AWO-

Honorare pflichtwidrig handelte, was angesichts der Darstellung der

Beklagten, sie habe bis Mitte 1993 die Honorareinziehung durch den

Kläger letztlich geduldet, eher fernliegt. Denn jedenfalls schuldet

der Kläger die Auszahlung der zu Unrecht erhaltenen Honoraranteile

aus Vertragsabrede (§ 305 BGB). Auch bei 110 % Honoraranteil des

ersten Jahresumsatzes ist der Kläger unter Berücksichtigung

gewisser Gegenforderungen im genannten Umfange überzahlt.

1)

Unstreitig und nach eigenem Zugeständnis der Beklagten (Bl. 47

Gerichtsakten) gebührten dem Kläger 110 % des ersten Jahresumsatzes

der Neumandate an Provision. Die Beklagte hat eine Vereinbarung

durchgehender Honoraraufteilung von nur 30 % für den Kläger

demgegenüber nicht zur Óberzeugung des Senats zu beweisen

vermocht.

Der Zeuge W., seinerzeit Büroleiter der beklagten GmbH, konnte

aus eigener Kenntnis Angaben zu Provisionsabreden nicht machen. Er

hatte nach der Erklärung des Zeugen C. den Eindruck, aufgrund der

Besprechung vom 20. Februar 1992 sei eine Regelung 70 % : 30 %

getroffen.

Die Zeugin Sch., die der Senat vorsorglich erneut gehört hat,

konnte nur Angaben über eine Unterredung vom 16. Dezember 1992

machen. Bei dieser Besprechung haben die übrigen Gesellschafter und

der Kläger die Vergütungsregelung kontrovers diskutiert. Ein

Einverständnis des Klägers mit einer Vergütung von nur 30 % konnte

die Zeugin dagegen nicht bestätigen.

Der Zeuge N., Mitarbeiter der Kreissparkasse K., den die

damaligen Gesellschafter W., C. und F. der beklagten GmbH am 20.

Februar 1992 zu einem Finanzierungsgespräch aufsuchten, konnte eine

Honorarvereinbarung nicht bestätigen. Er hat angeregt, daß die

Gesellschafter sich nach erfolgter Verständigung über die

Zahlungseingänge bei ihm rückmelden sollten. Dazu ist es nach

Darstellung des Zeugen nicht gekommen.

Auch der Zeuge C. hat keine konkreten Tatsachen bekunden können,

aus denen sich die Vereinbarung einer 30 %-igen Provision für den

Kläger zuverlässig herleiten läßt. In den Räumen der Sparkasse ist

nach seiner Aussage ein entsprechender Vorschlag erörtert worden.

Zwar hat der Zeuge weiter bekundet, nach seiner Erinnerung sei über

die Aufteilung 70 % : 30 % bei der Besprechung eine endgültige

Einigung erzielt worden.

Der Senat hat jedoch erhebliche Zweifel am zuverlässigen

Erinnerungsvermögen des Zeugen, der nach Vorhalt der Bekundung des

Zeugen N. eingeschränkt hat, in den Praxisräumen der GmbH sei dann

noch weiter gesprochen worden. Dort habe der Kläger erklärt, daß er

mit 30 % Provision zufrieden sei. Der Zeuge hat insbesondere

hervorgehoben, daß der Kläger nur bei Zahlungsabwicklung der

AWO-Honorare über ein gesondertes Konto bei der Kreissparkasse K.

sein Mißtrauen habe aufgeben können.

Der Senat vermochte dem Zeugen C. nicht zu folgen. Abgesehen

davon, daß der Zeuge C., an den ein nicht unerheblicher Teil von

Honorarzahlungen der AWO-P. am 13. September 95 abgetreten ist, ein

Interesse am Verfahrensausgang hat, hat das vom Zeugen C.

schließlich bekundete Einverständnis des Klägers keine innere

Wahrscheinlichkeit für sich. Denn alle Indizien sprechen eher gegen

eine solche Provisionsabrede in den Praxisräumen der GmbH. So haben

sich die Beteiligten der Besprechung vom 20. Februar 1992 weder bei

dem Zeugen N. wie vorgesehen rückgemeldet, noch ist das vom Zeugen

C. angesprochene besondere Konto für die Aufteilung der

AWO-Honorare bei der Kreissparkasse K. in der Folge eingerichtet

worden.

Alle drei Gesellschafter haben noch am selben Tage - davon muß

der Senat ausgehen - die Vereinbarung über die

Anspruchsberechtigung bezüglich der Honorare gegenüber Neumandaten

seit Gründung der GmbH getroffen (Bl. 226 Gerichtsakten), ohne den

Verteilungsmaßstab zu erwähnen. Hätten sie die seit langem höchst

streitige Honoraraufteilung an diesem Tage bei oder nach der

Besprechung mit dem Zeugen N. endlich abschließend geregelt, hätte

nichts näher gelegen, als auch diese Aufteilungsregelung in der

Vereinbarung vom 20. Februar 1992 schriftlich festzuhalten.

Weiter hat die Zeugin Sch. noch in der Besprechung vom 16.

Dezember 1992 insbesondere die Provisionsaufteilung AWO-P. als

höchst streitig erlebt und bekundet, daß die übrigen Gesellschafter

den Kläger zu überzeugen suchten, aus wirtschaftlicher Vernunft

nicht auf einer 110 %-Regelung zu beharren. Dessen hätte es aber

nicht bedurft, wenn bereits am 20. Februar 1992 eine abschließende

Einigung - wie vom Zeugen C. geschildert - erfolgt wäre. Dann hätte

es vielmehr nahegelegen, den Kläger auf die entsprechende

Aufteilungsvereinbarung 70 % : 30 % vom 20. Februar 1992 zu

verweisen.

Schließlich steht auch das tatsächliche Abrechnungsverhalten der

Beteiligten im Jahre 1992 dem entgegen, zog doch der Kläger in

diesem Jahr noch alle AWO-Forderungen ein, was schon angesichts der

wirtschaftlichen Bedeutung dieser Honorarzahlungen für die GmbH von

Anfang an nicht verborgen geblieben sein kann.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme konnte der Senat nicht die

hinreichende Óberzeugung gewinnen, der Kläger habe sich am 20.

Februar 1992 oder aber am 16. Dezember 1992 mit einer Provision von

30 % der Umsätze der Neumandate - rückwirkend ab 1. März 1989 -

einverstanden erklärt. Die von den Zeugen geschilderten

wirtschaftlichen Zwänge lassen es in gleicher Weise plausibel

erscheinen, daß entsprechend dem Vortrag des Klägers die

ursprüngliche Provisionsabrede nur aus Gründen der Liquidität der

GmbH mit der Besprechung am 16. Dezember 1992 "gestreckt"

wurde.

2)

Auf die ihr zustehenden Honoraranteile hat die Beklagte entgegen

der abweichenden Auffassung des Klägers durch ihre Zurückhaltung

gegenüber der AWO-P. nicht verzichtet. Dem steht nämlich schon das

Schreiben des erstinstanzlichen Rechtsanwaltes Dr. B. der Beklagten

vom 11. September 1992 (Anlage 8 der Berufungsbegründung) entgegen,

in welchem der Kläger aufgefordert wurde, privates Inkasso der

Forderungen AWO-P. zu unterlassen. Auf die Abtretungserklärung vom

27. Dezember 1991 (Bl. 30 der Akten 4 U 10/94 Oberlandesgericht K.)

kann sich der Kläger ebenfalls nicht stützen, zumal die Abtretung

ausweislich der Erklärung des Klägers vom 30. Dezember 1991 (Bl. 89

der genannten Akten) nur sicherungshalber erfolgte. Óberdies war

sie durch die bereits erwähnte Vereinbarung der Parteien vom 20.

Februar 1992 überholt, nach welcher sämtliche Ansprüche auf

Steuerberaterhonorar gegen alle neuen Mandanten der GmbH seit 1.

März 1989 der GmbH zustehen sollten. Daß es sich bei dieser

unstreitig mit seiner Unterschrift versehenen Urkunde um eine

Blankettfälschung handele, hat der Kläger nicht in zulässiger Weise

unter Beweis gestellt. Die von ihm unter Beweis gestellte

Behauptung, seine Sekretärin habe in ihrem Schreibtisch

Berichtsbögen mit seiner Blankounterschrift aufbewahrt, läßt keinen

zwingenden Schluß dahin zu, ein solcher Bogen sei abredewidrig zur

Herstellung der Urkunde vom 20. Februar 1992 benutzt worden.

Der Inhalt des Vergleichs vom 8. April 1994 im Verfahren 4 U

10/94 Oberlandesgericht K. steht dem Anspruch der Beklagten schon

deshalb nicht entgegen, weil die Beklagte die vorzunehmende

Gesamtabrechnung - wie noch darzulegen ist - zwischenzeitlich

vorgelegt hat.

3)

Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten betrug der

Jahresbruttoumsatz mit der AWO-P. 1992 insgesamt 1.574.100,00 DM

(Bl. 596, 597 Gerichtsakten). Zutreffend weist der Kläger darauf

hin, daß eine 110 %-ige Beteiligungsquote hiervon insgesamt

1.731.510,00 DM betragen hätte.

Zunächst unwidersprochen hat der Kläger hierauf die Zahlungen

aus dem Jahre 1992 bis auf 71.820,00 DM aus einer sogenannten

Spitzabrechnung der Beklagten erhalten, also 1.502.280,00 DM. Er

hat ferner aus den Abrechnungen Januar bis Mai 1993 Beträge von 5 x

149.500,00 DM = 747.500,00 DM zu 30 % mit 224.250,00 DM erhalten,

schließlich die Juniabrechnung, die Juliabrechnung und die

Dezemberabrechnung 1992 mit je weiteren 149.000,00 DM.

Schlußendlich sind dem Kläger ausweislich der Verfahrensakten 4 U

20/95 Oberlandesgericht K. aus dem Teilbetrag des

AWO-Vergleichsbetrages von 205.200,00 DM weitere 20 % mit 41.040,00

DM zugeflossen. Das sind insgesamt Zahlungen von 2.214.570,00

DM.

Soweit der Kläger erstmals nach Erlaß des Versäumnisurteils des

Senats meint, er könne diese Zahlungen nicht bestätigen, ist dieses

Bestreiten unzulässig. Der Kläger kann sich hierauf nicht mit

Nichtwissen erklären, weil er sich über den Zahlungsfluß auf seine

Konten konkret vergewissern kann und muß, hierzu auch nach Vorlage

der Einspruchsbegründung der Beklagten vom Senat ausreichend Zeit

erhalten hat.

Bei dem ihm zustehenden Honorar von 110 % mit 1.731.510,00 DM

bedeutet der dargestellte Zahlungsfluß eine rechnerische

Óberzahlung des Klägers von zunächst 483.060,00 DM.

4)

Soweit die Beklagte einen Schadensersatzanspruch gegen den

Kläger wegen eines anteiligen Betrages von 79.800,00 DM aus der

Rechnung vom 21. Dezember 1992 für den Monat November 1992 an den

Liquidator W. und den Zeugen C. unter dem 13. September 1995 (Bl.

822, 851 Gerichtsakten) abgetreten hat, schmälert dies ihren hier

ermittelten Anspruch nicht. Dieser Schadensersatzanspruch besteht

nicht; denn der Betrag gebührt nach den obigen Darlegungen dem

Kläger, dem jedenfalls im Jahre 1992 alle in diesem Zeitabschnitt

vereinnahmten Honorarzahlungen der AWO-P. zustanden, so daß die

Abtretung ins Leere geht.

Aus dem Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K. vom

16. September 1996 (Aktenzeichen 16 U 111/94) ergibt sich hingegen,

daß die Beklagte auf Darlehensschulden gegenüber dem Kläger von

56.369,20 DM nebst Zinsen und einem weiteren Darlehensbetrag von

30.840,91 DM einen Teilbetrag von weiteren 22.096,47 DM, insgesamt

also 79.800,00 DM aus der Honorarrechnung AWO-P. vom 17. September

1992 anderweitig verrechnet hat. Dieser Betrag ist abzuziehen, so

daß die Beklagte folgerichtig mit Schriftsatz vom 23. Dezember 1996

ihren Widerklageanspruch hierauf nicht mehr stützt. Das reduziert

ihre Forderung auf zunächst rechnerisch 403.260,00 DM.

Des weiteren ergibt sich aus dem vorgenannten Urteil des

Oberlandesgerichts Köln, daß auch die Rechnung für März 1993 über

149.500,00 DM mit einem weiteren Teilbetrag von 9.325,51 DM aus dem

hier in die Berechnung eingeflossenen Anteil von 104.650,00 DM in

Anrechnung gebracht worden ist. Genannte 9.325,51 DM stellen die

restliche Hauptforderung nebst Zinsen aus dem zuletzt genannten

Darlehensbetrag von 30.840,91 DM dar und verkürzen den

rechnerischen Anspruch der Beklagten weiter auf noch 393.934,49 DM.

Zu Recht weist schließlich der Kläger darauf hin, daß ihm nach den

Feststellungen des Senats im Urteil vom 2. Juli 1996 (4 U 9/95

Oberlandesgericht K.) gegen den Liquidator W. der Beklagten deshalb

kein Darlehensanspruch zusteht, weil der Kläger die Zahlung von

45.000,00 DM im Zusammenhang mit dem AWO-Mandat in P. an die GmbH

geleistet habe. Passivlegitimiert insoweit ist also die beklagte

GmbH. Dieser vom Kläger konkludent zur Aufrechung gestellte Betrag

ist deshalb hier im Wege der Verrechnung ebenfalls zu

berücksichtigen und verkürzt den der Beklagten zustehenden Anspruch

auf Auskehrung von Óberzahlungen aus dem AWO-Mandat auf noch

restliche 348.934,49 DM. Daß die Gegenforderung des Klägers

anderweitig durch Óbertragung verbraucht sei, wie die Beklagte

unkonkret einwendet, hat sie darzulegen und zu beweisen, da sie

eine rechtsvernichtende Einwendung gegen die Aufrechnung vorbringt

(vgl. dazu BGH in WPM 86, 537). Dem ist die Beklagte nicht gerecht

geworden.

Wegen eines Darlehensbetrages von 25.414,54 DM aus dem Verfahren

4 U 21/95 Oberlandesgericht K. wird auf die Ausführungen unten zu

Ziffer III 6) im Zusammenhang mit den übrigen Mandaten

verwiesen.

Weitere Gegenforderungen stehen dem Kläger nicht zu.

Weshalb die Beklagte etwa für vom Kläger an die AWO-P. gezahlte

"Spenden" von 10.000,00 DM für ein Schulboot, von weiteren

10.000,00 DM Aufwendungen für eine Musikkapelle und schließlich

weiteren 11.111,00 DM anläßlich einer Dankesfeier am 11. November

1992 in B. einstehen soll (Bl. 751, 801 Gerichtsakten) ist in

keiner Weise schlüssig dargetan. Der bestrittene Vortrag des

Klägers, es habe sich insoweit um eine vertragliche "Rückvergütung"

an die AWO-P. gehandelt, ist unsubstantiiert, das Beweisanerbieten

durch Zeugnis des Herrn B. ersichtlich auf unzulässige Ausforschung

etwa erheblicher Tatsachen gerichtet.

Ersatzansprüche aus einem Auftrag Stadt G. über 33.000,00 DM

(Bl. 753, 802 Gerichtsakten) sind unschlüssig. Eine

Pflichtverletzung der Beklagten ist nicht überprüfbar dargetan,

insbesondere nicht unter Beweis gestellt, daß der Beklagten der

Auftrag vom Kläger weitergegeben, ihr vor Bekanntgabe der Kündigung

vom 26. Oktober 1993 ein entsprechendes Mandat bekannt wurde.

Entsprechend fehlt es auch an einer schlüssigen Darlegung des

behaupteten Schadens, abgesehen davon, daß der Kläger hier etwaige

Provisionsansprüche aus Akquisition und entgangene Honoraransprüche

aus (eigenen) Selbstkostenblattarbeiten nicht unterscheidet. Es

hätte zumindest einer nachvollziehbaren Darlegung des

Auftragsvolumens und der sich daraus ergebenden konkreten

Honoraransprüche bedurft. Der erforderliche Tatsachenvortrag zur

schlüssigen Schadensbezifferung kann nicht durch Zeugenbeweis W.

ersetzt werden.

20.000,00 DM aus dem Urteil des Landgerichts K. vom 15. März

1995 (26 0 252/94 Landgericht K. = 4 U 20/95 Oberlandesgericht K.)

kann der Kläger nicht verrechnen, weil er nach eigenem Vorbringen

nicht mehr Forderungsinhaber ist (Bl. 803 Gerichtsakten). Er hat

die Forderung abgetreten. Im übrigen resultiert sie aus einem

Vergleich der Parteien vom 8. April 1994 im Verfügungsverfahren 4 U

10/94 Oberlandesgericht Köln über die vorläufige Zuordnung der

AWO-Honorare. Da über deren endgültige Zuordnung hier entschieden

wird, kann der genannte Betrag nicht gesondert (doppelt) in Ansatz

gebracht werden.

Unkonkret eingewandte Mietzinszahlungen kann der Kläger nicht

gegenrechnen. Der Hinweis auf ein Urteil des Landgerichts Köln im

Rechtsstreit der Vermieter gegen den Kläger (Bl. 758 Gerichtsakten)

ersetzt nicht den erforderlichen Tatsachenvortrag. Im übrigen ist

weder nachvollziehbar dargetan noch sonst ersichtlich, weshalb die

beklagte GmbH für eine etwaige Óbernahmeverpflichtung der

Liquidatoren W. und Sch. bezüglich der mietvertraglichen Pflichten

des Klägers einzustehen hätte.

Unschlüssig ist schließlich der Hinweis des Klägers auf

Óberschüsse von 62.940,80 DM für 1989 (Bl. 745 Gerichtsakten) und

von 88.570,09 DM für 1990 (Bl. 746 Gerichtsakten). Dabei handelt es

sich ersichtlich nur um Rechnungsposten der Gesamtabrechnung der

Beklagten, nicht dagegen um ein Anerkenntnis der Beklagten, dem

Kläger entsprechend verpflichtet zu sein. Ein entsprechender

Anspruch ist vom Kläger in keiner Weise überprüfbar dargetan oder

belegt.

5)

Auf ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) wegen seines im

Verfahren 26 0 430/93 Landgericht K. rechtskräftig titulierten

Gegenanspruches auf Rechnungslegung bezüglich aller von ihm

vermittelten Neumandate der Beklagten kann sich der Kläger nicht

(mehr) berufen. Zwischenzeitlich jedenfalls hat die Beklagte mit

ihrer Einspruchsschrift vom 5. Juli 1996 eine Gesamtabrechnung

vorgelegt, die eine Aufstellung der nach dem 1. März 1989

zustandegekommenen und vom Kläger vermittelten Mandatsverhältnisse

mit Einnahmen der Jahre 1989 bis 1993, Namen und Anschriften der

Mandanten sowie den Tag des Vertragsabschlusses enthält. Die

Rechnungslegung entspricht damit entgegen der abweichenden

Auffassung des Klägers dem Teilurteil des Landgerichts vom 10.

August 1994 im vorgenannten Verfahren. Daß die Auskunft

möglicherweise in Einzelpunkten ergänzungsbedürftig ist und mit den

Vorstellungen des Klägers nicht in Einklang steht, ändert nichts

daran, daß sie den dort titulierten Anspruch erfüllt. Sie

ermöglicht es dem Kläger, sich substantiiert mit den einzelnen

Rechnungsposten auseinanderzusetzen und so seinerseits etwaige

Gegenforderungen zu ermitteln. Hierzu hat der Kläger - wie bereits

ausgeführt - auch ausreichend Gelegenheit gehabt, so daß dem

bislang gerechtfertigten Auskehranspruch der Beklagten etwaige

Gesichtspunkte von Treu und Glauben nicht mehr entgegenstehen; denn

nach dem Vorbringen des Klägers zur Widerklageforderung ist nicht

ersichtlich, daß ihm - abgesehen von den bereits behandelten

Gegenansprüchen - seinerseits Forderungen zustünden, die dazu

führen müßten, daß die Beklagte sogleich einen Teil ihres

dargestellten Anspruches wieder an den Kläger auszukehren hätte.

Derartiges hätte der Kläger darzulegen und zu beweisen. Dem ist er

mit seinem Vorbringen auf die erteilte Abrechnung der Beklagten

nicht gerecht geworden. Insbesondere hat der Kläger die behauptete

Tragung von Lasten der GmbH nicht überprüfbar dargetan und

belegt.

Óbrige Mandate:

Insoweit kann die Beklagte vom Kläger lediglich insgesamt

18.044,62 DM beanspruchen, entweder weil der Kläger auf

GmbH-Vordrucken als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter-

Geschäftsführer für die Beklagte wirksame Rechnungseinzüge vornahm

(§ 816 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder unter Mißachtung des allgemeinen

Verbotes, zur Beklagten in Wettbewerb zu treten, auf eigene

Rechnung deren steuerberatende Tätigkeit wahrnahm und damit in

Kenntnis aller Umstände deren Geschäfte im eigenen Interesse

geführt hat (§§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2, 667 BGB). Denn nach den

Umständen steht zur Óberzeugung des Senats fest, daß dem Kläger

erst in der Gesellschafterversammlung vom 24. Januar 1992 neben der

Möglichkeit der Abhaltung von Seminaren auch die Bearbeitung von

Selbstkostenblättern (Bewertungsgrundlage für Pflegesätze in

Altenheimen) auf eigene Rechnung gestattet worden ist.

1)

Die beweislos vorgetragene Behauptung des Klägers, mit der

Rechnungserstellung sei es seinerzeit nicht so genau genommen

worden, entlastet ihn nicht. Vieles spricht dafür, die im

Praxisübernahmevertrag vom 21. Februar 1989 unter Ziffer 4)

enthaltene Konkurrenzklausel hinsichtlich der Betreuung von

Altenheimen sinngemäß auch auf das Verhältnis des Klägers zur

beklagten GmbH auszudehnen. Unstreitig machte die Anfertigung von

Selbstkostenblättern, auf die der Kläger spezialisiert ist, einen

wesentlichen Bestandteil seiner auf die Erwerber W. und C.

übertragenen Steuerberaterpraxis aus. Der Óbernahmevertrag

erstreckte sich auch auf Mandatsverhältnisse mit

Selbstkostenblattarbeiten. Ansonsten hätte es nahegelegen, diesen

Tätigkeitsbereich ausdrücklich auszunehmen. Da am selben Tage - wie

geplant - die GmbH gegründet wurde, unstreitig noch dazu im Wege

der Kreditaufnahme, machte es keinen Sinn, wenn der Kläger nur für

eine gedankliche Sekunde den Erwerbern keine Konkurrenz machen

durfte, gleichzeitig aber deren Gesellschaft durch Konkurrenz im

Altenheimbereich wirtschaftlich hätte schwächen dürfen. Vielmehr

indiziert die aufgezeigte Verknüpfung der am selben Tage

geschlossenen Verträge zur Praxisübernahme und Gründung der GmbH,

daß der Kläger auch der GmbH im genannten Geschäftsbereich keine

Konkurrenz machen sollte.

Im übrigen ist anerkannt, daß auch ohne ausdrückliche

gesetzliche Regelung im GmbHG aufgrund der Treuepflicht des

Gesellschafter-Geschäftsführers - wie bei der Aktiengesellschaft

(§ 88 AktG) und der Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 284 AktG) -

diesem während seiner Amtszeit verboten ist, im Geschäftszweig der

GmbH Geschäfte zu machen (vgl. Meyer-Landrut, a.a.0., § 340 Rdn.

23; Sudhoff, Der Gesellschaftsvertrag der GmbH, 7. Aufl., Seiten

341 bis 343).

2)

Auch die Erstellung von Selbstkostenblättern für die vom Kläger

betreuten Altenheime war Konkurrenztätigkeit im Verhältnis zur

Beklagten. Erstmals zweitinstanzlich meint der Kläger, der von ihm

bearbeitete Bereich Selbstkostenblätter sei

Wirtschaftsprüfertätigkeit und deshalb keine Konkurrenz zur

Steuerberaterpraxis der Beklagten. Dabei verkennt er, daß

Gegenstand der Geschäfte der beklagten GmbH nach § 2 ihres Statutes

die nach dem Steuerberatungsgesetz zulässigen Tätigkeiten sind,

insbesondere auch betriebswirtschaftliche Beratung. Daß die

Selbstkostenblattberechnung nicht in den Tätigkeitsbereich von

Steuerberatern gehöre, behauptet der Kläger selbst nicht konkret,

steht im übrigen mit seinem eigenen Abrechnungsverhalten in

Widerspruch. Denn die Rechnungen nach Anlage A zur Widerklage

beispielsweise, die nach dem Vorbringen des Klägers (Bl. 88 ff.

Gerichtsakten) Selbstkostenblätter betreffen, sind nach der

Steuerberatergebührenordnung erstellt.

3)

Das vom erstinstanzlichen Bevollmächtigten des Klägers

Rechtsanwalt A., gefertigte Protokoll vom 24. Januar 1992 (Bl. 205

Gerichtsakten) belegt entgegen der abweichenden Auffassung des

Klägers nicht seine rückwirkende Befreiung vom Konkurrenzverbot.

Zwar war hier - da kein statuarisches Konkurrenzabkommen, sondern

nur ein schuldrechtliches zwischen dem Kläger und den übrigen

Gesellschaftern aus dem Praxisübernahmevertrag bestand, - eine

Abänderung durch Gesellschafterbeschluß, namentlich durch

einstimmigen (Ziffer 5) des Protokolls) möglich (vgl.

Meyer-Landrut, a.a.0.; Gaul in GmbH-Recht 91, 144, 145). Jedoch ist

nur hinsichtlich der Seminare ein rückwirkender Dispens belegt,

weil der Kläger diese "auch weiterhin" veranstalten kann. Die

Formulierung bezieht sich dagegen nicht auf Selbstkostenblätter, zu

deren Erstellung der Kläger "auch berechtigt" ist. Das belegt schon

sprachlich keinen rückwirkenden Dispens, eine Befreiung vom

Konkurrenzverbot auch schon im Jahre 1991. Die dargelegte

Interessenlage der Parteien und vor allem das Rechnungsgebahren des

Klägers sprechen eher gegen einen entsprechenden Dispens vor dem

24. Januar 1992. Alle in der Anlage A zur Widerklage vorgelegten

Rechnungen für 1991 hat der Kläger nämlich auf GmbH-Papier

erstellt, während er folgerichtig ab 1992 dann im eigenen Namen

abgerechnet hat.

4)

Soweit die Beklagte dagegen nunmehr bestreitet, daß der am 24.

Januar 1992 protokollierte Dispens in dieser Form beschlossen sei,

steht dem ihr erstinstanzliches Geständnis (Bl. 216 ff.

Gerichtsakten) entgegen, worüber die Parteien am 15. Februar 1995

auch mündlich verhandelt haben (§ 288 ZPO). Dem Zugeständnis, daß

die Gesellschafter in Ziffer 5) des Protokolls dem Kläger einen

Dispens vom Wettbewerbsverbot erteilt haben, folgt dort eine

ausschließlich rechtliche Argumentation ohne Tatsachenvortrag,

weshalb der Altenheimbereich nach ihrem Verständnis ausgenommen sei

("Hieraus folgt ..."). Daß die Gesellschafterversammlung dagegen

seinerzeit irgendwelche Einschränkungen gemacht habe, ist nicht

dargetan. Der Beweisantritt mit dem Zeugen C., es sei "klar", daß

sich der erteilte Dispens nicht auf den Altenheimbereich erstreckt

habe, ging daher ins Leere, weil er sich ausschließlich auf

rechtliche Schlußfolgerungen bezog. An ihr Geständnis ist die

Beklagte gebunden, zumal nicht einmal dargetan ist, daß es durch

einen Irrtum veranlaßt sei (§ 290 ZPO).

Die formalen Bedenken der Beklagten gegen das Protokoll

überzeugen nicht. Der Anwalt des Klägers ist einstimmig als

Versammlungsleiter gewählt und durfte als solcher das Protokoll

führen (vgl. dazu Meyer-Landrut, a.a.0., § 48 Rdn. 15). Das

Protokoll dient als Privaturkunde lediglich der Beweisführung und

die am Ende vorgesehene Genehmigung - die unstreitig unterblieb -

ist kein Wirksamkeitserfordernis für den hier zugestandenen

Gesellschafterbeschluß.

5)

Gleichwohl kann die Beklagte wegen des Komplexes der übrigen

Mandate außerhalb AWO-P. ebenfalls nur in geringem Umfange Erfolg

haben. Denn nach den zutreffenden Ausführungen des

landgerichtlichen Urteils (Seiten 6 bis 8), die sich der Senat

insoweit zu eigen macht, hat die Beklagte auch zur Óberzeugung des

Senats nicht bewiesen, daß die Vergütungsregelung von 110 % für

Altmandate am 16. Dezember 1992 oder bei anderer Gelegenheit

rückwirkend abgeändert wurde. Die vom Senat erneut gehörte Zeugin

Sch. konnte ein Einverständnis des Klägers mit einer rückwirkenden

Abänderung der Honorarregelung - wie ausgeführt - nicht bestätigen.

Im übrigen hat auch hier die Beklagte im Gegensatz zum neuerlichen

Vorbringen zur rückwirkenden Abänderung der Beteiligungsquote des

Klägers wegen der übrigen Mandate erstinstanzlich bereits

zugestanden, "für die übrigen Mandate gilt dies (70 % : 30 %) ab

dem 1. Januar 1993" (Bl. 390, 391 Gerichtsakten). Im Kontext mit

dem vorherigen Halbsatz, wonach die behauptete

Umsatzbeteiligungsquote für das AWO-Mandat insgesamt gelten

sollte, ist diese Erklärung eindeutig. Hierüber haben die Parteien

ebenfalls am 15. Februar 1995 mündlich verhandelt, so daß die

Beklagte auch an dieses Geständnis mangels erkennbaren Irrtums

gemäß §§ 288, 290 ZPO gebunden ist.

Es gilt deshalb für alle bis Ende 1992 vom Kläger beigebrachten

Neumandate die 110 %-Regelung mit Teilzahlungen von 30 % aus allen

eingehenden Honoraren ab 1. Januar 1993 bis zur Gesamthöhe von 110

% der Vergütung der bestehenden vom Kläger geworbenen "Altmandate".

Im übrigen gilt für alle Neumandate ab 1. Januar 1993 die Quote von

30 % Kläger : 70 % Beklagte, wie schon im landgerichtlichen Urteil

dargelegt.

6)

Das führt zu folgender Berechnung:

a) Der Kläger hat für 1991 die von der Beklagten substantiiert

dargelegten Einnahmen auf GmbH-Rechnungen, Rechnungen des Klägers

und aus Buchhaltung nicht bestritten. Da der Kläger nach den obigen

Ausführungen in diesem Zeitraum insgesamt nicht in Konkurrenz zur

Beklagten treten durfte, stehen alle Forderungen der beklagten GmbH

zu.

Das sind im Jahre 1991:

Gesamtsumme (Bl. 667 Gerichtsakten)

321.023,62 DM,

abzüglich Altmandate (Bl. 671 Gerichtsakten)

55.994,18 DM,

abzüglich Altmandate (Bl. 671 Gerichtsakten)

6.840,00 DM,

Honorare Neumandate also

258.189,44 DM.

Eine dem Kläger zustehende Provision von 110 % der Neumandate

ergibt 284.008,38 DM und bedeutet im Verhältnis zur Gesamtzahlung

von 321.023,62 DM also eine Differenz zugunsten der Beklagten von

37.015,24 DM.

Die bereits angesprochene Darlehensforderung von 25.414,54 DM,

deren Fälligkeit der Senat im Urkundsverfahren 4 U 21/95 durch das

den Parteien bekannte Urteil vom 25. Oktober 1996 festgestellt hat,

kann der Kläger hier nicht (erneut) in Abzug bringen. Im genannten

Urteil ist entschieden, daß die hier festgestellten Ansprüche der

Beklagten aus den Rechnungen R 1 über 7.414,56 DM, R 6 über

11.400,00 DM, R 7 über 4.457,86 DM und R 21 über 6.840,00 DM

(eingezogen offenbar nur über 6.270,00 DM) ausreichen, um die

Darlehensforderung nebst Zinsen - soweit nicht durch Urteil

Amtsgericht Brühl vom 29. Juli 1974 (Aktenzeichen 23 C 821/93)

bereits zuerkannt - durch Aufrechnung der Beklagten spätestens zum

8. August 1991 zu Fall zu bringen. Die Wirkung jener Aufrechnung

führte im früheren Verfahren lediglich aus prozessualen Gründen

nicht zu einer rechtskräftigen Aberkennung der Darlehensforderung,

sondern nur zur Abweisung der Urkundenklage. Da sich die Beklagte

im hiesigen Verfahren auf die materielle Wirkung ihrer

Aufrechnungserklärung wiederholend beruft, was ihr unbenommen ist,

ist jener Darlehensanspruch des Klägers aus dem Vertrag vom 19.

September 1991 nebst Zinsen erloschen. Folgerichtig macht die

Beklagte die genannten Rechnungsbeträge im Umfange von 30.112,42 DM

mit der Widerklage nicht mehr geltend (Bl. 786 Gerichtsakten), so

daß für 1991 nur restliche 6.902,82 DM zu ihren Gunsten

verbleiben.

b)

Im Jahre 1992 hat der Kläger nach dem Vorbringen der Beklagten

nur 9.120,00 DM der Anlagen R 58 und R 64 eingenommen, die nach der

Abrede vom 24. Januar 1992 grundsätzlich der Kläger ohne Verstoß

gegen das Konkurrenzverbot hätte ausführen können. Da der Kläger

jedoch mit den Kunden unter dem Namen der GmbH korrespondiert hat,

indiziert das ein Geschäft der beklagten GmbH. Andererseits steht

ihm bei der 110 %-Regelung eine Beteiligungsquote von 10.032,00 DM

zu, so daß die Beklagte hier nichts verlangen kann. Andererseits

kann der Kläger einen Óberschuß von rechnerischen 912,-- DM nicht

einwenden. Nach eigenem Vorbringen hat er den Rechnungsbetrag

Anlage R 64 nicht erhalten, also die Zahlung seit über 5 Jahren -

davon muß der Senat mangels anderweitiger hinreichend überprüfbarer

Darlegungen ausgehen - weder nachgehalten noch zu realisieren

versucht. Der Käger hat deshalb Ausbleiben der Zahlung und

mangelnden Umsatz zu vertreten, Provision insoweit also nicht zu

beanspruchen. Daß die Beklagte nämlich mit diesem Mandanten noch

anderweitige provisionspflichtige Umsätze gemacht hätte, ist nicht

überprüfbar dargetan.

Lediglich aus der Anlage R 58 über 3.420,-- DM steht dem Kläger

bei der maßgeblichen Quote von 110 % noch ein Restanspruch von

(3.762,-- DM abzgl. 3.420,-- DM =) 342,-- DM zu. Dieser aus dem

Jahre 1992 überschießende Anspruch des Klägers von dargelegten

342,00 DM verringert also den bislang dargestellten Anspruch der

Beklagten auf rechnerisch noch 6.560,82 DM. Denn alle übrigen

Rechnungseinzüge im Jahre 1992 sind auf Privatpapier des Klägers

erfolgt oder ergeben sich lediglich aus der Buchhaltung. Der Kläger

bestreitet eine Tätigkeit im nicht dispensierten Bereich. Bei

dieser Sachlage trifft die Beklagte, die sich Zahlungsansprüche

gegenüber dem Kläger berühmt, die Darlegungs- und Beweislast für

ihre Behauptung, der Kläger sei zu Unrecht tätig geworden. Dem wird

die Beklagte mit dem Beweisanerbieten durch Vernehmung der Zeugen

W., W. und C. ohne nähere Darlegungen der Erkenntnismöglichkeiten

dieser Zeugen nicht gerecht. Das Beweisangebot ist ersichtlich auf

Ausforschung etwaiger - nicht mitgeteilter - Indiztatsachen

ausgerichtet und unzulässig.

c)

Entsprechendes gilt für das Jahr 1993, in welchem der Kläger in

keinem Falle mehr GmbH-Papier verwendet hat. Es verbleiben nach

allem aus dem Hauptvorbringen Óberzahlungen des Klägers von

zunächst 6.560,82 DM.

IV.

Hilfsvorbringen:

1)

Erstmals mit der Einspruchsbegründung führt die Beklagte

hilfsweise weitere Ansprüche zur Stützung ihres Widerklageantrags

in das Verfahren ein. Sie betreffen andere Streitgegenstände,

nämlich zu Unrecht vereinnahmte Honorare aus 1990, angeblich der

Beklagten zustehende Buchführungshonorare aus 1989 nebst

Jahresabschlußpauschalen, für den Kläger im Jahre 1989 gemachte

Aufwendungen von 157.860,99 DM, Zahlungen und Aufwendungen für den

Kläger von 44.870,89 DM im Jahre 1990, von 43.750,00 DM im Jahre

1991, von 55.200,00 DM im Jahre 1992 und von 45.000,00 DM im Jahre

1993, schließlich Restdarlehensschulden gegenüber der

Kreissparkasse K. von 170.000,00 DM aus dem Jahre 1990. Der

Zahlungsantrag der Widerklage ist zwar äußerlich unverändert, der

Sachverhalt, auf den die Beklagte hilfsweise ihr Begehren stützt,

ist jedoch von dem zunächst in erster Linie Vorgebrachten

verschieden. Der Senat wertet das Hilfsvorbringen als nachträgliche

Klagenhäufung in Eventualstellung (§ 260 ZPO), denn die Beklagte

macht hilfsweise zusätzliche, auf neue Lebenssachverhalte gestützte

Ansprüche geltend, ohne ihren prozessualen Berufungsantrag auf

Zahlung zu ändern. Eine solche Klagenhäufung ist wie eine

Klageänderung zu behandeln (vgl. BGH NJW 57, 543; Zöller/Greger,

ZPO, 20. Aufl., § 263 Rdn. 2).

Der Klageänderung im Sinne einer Klagenhäufung hat der Kläger

widersprochen. Der Senat hält sie nur im ersteren Falle der für

1990 vereinnahmten Beratungshonorare von 91.687,00 DM für

sachdienlich. Dieser Anspruch folgt aus einem gleichgelagerten

Streitstoff, wie er bislang Streitgegenstand der Widerklage ist,

und betrifft lediglich ein anderes Kalenderjahr.

Im übrigen läßt der Senat die Klagenhäufung nicht als

sachdienlich zu, weil insoweit neue Sachverhalte, im wesentlichen

auf Rückforderung angeblich dem Kläger erbrachter Leistungen,

geltend gemacht werden. Es wird auch im übrigen ein völlig neuer

Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt, ohne daß

dafür das bisherige Prozeßergebnis verwertet werden könnte.

Óberdies würde dem Kläger eine Tatsacheninstanz verloren gehen,

obgleich sein mit den jetzt eingeführten Ansprüchen

korrespondierendes Gesamtabrechnungsbegehren ohnehin in erster

Instanz noch anhängig ist.

2)

Für das Jahr 1990 durfte der Kläger ebenfalls - wie bereits

dargelegt - insgesamt nicht in Konkurrenz zur Beklagten treten. Er

hat hier unwidersprochen Honorare von insgesamt 91.687,00 DM

vereinnahmt, davon 18.775,00 DM auf Altmandate entfallend (Bl. 681

Gerichtsakten). Restliche 72.812,00 DM ergeben bei einer 110 %-igen

Vergütungsquote einen Provisionsanspruch des Klägers von 80.203,20

DM und so einen Óberschuß der Beklagten aus den erhaltenen

Zahlungen des Klägers von noch 11.483,80 DM. Da der Kläger diesem

neuerlichen Vorbringen der Beklagten substantiiert nicht begegnet

ist, ergeben sich einschließlich der für die Jahre 1991 und 1992

ermittelten 6.560,82 DM insgesamt 18.044,62 DM aus dem Bereich der

übrigen Mandate einschließlich Hilfsbegründung.

Die Gesamtforderung der Beklagten einschließlich

Honorarzahlungen von 348.934,49 DM aus dem Bereich der AWO-P.

beläuft sich demnach auf titulierte 366.979,11 DM.

V.

Zinsen ab Rechtshängigkeit als Verzugsschaden (§§ 284, 288 Abs.

2, 286 BGB) kann die Beklagte nur in Form eines Anlageverlustes

beanspruchen, nachdem der Kläger die behauptete Kreditzinshöhe

bestritten hat. Die Beklagte hat nämlich eine Verzinsung des

zuerkannten Betrages in der geltend gemachten Höhe (12,5 %

jährlich) nicht überprüfbar dargetan und belegt. Die vorgelegten

Kontenauszüge (Anlagen 18 zur Einspruchsbegründung) betreffen

lediglich wenige Monate, weisen überdies unterschiedliche Zinssätze

und vor allem unterschiedliche Kontenstände aus, teilweise sogar

Habenstände. Óber ein Darlehen E. verhält sich lediglich die

schriftliche Erklärung des Liquidators Sch. der Beklagten vom 13.

Mai 1996. Zulässigen Beweis hat die Beklagte also nicht

erbracht.

Andererseits spricht nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche

Vermutung dafür, daß die Beklagte einen derart hohen Kapitalbetrag

- wenn er nicht schon zur Schuldentilgung verwandt worden wäre -

nicht ohne gewinnbringende Anlage gelassen hätte. Allerdings

erscheint auch die von der Beklagten insoweit behauptete Zinshöhe

von nicht belegten 7 % dem Senat nach aller Erfahrung überhöht.

Statt dessen schätzt der Senat angesichts der gerichtsbekannten

Ertragslage ab März 1994 den für längerfristige Anlagen erzielbaren

Zinsertrag auf rund 6 % jährlich (§ 287 ZPO analog).

VI.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 344, 708 Nr.

10, 711, 108 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 1.622.949,07

DM.

Beschwer des Klägers: 366.409,11 DM,

Beschwer der Beklagten: 1.241.589,96 DM.

OLG Köln:
Urteil v. 25.04.1997
Az: 4 U 14/95