Hessisches Landesarbeitsgericht:
Urteil vom 12. September 2012
Aktenzeichen: 12 Sa 273/11

(Hessisches LAG: Urteil v. 12.09.2012, Az.: 12 Sa 273/11)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25.11.2010 € 11 Ca 4376 € unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09. Juni 2010 nicht aufgelöst worden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat zu ¾ die Beklagte und zu ¼ der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung sowie die Weiterbeschäftigung des Klägers bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren.

Die Beklagte ist eine der größten Börsenorganisationen der Welt mit Sitz in A. Der im Jahre 1960 geborene, verheiratete und für drei Kinder unterhaltspflichtige Kläger ist deutscher Staatsangehöriger und seit dem 01.09.2007 auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 05.07.2007 (Bl. 15-20 d.A.) bei der Beklagten als Senior Expert im Representative Office der Beklagten in B beschäftigt. Er erhielt zuletzt ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt von umgerechnet € 16.290,00. Er hatte bei Abschluss des Arbeitsvertrages seit Jahren einen Wohnsitz in B. Seine Familie lebt seit 2001 in C.

Der unter Verwendung des Briefkopfes der Beklagten in D Sprache abgefasste Anstellungsvertrag wurde am Sitz der Beklagten in A geschlossen. Er enthält u.a. folgende Regelungen: die Anstellung erfolgte als Senior Expert für das Representative Office in B (in der Folge: R. O. B). Der Beklagten war vorbehalten, dem Kläger andere gleichwertige Aufgaben zu übertragen und ihn an einen anderen Arbeitsplatz oder innerdeutschen Tätigkeitsort zu versetzen. Die Vergütung sowie die Altersversorgung, ein Fahrtkosten- und Essensgeldzuschuss wurden in E auf ein Konto in F gezahlt. Für den Urlaub, Entgeltfortzahlung, Anzeige- und Nachweispflichten bei Erkrankung wurden die Regelungen des Bundesurlaubs- sowie des Entgeltfortzahlungsgesetzes vereinbart. Außerdem enthält der Vertrag eine Verschwiegenheitsverpflichtung nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und eine Vereinbarung über A als Gerichtsstand für beide Seiten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Anstellungsvertrag Bezug genommen (Bl.15-20 d.A.).

Der Kläger erledigte den wesentlichen Teil seiner Arbeitsaufgaben in B. Fachlich war er der Abteilung Product Development in A zugeordnet. Sein direkter Vorgesetzter G war dort tätig. Dessen Arbeitsverhältnis wurde im April 2010 in ein lokales Arbeitsverhältnis in B geändert. Beim Abteilungsleiter beantragte der Kläger seinen Urlaub und reichte Krankmeldungen ein. Dienstreisen buchte er über das Reisebüro der Beklagten in A. Seine sämtlichen Personalangelegenheiten erledigte die Abteilung HR in A, die auch Personalakte führte. Das R. O. B mit etwa 50 Mitarbeitern besaß keine eigene Personalabteilung. Das R. O. B ist entsprechend den im Konzern der Beklagten über Standorte und juristische Personen hinweg verfolgten Geschäftsfeldern in verschiedene Organisationseinheiten gegliedert, deren Mitarbeiter überwiegend fachlich nicht direkt dem B Büroleiter, sondern ihren jeweiligen Organisationseinheiten an anderen Standorten zugeordnet sind. Die Abteilung Product Strategy gehört im Konzern organisatorisch zum Bereich Business Development (Leitung: H, A), das B R.O. wie alle anderen R.O.s hingegen zum Bereich Sales & Marketing (Leitung: I).

Mit Schreiben vom 09.06.2010 (Bl. 20-21 d.A.), das dem Kläger am 23.06.2010 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.12.2010. Gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger mit seiner am 25.06.2010 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingereichten Kündigungsschutzklage. Daneben macht er den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend. Im Betrieb der Beklagten in A besteht ein Betriebsrat.

Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts und des Vorbringens beider Par-teien in erster Instanz sowie der vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 175 - 188 d.A.).

Das Arbeitsgericht Frankfurt hat mit Urteil vom 25.11.2010 (11 Ca 4376/10) die Kündigung vom 18.06.2009 als wirksam angesehen und deshalb die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kein deutsches Arbeitsrecht anzuwenden sei und daher eine Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung nach §§ 1, 23 KSchG, § 102 Abs. 1 BetrVG nicht stattfinde. Darauf, dass die Kündigung nach dem auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden englischen Recht unwirksam sei, habe sich der Kläger nicht berufen. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 189 - 200 d.A.)

Der Kläger hat gegen das ihm am 03.02.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (11 Ca 4376/10) am 01.03.2011 Berufung eingelegt und diese am 04.04.2011 begründet.

Der Kläger behauptet unter weitgehender Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens, dass er als quasi ausgelagerter Teil der in A angesiedelten Abteilung Product Strategy in B tätig gewesen sei. In das R.O B sei er nicht eingegliedert gewesen. Er habe via Konferenzschaltung an den wöchentlichen Besprechungen der Abteilung Product Strategy in A teilgenommen. Bei diesen habe jeder Mitarbeiter einen Statusbericht gegeben und es seien gemeinsame Arbeitsthemen besprochen worden. An den wöchentlichen Besprechungen des B R. O hingegen habe er nie teilgenommen, auch nicht am funktionsübergreifenden Sommerfest. Alle Abteilungen, mit denen er fachliche Berührungspunkte gehabt habe, seien in A angesiedelt gewesen. Der Leiter des B R. O. habe ihm gegenüber weder fachliche noch disziplinarische Befugnisse gehabt. Er ist der Ansicht, dass nach den Regelungen des Anstellungsvertrages und den äußeren Umständen der Beschäftigung eine stillschweigende Rechtswahl für die Anwendung des deutschen Arbeitsrechts getroffen worden sei. Die an deutschem Arbeitsrecht zu messende Kündigung sei aus mehreren Gründen unwirksam. Es fehle sowohl an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Betriebsverfassungsgesetz als auch an einem dringenden betrieblichen Erfordernis und einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl. Die Abteilung Product Strategy sei nicht geschlossen, sondern mit einer anderen Abteilung zu einer neuen Abteilung Product Development zusammengelegt worden. Ihm sei als einzigem Mitarbeiter aus der bisherigen Abteilung Product Strategy gekündigt worden. Die Beklagte habe ihre Aktivitäten in den Bereichen, in denen er tätig gewesen sei, namentlich Emissionshandel, Disen-Derivatehandel und OTC Zinsclearing, erweitert. Zum Weiterbeschäftigungsanspruch behauptet der Kläger, bei der Bezeichnung €Senior Expert€ handele es sich um einen sog. Job Title, aus dem sich ein bestimmtes Kompetenzprofil in Bezug auf unternehmerische, analytische und zwischenmenschliche Fähigkeiten und Produktivität sowie ein bestimmter Gehaltsanspruch ableiten ließen. Hierarchisch sei er auf der Ebene eines Abteilungsleiters, allerdings ohne Personalverantwortung, anzusiedeln.

Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf die Berufungsbegründung vom 04.04.2011 und die Schriftsätze vom 02.01.2012 und vom 13.04.2012 (Bl. 323 € 353, 525 € 550 u. 577 € 585) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 09.06.2010 aufgelöst worden ist; die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Senior Expert weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie ist mit dem Arbeitsgericht der Ansicht, dass die Vereinbarung von London als Erfüllungsort für die Erbringung der Arbeitspflicht wie auch der Vergütungspflicht dazu führe, dass auf das Arbeitsverhältnis englisches Recht anzuwenden sei. Für die Bestimmung des anzuwendenden Rechts sei hier an den gewöhnlichen Arbeits- und Einsatzort anzuknüpfen. Eine Rechtswahl hätten die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent getroffen. Selbst bei grundsätzlicher Anwendung deutschen Rechts komme das Kündigungsschutzgesetz jedoch nicht zur Anwendung, weil der Kläger nicht in einen Betrieb in J, sondern in das R. O. in B eingegliedert gewesen sei. Im B R. O. sei kein Mitarbeiter der dort vertretenen Organisationseinheiten oder länderübergreifend angesiedelten Funktionen direkt dem Leiter des Büros, sondern ihren jeweiligen Organisationseinheiten zugeordnet gewesen. Die Zusammenarbeit dort sei funktionsbezogen. Jeder sei nur insoweit in den Informationsfluss eingebunden worden, als es ihn fachlich betraf. Daher habe auch der Kläger nicht an allen Meetings teilgenommen. Er sei aber zu allen funktionsübergreifenden Veranstaltungen wie Weihnachtsfeier und Sommerfest eingeladen worden. Die fachliche Anbindung des Klägers an die Abteilung Product Strategy in A stehe einer Eingliederung des Klägers in das B R. O. nicht entgegen. Örtliche Eingliederung und fachliche Anbindung andernorts schlössen sich bei internationalen Unternehmen einander nicht aus. Der mit der Einstellung des Klägers verfolgte Zweck habe darin bestanden, dass die Präsens der Organisationseinheit Product Strategy vor Ort verstärkt werden sollte, um eine größere Nähe zum Kunden herstellen und sie direkt kontaktieren zu können. Der Vorgesetzte des Klägers sei regelmäßig bis zu zwei Tagen pro Woche und ab dem 01.04.2010 ganz in B anwesend gewesen.

Nur rein vorsorglich behauptet sie, das Arbeitsverhältnis sei aus betriebsbedingten Gründen gekündigt worden. Die u.a. vom Kläger bearbeiteten Produkte stellten nicht länger eine bedeutende Geschäftslinie der Beklagten dar. Alle in diesem Bereich tätigen Mitarbeiter seien entweder entlassen oder, soweit möglich, auf andere Arbeitsplätze versetzt worden. Eine der Qualifikation des Klägers entsprechende Stelle in einem anderen Bereich sei nicht vorhanden gewesen. Den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers hält die Beklagte für zu unbestimmt; denn die Bezeichnung Senior Expert stehe nicht für eine bestimmte Position oder Funktion, sondern sei lediglich ein Titel, aus dem sich die Art und Weise der Beschäftigung nicht ableiten lasse. Außerdem sie ihr die Beschäftigung des Klägers auch unmöglich, da alle Stellen, die dem Tätigkeitsprofil des Klägers entsprächen, gestrichen seien und nicht neu besetzt würden.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungserwiderung vom 20.06.2011 und den Schriftsatz vom 05.06.2012 (Bl. 420-447, 598-607) Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25.11.2010 ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 3 c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO).

Die Berufung ist auch insoweit erfolgreich, als der Kläger sich gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 09.06.2010 wendet. Sie bleibt hingegen erfolglos, soweit er die Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Senior Expert verlangt.

I. Die von der Beklagten am 09.06.2009 ausgesprochene betriebsbedingte ordentliche Kündigung ist im Ergebnis schon gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam, weil die Beklagte den im Betrieb in A bestehenden Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört hat. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht damit über den 31.12.2010 hinaus weiter fort.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ist gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB als Ergebnis einer konkludenten Rechtswahl deutsches Arbeitsrecht anzuwenden; das folgt mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Arbeitsvertrages und den Umständen des Falles.

Die Berufungskammer geht bei ihrer Entscheidung von denselben Grundsätzen aus, die auch das Arbeitsgericht € mit allerdings gegenteiligem Ergebnis - seinem Urteil zugrunde gelegt hat. Danach kann eine stillschweigende Rechtswahl der anzuwendenden Rechtsordnung nur unter Abwägung aller vorliegenden Indizien angenommen werden, wobei sich aus den prägenden Elementen eindeutig eine Entscheidung für eine bestimmte Rechtsordnung ergeben muss. Ist eine Rechtswahl nicht hinreichend sicher erkennbar, muss im Zweifel eine objektive Anknüpfung (Art. 30 EGBGB) erfolgen. Bei Schuldverträgen sind allgemein Gerichtsstandsklauseln, Schiedsklauseln, vertraglichen Bezugnahmen auf ein bestimmtes Recht sowie der Vereinbarung eines gemeinsamen Erfüllungsortes Hinweise auf eine stillschweigende Rechtswahl zu entnehmen. Bei Arbeitsverträgen stellt ferner die Bezugnahme auf Tarifverträge und sonstige Regelungen am Sitz des Arbeitgebers ein gewichtiges Indiz dar (BAG 13.11.2007 € 9 AZR 134/07 € NZA 2008, 761-768; BAG 01.07.2010 € 2 AZR 270/09). Angesichts der internationalen Verflechtungen bei international operierenden Unternehmen soll bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsberührung der Sprache, in der ein Arbeitsvertrag abgefasst ist, oder der Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, nur ein geringes Gewicht zukommen (vgl. zu allem KR-Weigand 10. Aufl. IPR (Art. 27 ff EGBGB) Rn. 18-20).

Ein starkes Indiz für die Wahl der deutschen Rechtsordnung ist die in Ziff. 16 Anstellungsvertrag getroffene Gerichtsstandsvereinbarung. Daran ändert der Umstand, dass sie gemäß Art 23 Abs. 5, Art. 21, Art. 19 EuGVVO keine rechtliche Wirkung entfaltet, nichts. Die Vereinbarung eines bestimmten Gerichts für alle Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis kann als erkennbare Rechtswahl angesehen werden, auch wenn sie nicht direkt auf das anzuwendende Recht schließen lässt (BAG 13.11.2007 a.a.O.). An der aus dieser Vereinbarung abzuleitenden Motivation und Zielsetzung der Parteien ändert die Unwirksamkeit der Vereinbarung nichts. Sie hat keinen Einfluss auf en von den Parteien damit zum Ausdruck gebrachten Willen. Es kann auch so davon ausgegangen werden, dass sie damit das Ziel verfolgten, zur Lösung von Konflikten aus dem Arbeitsverhältnis dem Recht des Gerichtsstandes zur Anwendung zu verhelfen; denn die jeweiligen Gerichte sind in der Regel € soweit die Anwendung internationalen Rechts nicht zu ihrer sachlichen Zuständigkeit gehört - nur in der Lage, das vor Ort geltende Recht kundig und fundiert anzuwenden. Das gilt mit Sicherheit für die Arbeitsgerichte, die regelmäßig die deutsche Arbeitsrechtsordnung anwenden. Verstärkt wird dieses für sich schon gewichtige Indiz dadurch, dass die Parteien an verschiedenen Stellen im Arbeitsvertrag für einzelne Regelungsgegenstände, nämlich Urlaubsrecht, Entgeltfortzahlung und Datenschutz, ausdrücklich Bezug auf deutsches Arbeitsrecht genommen haben. Dass das deutsche Recht nur in diesen Punkten zur Anwendung gelangen soll (Teilrechtswahl), haben die Parteien nicht zum Ausdruck gebracht. Als weitere Indizien, allerdings von untergeordneter Bedeutung, sprechen für die Anwendbarkeit deutschen Rechts die gewählte Arbeitsvertragssprache, der Ort des Vertragsschlusses, der Sitz der Beklagten in D und die D Herkunft des Klägers.

Der für eine Wahl des englischen Rechts als Gegengewicht vor allem heranzuziehende gemeinsame Erfüllungsort des Arbeitsverhältnisses in B vermag die hinreichende Sicherheit für die Wahl deutschen Rechts nicht zu erschüttern. Zum einen ist B angesichts der vertraglichen Versetzungsklausel kein ausschließlicher und abschließender Erfüllungsort, sondern danach auch eine Versetzung nach D möglich. Das allein schwächt bereits das Indiz des Erfüllungsorts B. Entscheidend wird das Übergewicht für eine Wahl der deutschen Rechtsordnung jedoch durch die Vereinbarung von Frankfurt als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis für beide Seiten und die mehrfache Bezugnahme auf deutsches Arbeitsrecht im Arbeitsvertrag getragen.

2. Die Kündigung vom 09.06.2010 erweist sich schon deshalb als unwirksam, weil die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung unstreitig den für den Betrieb in A bestehenden Betriebsrat nicht gemäß § 102 Abs.1 BetrVG angehört hat.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterliegt dem Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes. Für das Betriebsverfassungsgesetz gilt das Territorialitätsprinzip; d.h. seine Geltung ist auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Die Zugehörigkeit zu einem inländischen Betrieb kann allerdings auch noch im Falle eines nur oder nicht nur vorübergehend für eine Tätigkeit im Ausland eingestellten Arbeitnehmers gegeben sein, wenn dieser wegen des Inlandsbezuges seines Arbeitsverhältnisses nach wie vor dem Inlandsbetrieb zuzuordnen ist. Entscheidend dafür ist, ob der Arbeitnehmer im Rahmen der Zwecksetzung des inländischen Betriebs tätig wird und den von dort ausgehenden Weisungen unterliegt. Für eine Zuordnung zum Inlandsbetrieb sprechen weiter das Bestehen eines Rückrufrechts und die fehlende Eingliederung in den Auslandsbetrieb BAG 07.12.1989 EzA zu §102 BetrVG Nr. 74; KR-Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rz. 16; FESTL 24. Aufl. § 102 Rz. 25, 26).

Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger dem Betrieb A zuzuordnen. Nach dem am Ende weitestgehend unstreitigen Sachverhalt war er Mitarbeiter der in A ansässigen Abteilung Product Strategy. Während der Zeit seiner aktiven Tätigkeit bis zur Freistellung saß dort sein unmittelbarer Vorgesetzter, von dem er sämtliche Weisungen erhielt. Auch war er in London im Rahmen der Zwecksetzung seiner Abteilung tätig, er war so lediglich näher an potentiellen Kunden als er es in A gewesen wäre. Er nahm per Konferenzschaltung an den wöchentlichen Abteilungsbesprechungen in A teil, beantragte dort seinen Urlaub, buchte seine Geschäftsreisen und meldete sich dort im Falle der Arbeitsunfähigkeit krank. Mit dem Versetzungsvorbehalt im Anstellungsvertrag hatte sich die Beklagte zudem das Recht vorbehalten, ihn auch in A einsetzen zu können. Gleichzeitig fehlt es an einer Eingliederung in das B R. O. Der Kläger war weder dem dortigen Leiter unterstellt noch nahm er an den regelmäßigen Arbeitszusammenkünften teil. Seine Einbeziehung vor Ort beschränkte sich ausschließlich auf die funktionsübergreifenden Veranstaltungen, von denen die Beklagte zunächst nur die Weihnachtsfeier, später dann noch das Sommerfest anführte. Auch wenn es sich hier um wichtige Ereignisse im Jahresverlauf handelt, bilden sie dennoch nicht das Zentrum der Arbeitsbedingungen und der Zusammenarbeit.

II. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Senior Expert weiter zu beschäftigen.

Der Antrag war mangels hinreichender Bestimmtheit abzuweisen. Voraussetzung für die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung ist, dass sich aus dem Antrag entweder ein Berufsbild oder zumindest ein Aufgabenbereich ergibt, in dessen Rahmen dem Arbeitnehmer dann Arbeit zugewiesen werden kann. Das trifft auf die Bezeichnung Senior Expert nicht zu. Nach Angabe beider Parteien handelt es sich hier um einen sog. Jobtitle, aus dem ein bestimmtes Kompetenzprofil und eine hierachische Einordnung im Unternehmen abzulesen sind. Das bedeutet aber, dass mit dieser Bezeichnung kein Arbeits- oder Aufgabengebiet umschrieben wird, sondern der Einsatz als Senior Expert in jedem Geschäftsbereich auf einer bestimmten Hierarchieebene und innerhalb eines bestimmten Gehaltsrahmens denkbar ist, ohne dass gleichzeitig davon ausgegangen werden könnte, dass der Kläger € oder irgendein anderer Senior Expert - die gehobenen fachlichen Anforderungen in jedem der verschiedenen Geschäftsbereiche erfüllen könnte. Daher bietet die Bezeichnung Senior Expert keine hinreichende Grundlage für die Verurteilung zu einer konkreten Beschäftigung.

Die Parteien haben gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 ZPO die Kosten des Rechtsstreits jeweils anteilig zu tragen.

Hessisches LAG:
Urteil v. 12.09.2012
Az: 12 Sa 273/11