Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Urteil vom 18. Juli 2013
Aktenzeichen: 12 U 21/12

(Brandenburgisches OLG: Urteil v. 18.07.2013, Az.: 12 U 21/12)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 28.12.2011 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Az.: 6 O 89/11 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der S€ (im Folgenden S€) vom Beklagten die teilweise Rückzahlung von Umsatzsteuer für den Zeitraum 1998 bis 2006. Der Beklagte war seit dem Jahr 1998 für die S€ als Moderator der €€-Show€ tätig geworden und hatte seine Leistungen jeweils mit dem höchsten Umsatzsteuersatz abgerechnet. Nach Berichtigungsmeldungen des Beklagten gegenüber seinem Finanzamt, wobei in den durch ihn im Zeitraum 1998 bis 2006 gelegten Rechnungen der Umsatzsteuersatz auf 7 % geändert wurde, kam es zu einer Rückzahlung des Finanzamtes an den Beklagten, die dieser nur teilweise an die S€ ausgezahlt hat. Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage den Restbetrag i.H.v. 262.600,15 €.

Der Beklagte bestreitet das Bestehen eines Zahlungsanspruchs, erhebt gegenüber der Forderung der Klägerin die Einrede der Verjährung und beruft sich auf Verwirkung.

Hilfsweise erklärt er mit einem Vergütungsanspruch gemäß Rechnung vom 25.11.2008 über 245.420,70 € zuzüglich Mehrwertsteuer wegen einer im Internet ausgestrahlten Moderationsleistung vom 15.11.2008 die Aufrechnung. Zwischen den Parteien besteht insoweit Streit darüber, ob der Beklagte zu dieser Moderationsleistung bereits aufgrund eines Moderationsvertrages vom 19.03.2007/01.04.2007 verpflichtet war. In dem genannten Vertrags verpflichtete sich der Beklagte gegenüber der S€ während der Vertragszeit dem Fernsehsender € (im Folgenden €) für mindestens drei Staffeln als Moderator für €€-Show€ zur Verfügung zu stehen und ggf. die Moderation für weitere Lotterieformate zu prüfen. In Ziffer 1.2 des Moderationsvertrages vom 19.03./01.04.2007 waren weitere Leistungen des Beklagten an bis zu 15 Tagen vorgesehen. Nach Ziffer 1.4 des Vertrages gelten die Leistungen des Beklagten als erbracht, wenn dieser die Leistungen der S€ anbietet, die angebotenen Leistungen aber nicht angenommen werden. Für die Moderatorenleistungen sollte der Beklagte insgesamt 3.150.000,00 € erhalten, die von der S€ auch gezahlt wurden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Moderationsvertrages wird auf die zur Akte Anlage K 1 Bezug genommen.

Die S€ und der Beklagte schlossen am 19.01.2009/23.01.2009 wiederum einen Kooperationsvertrag und einen Moderationsvertrag. Ausweislich des Moderationsvertrages war der Beklagte verpflichtet, gegenüber der Klägerin während der Vertragszeit für mindestens eine Staffel als Moderator für die als €€-Show€ ausgestrahlte Ziehung der S€ zur Verfügung zu stehen. Die Klägerin sollte im Gegenzug ein Honorar in Höhe von 1.050.000,00 € zzgl. Mehrwertsteuer an den Beklagten zahlen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit Urteil vom 28.12.2011 hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 262.600,15 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dahinstehen könne, ob sich der Anspruch der S€ auf Rückzahlung der Umsatzsteuer neben den bereicherungsrechtlichen Vorschriften des § 812 BGB auch aus dem Moderationsvertrag ergebe. Nach dem Moderationsvertrag sei die S€ verpflichtet gewesen, die vom Beklagten zu entrichtende Umsatzsteuer zu erstatten, daraus folge, dass der Beklagte zu viel abgerechnete und erhaltene Umsatzsteuer an die Klägerin zurückzuerstatten habe. Jedenfalls sei der Beklagte ungerechtfertigt bereichert, da er die von der S€ zuviel gezahlte Umsatzsteuer vom Finanzamt erstattet erhalten habe, ohne dass hierfür ein Rechtsgrund bestehe. Auch aus den vorprozessualen Schreiben des Beklagten und der Rückzahlung eines Betrages von 977.340,88 € Ende Dezember 2009/Anfang Januar 2010 ergebe sich, dass der Beklagte von seiner Rückzahlungspflicht ausgegangen sei. Durch die Überweisung liege ein tatsächliches Anerkenntnis des Beklagten in Bezug auf seine Rückzahlungspflicht vor. Den ihm obliegenden Nachweis, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Rückzahlung der zuviel gezahlten Umsatzsteuer habe, habe der Beklagte nicht erbracht. Die Forderung sei in Höhe von 262.600,15 € begründet. Der S€ habe ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 1.239.941,03 € zugestanden, dies ergebe sich aus dem Schreiben des Steuerberaters des Beklagten vom 16.06.2008. Es hätte dem Beklagten oblegen, darzulegen und zu beweisen, dass der S€ ein geringerer Betrag zustehe. Allein die Behauptung, er habe nur einen Betrag in Höhe von 1.239.939,44 € erhalten, genüge dem nicht.

Der Anspruch sei nicht verjährt. Sowohl die vorbehaltlose Überweisung des Erstattungsbetrages von 977.340,88 € Ende 2009/Anfang 2010 durch den Beklagten als auch das Schreiben seines Steuerberaters vom 16.06.2008 hätten gem. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zum Neubeginn der Verjährung geführt, so dass die dreijährige Verjährung jedenfalls nicht vor dem Ablauf des Jahres 2011 geendet hätte. Ebenso wenig sei der Anspruch verwirkt. Angesichts der kurzen Verjährungsfrist komme Verwirkung nur unter ganz besonderen Umständen in Betracht, die vorliegend nicht ersichtlich seien.

Die Klage sei auch nicht durch Aufrechnung erloschen. Ein Anspruch auf Vergütung über die im Moderationsvertrag vom 19.03./01.04.2007 festgelegte und gezahlte Vergütung hinaus stehe dem Beklagten für die Moderation der 2. Staffel der €€-Show€ am 15.11.2008 nicht zu. Unstreitig habe es keine ausdrückliche Vereinbarung gegeben, dass die S€ dem Beklagten für die Moderation am 15.11.2008 ein weiteres Honorar habe zahlen sollen. Auch stillschweigend sei eine solche Vereinbarung nicht zustande gekommen. Da der Direktor der S€ stets erklärt habe, dass er eine Moderation ohne zusätzliche Vergütung wünsche, könne in der Entgegennahme der Moderation nicht das Einverständnis mit den Forderungen des Beklagten auf eine weitere Vergütung gesehen werden. Ein Anspruch des Beklagten ergebe sich auch nicht aus §§ 611, 612 BGB. Voraussetzung hierfür sei eine - auch konkludente - Einigung der Parteien über eine vergütungspflichtige Leistung des Beklagten, die jedoch nicht vorliege. Da sich die Parteien im Hinblick auf die Sendung vom 15.11.2008 nicht über die Vergütung geeinigt hätten, wäre gem. § 154 Abs. 1 BGB ein Vertrag im Zweifel als nicht geschlossen anzunehmen. Von einem Vertragsschluss könne auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil die Parteien die Moderation am 15.11.2008 durchgeführt haben. Es könne gleichwohl nicht festgestellt werden, dass sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollten. Dem Beklagten würden auch in Anbetracht der offenen Einigungsmängel Ansprüche nicht zustehen. Es bestünden weder bereicherungsrechtliche Ansprüche noch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag. Grundlage sei der Moderationsvertrag vom 19.03./01.04.2007 gewesen. Danach sei der Beklagte bereits verpflichtet gewesen, der S€ sowie aktuell für die Moderation von drei Staffeln der €€-Show€ zur Verfügung zu stehen. Dies sei nach der Erklärung des Senders, die Show nicht mehr ausstrahlen zu wollen, nicht mehr möglich gewesen. Damit sei dem Vertrag die Grundlage jedenfalls teilweise entzogen worden. Als Folge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sei der Vertrag zu ergänzen und dahin anzupassen, dass die durch den Wegfall der Geschäftsgrundlage entstandene Lücke geschlossen werde. Die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung gem. § 313 Abs. 1 BGB hätten vorgelegen. Die Parteien hätten, wenn sie bei Vertragsschluss gewusst haben würden, dass sich die Umstände wie erfolgt ändern, den Vertrag nicht in der vorliegenden Form mit der Beschränkung auf eine Ausstrahlung bei € geschlossen. Jedenfalls hätten sie andere Vergütungsregelungen vereinbart. Im Rahmen der Vertragsanpassung sei zu berücksichtigen, dass die Parteien auch hinsichtlich der vom Beklagten zu erbringenden Werbeveranstaltungen (Ziff. 1.2 des Vertrages) ausgemacht hatten, dass deren genauer Gegenstand noch vereinbart werden müsse. Aufgrund dieser offenen Leistungsbestimmung sei auch eine Vertragsanpassung nach Wegfall der Ausstrahlungsmöglichkeit durch € nicht ausgeschlossen. Zwar habe die S€ das überwiegende Vergütungsrisiko übernommen, da die Vergütung an die Verfügbarkeit des Beklagten geknüpft gewesen sei und eine Kündigungsmöglichkeit für die S€ nur für bestimmte Fälle vorgesehen war, jedoch handele es sich vorliegend um einen darüber hinausgehenden Risikofall, in dem die S€ aus von ihr nicht zu vertretenden Umständen die Leistungen abzurufen nicht imstande gewesen sei. Für den Beklagten sei die Internetpräsentation nicht unzumutbar gewesen. Der Beklagte habe sich bis auf die Frage einer zusätzlichen Vergütung mit der Internetausstrahlung auch einverstanden erklärt. Wenn die S€ einen Anspruch auf Vertragsanpassung gehabt habe, sei der bereits bestehende Moderationsvertrag Grundlage für die Leistung vom 15.11.2008 gewesen. Die Vertragsanpassung gem. § 313 Abs. 1 BGB führe allerdings nicht dazu, dass dem Beklagten nunmehr das geltend gemachte weitere Honorar auf vertraglicher Grundlage zustehe. Dass die Parteien für den hier eingetretenen Fall, wenn sie ihn vorausgesehen hätten, eine entsprechende Vereinbarung getroffen hätten, sei nicht ersichtlich. Vielmehr ergebe sich aus Ziffer 3. des Vertrages, dass mit dem vereinbarten Honorar alle Leistungen des Beklagten abgegolten sein sollten.

Der Beklagte macht mit seiner Berufung geltend, dass das Urteil des Landgerichts in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ergangen sei. Der Klägerin stehe kein Rückzahlungsanspruch wegen der dem Beklagten vom Finanzamt erstatteten Mehrwertsteuer zu. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch sei nicht ersichtlich, da der Beklagte um den streitgegenständlichen Betrag nicht bereichert sei. Fehlerhaft sei auch, dass das Landgericht nicht von einer Verjährung der geltend gemachten Forderung ausgegangen sei und dass das Landgericht den zur Aufrechnung gestellten Vergütungsanspruch weder aus einer gesonderten Vereinbarung noch aufgrund bereicherungsrechtlicher Vorschriften bzw. den Grundsätzen einer Geschäftsführung ohne Auftrag angenommen habe. Dem Beklagten sei die vereinbarte Moderation der €€-Show€ über den Sender € unmöglich geworden. Damit sei allerdings nicht sein Anspruch auf die Gegenleistung entfallen, da die S€ für die Unmöglichkeit allein oder weit überwiegend verantwortlich sei. Das Risiko, die Show über den Sender € ausstrahlen zu können, habe bei der S€ gelegen, die es auch im Übrigen in der Hand gehabt habe, die Ausstrahlung der drei Staffeln der Show vertraglich zu regeln. Im Übrigen habe die S€ ausweislich Ziffer 1.4 des Moderationsvertrages das Unmöglichkeitsrisiko tragen sollen. Die Moderation einer im Internet auszustrahlenden Show sei von ihm nicht geschuldet gewesen, es hätte insoweit einer separaten Vereinbarung der Parteien bedurft. Die Forderung auf den Ausgleich des bei einer Internetshow entfallenden zusätzlichen €-Honorars sei in diesem Zusammenhang nicht unberechtigt gewesen. Der S€ sei die Zahlung des zusätzlichen Honorars seitens des Senders € seit 2008 bekannt gewesen. Produzenten und Sender würden in erheblichem Umfang von seiner Zugkraft als Moderator profitieren, insbesondere durch Werbeeinnahmen. Die S€ habe in Kenntnis dieser Umstände und seiner Honorarforderung die €-Show vom 15.11.2008 aufgezeichnet und die Show später ausgestrahlt. Damit sei eine Vereinbarung über die vom ihm geforderte zusätzliche Vergütung zustande gekommen. Es sei zumindest von einer konkludenten Einigung der Parteien auszugehen, zumal die S€ auch der Email ihres Direktors vom 12.11.2008 nicht widersprochen habe. Selbst wenn es nicht zu einer Einigung über die Vergütung gekommen sei, stehe ihm ein Zahlungsanspruch zu. § 154 Abs. 1 BGB sei unanwendbar, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollten oder sich die bestehende Vertragslücke ausfüllen lasse. Hiervon sei auszugehen, wenn die Parteien im beiderseitigem Einvernehmen mit der Durchführung des unvollständigen Vertrages begonnen hätten. Das sei vorliegend der Fall gewesen. Die Regelungslücke im Hinblick auf das zu zahlende Honorar könne durch Heranziehung von § 612 BGB geschlossen werden. Die Parteien seien sich im Vorfeld der Moderation vom 15.11.2008 einig gewesen, dass die Moderationsleistungen vergütungspflichtig seien. Die S€ habe lediglich gemeint, dass er für die Moderation am 15.11.2008 bereits bezahlt sei, sie sei allerdings auch nicht von einer Unentgeltlichkeit ausgegangen. Das Landgericht sei fehlerhaft im Hinblick auf die Weigerung von €, die 2. und 3. Staffel der €-Show auszustrahlen, von einem nachträglichen Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgegangen. § 313 BGB sei nicht anwendbar, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirkliche, das eine Partei vorhersehen konnte und deshalb zu tragen habe. Schon lange vor Abschluss des Moderationsvertrages vom 19.03./01.04.2007 sei eine mögliche rundfunkrechtliche Unzulässigkeit für die Klägerin erkennbar gewesen. Das im Glücksspielstaatsvertrag vom 01.01.2008 vorgesehene Werbeverbot für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen habe sich schon - was der S€ bekannt gewesen sei - in den ersten Entwürfen mit Stand vom 14.12.2006 im Glücksspielstaatsvertrag befunden. Nach Ziff. 1.4 des Vertrages vom 19.03/01.04.2007 habe der Beklagte nicht die tatsächliche Durchführung der Moderation, sondern lediglich das Angebot geschuldet. Soweit es nicht zur Ausstrahlung der 2. und 3. Staffel der €-Show gekommen sei, habe sich das von der Klägerin übernommene Risiko verwirklicht, denn er habe keinerlei Einfluss auf die Umstände der Ausstrahlung der Sendung gehabt. Im Übrigen hätten sich auch nach Abschluss des Moderationsvertrages die Umstände nicht derart gravierend verändert, dass eine Anpassung des Vertrages habe erfolgen müssen. Im Hinblick auf die Unbedenklichkeitsbescheinigung des € Staatsministeriums des Inneren als Aufsichtsbehörde habe es keinen Grund gegeben, die €-Show aus dem Programm zu nehmen. Warum dies letztlich geschehen sei, entziehe sich seiner Kenntnis. Es sei nicht nachzuvollziehen, wieso die Klägerin keine vertraglichen Ansprüche gegenüber € zur Ausstrahlung der fehlenden zwei Staffeln hätte geltend machen können. Vor diesem Hintergrund müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin von € Schadensersatz für die Nichtausstrahlung der 2. und 3. Staffel erhalten oder eine andere Kompensation stattgefunden habe. Die Vertragsanpassung sei für den Beklagten auch unzumutbar, da die Moderation im €quotenstärksten Sender Deutschlands€ und die Moderation einer über das Internet ausgestrahlten Show nicht vergleichbar seien. Sofern die Moderationsleistung vom 15.11.2008 auch unter Berücksichtigung von § 313 BGB nicht zu seinen Leistungspflichten gehört habe, habe er die Moderation ohne Rechtsgrund erbracht, die Klägerin sei bereichert, da sie ohne seine Leistung einen anderen Moderator hätte engagieren müssen. Die Klägerin habe das Erlangte, nämlich den Wert, herauszugeben. Die ersparten Aufwendungen würden sich mindestens auf 245.420,70 € zzgl. Mehrwertsteuer belaufen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 28.12.2011 zum Az.: 6 O 89/11 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Die €€-Show€ sei keine gewöhnliche Unterhaltungssendung, sondern eine besondere Ziehungsshow, die fester Bestandteil der amtlichen Spielpläne und ihres verbindlichen Lotterieangebotes gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Moderationsvertrages seien die Parteien ganz selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Ziehungsshow auch weiterhin über € ausgestrahlt werde. Der seit Dezember 2006 vorliegende Entwurf zum Glücksspielstaatsvertrag habe in den Erläuterungen klar geregelt, dass von dem Verbot Programmteile nicht erfasst seien, die von Werbung optisch getrennt seien, wie die Ziehung der Lottozahlen bzw. Sendungen, die zugelassene Lotterien zum Gegenstand haben. Der Beklagte habe sich - nachdem € für alle Beteiligten überraschend die Sendung aus dem Programm gestrichen habe - zunächst damit einverstanden erklärt, die Sendung zu moderieren, welche im Anschluss per Internet verbreitet werden sollte. Erst im Oktober 2008 habe der Beklagte weitere Bedingungen gestellt und das ihm von € gezahlte Honorar sowie die Erstattung von Anwaltskosten in Höhe von 9.000,00 € verlangt. Die Internetziehung sei die einzig verbleibende Alternative gewesen, den Vertragszweck zu erfüllen. Der Beklagte habe durch die Moderation exakt die von ihm geschuldete Tätigkeit erbracht. Jedenfalls über den Weg der ergänzenden Vertragsauslegung ergebe sich die Verpflichtung des Beklagten zur Moderation der Internetziehung. Der Beklagte habe im Übrigen auch nicht lediglich das Anbieten, sondern die Durchführung der Show geschuldet. Im Übrigen könne die von ihr abgerufene Leistung einer Moderation der Internetziehung am 15.11.2008 auch unter die Vertragspflichten des Beklagten gem. Ziffer 1.2 des Moderationsvertrages subsumiert werden. Aus dem Abschluss des Folgevertrages lasse sich nichts zugunsten des Beklagten ableiten. Der Beklagte sei seit dem Jahre 1998 der zentrale Werbeträger der S€ auf sämtlichen Werbeunterlagen (Inseraten, Informationsmaterial, Flyer, Plakaten, Internetauftritt) gewesen. Dies habe für die Dachmarkenwerbung und die gesamte Vertriebsorganisation gegolten. Da die Umstellung des gesamten Werbeauftritts Zeit in Anspruch genommen habe, die Auseinandersetzung mit dem Beklagten aber erst unmittelbar vor Ablauf der Vertragszeit des streitgegenständlichen Moderationsvertrages entstanden sei, sei die S€ gezwungen gewesen, für die Dauer der Folgelotterie jeweils sechsmonatige Anschlussverträge mit dem Beklagten abzuschließen. Im Übrigen hätten sich beide Parteien bei Vertragsunterzeichnung ihre wechselseitigen Positionen ausdrücklich vorbehalten, wie die S€ mit Schreiben vom 20.01.2009 auch dokumentiert habe. Der Abschluss des Folgevertrages zeige lediglich, dass dem Beklagten die Moderation der Internetshow in jeder Hinsicht zumutbar gewesen sei. Sie hätte € auch nicht bis zur Ablauf der Vertragslaufzeit zum 31.12.2008 zwingen können, die €€-Show€ auszustrahlen.

Mit Beschluss vom 20.12.2012 hat der Senat die Klägerin aufgefordert, darzulegen, welche vertraglichen Grundlagen zwischen ihr und € betreffend den Moderationsvertrag vom 19.03./01.04.2007 bestanden haben und welche Bemühungen sie unternommen habe, € zur Durchführung des Vertrages und der Ausstrahlung der €€-Show€ zu veranlassen sowie die Korrespondenz mit dem Beklagten über eine nachfolgende Vertragsanpassung vorzulegen.

Mit Schriftsatz vom 05.02.2013 hat die Klägerin vorgetragen, dass zwischen ihr und € seit 1998 jeweils für die Dauer eines Jahres €Kooperationsverträge€ geschlossen worden seien. Häufig sei die Unterschrift unter den Vertrag unmittelbar vor bzw. sogar nach Ausstrahlung der Show erfolgt. Im Hinblick auf die streitgegenständliche 2. und 3. Staffel habe für das Jahr 2008 kein Vertrag mehr mit € geschlossen werden können. Trotz intensiver Bemühungen von Anfang 2007 bis kurz vor dem Sendetermin im November 2008 (Korrespondenz mit den Genehmigungsbehörden der Bundesländer für das Glücksspiel, Vorlage alternativer Showkonzepte, Anpassung an die Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags; Einholung von Rechtsgutachten, etc.) habe € die Vertragsunterzeichnung für das Jahr 2008 verweigert. Somit habe es der S€ an vertraglichen Anspruchsgrundlagen gefehlt, die Ausstrahlung der Show gegenüber € durchzusetzen, nachdem € unter dem 22.07.2008 die Ausstrahlung der Show endgültig verweigert habe. Dies sei überraschend und ohne überzeugende rechtliche Gründe erfolgt, zumal € erstmals im Oktober 2007 rechtliche Bedenken an den Rahmenbedingungen geäußert habe. Ob und mit welchem Inhalt der Beklagte seinerseits vertragliche Verpflichtungen gegenüber € gehabt habe, entziehe sich der Kenntnis der Klägerin. Die Ursache für eine €Durchbrechung€ der parallelen Vertragslaufzeiten von Moderationsvertrag (mit dem Beklagten) und Kooperationsvertrag (mit €) habe beim Beklagten gelegen, da dieser im Jahr 2006 kurz vor einem Senderwechsel gestanden habe, was erst nach längeren Verhandlungen und unterschiedlichen Konzeptionen habe geklärt werden können.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Beklagte stützt sein Rechtsmittel im Wesentlichen darauf, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft einen unverjährten Anspruch der Klägerin auf Steuerrückzahlung angenommen und gemeint hat, der durch den Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Vergütung wegen der Moderation vom 15.11.2008 würde nicht bestehen. Er macht somit einen Berufungsgrund im Sinne von § 513 ZPO geltend.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Auf die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung führt sie zur vollständigen Klageabweisung.

Die Klage ist nach der Klarstellung im Schriftsatz vom 17.07.2012 hinreichend bestimmt. Die von der Klägerin beanspruchte Gesamtsteuerrückforderung in Höhe von 1.239.941,03 € setzt sich aus verschiedenen Einzelforderungen für den Zeitraum 1998 bis 2006 unter Abzug einer Teilzahlung i.H.v. 977,340,88 € zusammen. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 17.07.2012 klarstellend die Rückzahlungen des Beklagten in Höhe von 977.340,88 € auf die Umsatzsteuerrückforderungen in der Reihenfolge der Veranlagungszeiträume der Jahre 1998 bis anteilig 2005 verrechnet. Daraus ergibt sich nach der klägerischen Berechnung noch ein (Brutto-) Betrag in Höhe von 73.600,15 € für das Jahr 2005 und in Höhe von 189.000,00 € für das Jahr 2006.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 262.600,15 € nebst geltend gemachter Zinsen. Der zunächst entstandene Rückzahlungsanspruch der Klägerin ist durch die erklärte Hilfsaufrechnung des Beklagten gem. § 389 BGB erloschen.

Der Anspruch ist in der Hauptforderung zunächst in Höhe von 262.600,15 € entstanden.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückerstattung zuviel gezahlter Umsatzsteuervorauszahlungen aus § 812 Abs. 1 S.1 1. Alt. BGB in Verbindung mit den jeweiligen Moderatorenverträgen der Jahre 1998 - 2006. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass in dem genannten Zeitraum Moderatorenverträge abgeschlossen wurden, in denen das vereinbarte Honorar zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu zahlen war. Die S€ hat an den Beklagten in den Jahren 1998 bis 2006 auf dessen berechtigte - hier nicht weiter streitgegenständliche - Honorarforderungen nicht geschuldete Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 1.239.941,03 € gezahlt, die dem Beklagten nachträglich vom Finanzamt zurückerstattet wurden. Von diesem, vom Beklagten im Sinne von § 812 BGB €erlangten€ Betrag hat der Beklagte an die S€ unstreitig 977.340,88 € zurückgezahlt, die die S€ ebenso unstreitig auf die Jahre 1998-2004 und anteilig auf das Jahr 2005 verrechnet hat. Der Rückforderungsanspruch der Klägerin ist mithin in dieser Höhe gem. § 362 BGB erloschen. In Höhe von 73.600,15 € für das Jahr 2005 und in Höhe von 189.000,00 € für das Jahr 2006, insgesamt also in Höhe von 262,600,15 € hat der Beklagte die von der Klägerin insoweit gezahlten Umsatzsteuerbeträge ohne Rechtsgrund erlangt. Tatsächlich schuldete die Klägerin dem Beklagten für den Zeitraum 1998 bis 2006 lediglich die Zahlung von 7 % Umsatzsteuer gem. § 12 Abs. 2 Nr. 7 c UStG. Danach ermäßigt sich die Umsatzsteuer auf 7 % bei Umsätzen aus der Einräumung, Übertragung und Wahrnehmung von Rechten, die sich aus dem Urheberrechtsgesetz ergeben. Auch die Darbietungen ausübender Künstler sind urheberrechtlich geschützt. Zu den ausübenden Künstlern gehören insbesondere Spielleiter. Nach § 78 UrhG kann der ausübende Künstler die ihm nach §§ 74 - 77 UrhG gewährten Rechte und Ansprüche an Dritte abtreten. Begünstigte Leistungen ausübender Künstler sind dabei beispielsweise anzunehmen, wenn die Darbietung ausübender Künstler in Shows oder sonstigen Unterhaltungssendungen, in Quizveranstaltungen auf Bild- und Tonträger aufgenommen und gesendet werden (USt-Richtlinien 2005, Ziff. 168 Abs. 19 f. 20 Abs. 6, BT-Drucksache 696/04). Aus dem Moderationsvertrag ergibt sich die zumindest schlüssig vereinbarte Abtretung der Urheberrechte des Beklagten an die Klägerin. Das bestreitet auch der Beklagte nicht, wie sich aus den Schreiben seines Steuerberaters vom 16.06.2008 (vgl. Anlage K 10) ergibt. Die über 7 % Umsatzsteuer hinausgehenden Zahlungen der Klägerin hat der Beklagte ohne rechtlichen Grund erlangt, da die Klägerin lediglich die Zahlung von 7 % Umsatzsteuer schuldete. Der Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten ist mit der jeweiligen Überzahlung entstanden. Die Abführung des Umsatzsteueranteils durch den Beklagten hat nicht zu dessen Entreicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB geführt. An die Stelle des vereinnahmten Geldbetrages ist ein Rückerstattungsanspruch des Beklagten gegen den Steuerfiskus getreten, um den der Beklagte weiterhin bereichert war. An die Stelle jenes Anspruchs ist mit der Steuererstattung an den Beklagten sodann der erstattete Geldbetrag getreten (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, BauR 2010, S. 953). In diesem Zusammenhang ist es letztlich auch unerheblich, dass der Beklagte behauptet hat, statt eines Betrages von 1.239.941,03 € lediglich 1.239.939,44 € vom Finanzamt erstattet bekommen zu haben. Der Beklagte hat jedenfalls nicht in Abrede gestellt, dass entsprechend der Schreiben seines Steuerberaters vom 16.06.2008 ein Erstattungsbetrag in Höhe von 1.239.941,03 € zu erwarten war. Soweit das Finanzamt ihm einen Betrag von 1,59 € nicht ersetzt hat, was jedoch nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist, bestünde ggf. der weitergehender Erstattungsanspruch gegenüber dem Finanzamt weiter.

Die Klageforderung ist auch nicht verjährt. Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes galt für Bereicherungsansprüche eine dreißigjährige Verjährungsfrist. Gem. Art. 229 § 6 Abs. 1, Abs. 4 EGBGB gilt ab dem 01.01.2002 die dreijährige Verjährungsfrist, allerdings nur, wenn die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns (Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Anspruchsvoraussetzungen) am 01.01.2002 vorgelegen haben (BGH, NJW 2007, S. 1585, 2008, S. 2576). Bei späterer Kenntnis/grob fahrlässiger Unkenntnis verschiebt sich der Verjährungsbeginn entsprechend (BGH, NJW 2007, S. 1585). Gem. § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den, den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Erforderlich ist insoweit die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen, nicht erforderlich ist, dass der Gläubiger den Vorgang rechtlich zutreffend beurteilt (vgl. BGH, NJW 2008, S. 1729). Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs hat die erforderliche Kenntnis, wenn er die Leistung und die Tatsache kennt, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt (BGH, NJW 2008, S. 1729; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., 2013, § 199 Rn. 27). Ein Rechtsirrtum hindert den Verjährungsbeginn grundsätzlich nicht. Nur bei besonders unübersichtlicher und verwickelter Rechtslage können ausnahmsweise auch erhebliche rechtliche Zweifel den Verjährungsbeginn bis zur Klärung ausschließen (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rn. 27 m.w.N.). Grundsätzlich ist danach für den Verjährungsbeginn entgegen der Auffassung der Klägerin nicht darauf abzustellen, wann die S€ Kenntnis von der fehlerhaften Rechnungsstellung hatte, da es sich insoweit nur um einen Rechtsirrtum handelte. Maßgeblich ist vielmehr der Zeitpunkt, in dem der S€ die jeweiligen Umsatzsteuerzahlungen in den Jahren 1998-2006 hinsichtlich sämtlicher Tatsachen bekannt waren, nach denen der Beklagte tatsächlich nur einen Umsatzsteuersatz von 7 % schuldete. Wann dies im Streitfall gegeben war, kann jedoch dahinstehen, weil die Verjährung in mehrfacher Hinsicht durch Anerkenntnishandlungen des Beklagten neu zu laufen begonnen hatte. Ursprünglich hatte die S€ vom Beklagten die Herausgabe der Bereicherung für die Umsatzsteuerüberzahlungen der Jahre 1998 bis 2006 gefordert. Der Beklagte hat Ende 2009/Anfang 2010 einen Betrag in Höhe von 977.340,88 € mit dem Verwendungszweck €Brief v. 15.12. VORST. ERST. abzügl. €-Show v. 15.11.08€ überwiesen. Gem. § 366 Abs. 2 BGB gilt für den Fall, dass das vom Schuldner Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht und er keine Bestimmung trifft, dass unter mehreren fälligen Schulden die am geringsten gesicherte Schuld getilgt wird. Das ist die Forderung, die früher verjährt (BGH NJW 2009, S. 1071). Demgemäß hätte die Teilzahlung zwar grundsätzlich zur Tilgung der Forderungen für den Zeitraum 1998 bis anteilig 2005 geführt. Diese Forderungen wären allerdings jedenfalls überwiegend zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt gewesen. Nach herrschender Auffassung, der sich der Senat anschließt, gestattet allerdings § 366 Abs. 2 BGB auch eine Anrechnung auf verjährte Forderungen (Staudinger/Olzen, BGB, 2011, § 366 Rn. 38; Kerwer in: jurisPK-BGB, 5. Aufl. 2010, § 366 BGB Rn. 13; Münchner Kommentar/Fetzer, BGB, 6. Aufl., § 366 Rn. 13; OLG Saarbrücken, OLGR 1997, S. 161 f.).

Nicht durch die Zahlung erloschen ist danach der für das Jahr 2006 bestehende Bereicherungsanspruch in Höhe von 189.000,00 € sowie ein Restbetrag in Höhe von 73.600,15 € für das Jahr 2005. Zu Recht hat das Landgericht in den Schreiben des Steuerberaters des Beklagten vom 16.06.2008 ein Anerkenntnis i.S.v. § 212 Abs. 1 BGB gesehen, das sich der Beklagte zurechnen lassen muss, so dass die genannten Schreiben jedenfalls vor Ablauf der Verjährung der Bereicherungsansprüche für das Jahr 2005 und 2006 zu einem Neubeginn der Verjährung geführt haben mit der Folge, dass die Klageerhebung die Verjährung vor Ablauf unterbrochen hat (§ 204 Abs. 1 Ziffer 1 BGB). Gem. § 212 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährung erneut, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch anerkennt. Anerkenntnis im Sinne von § 212 BGB ist das rein tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt (BGHZ 58, S. 104; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 212 Rn. 2). Dadurch, dass der Beklagte durch seinen Steuerberater erklärt hat, dass er die sich aus den Berichtigungsrechnungen ergebenden Erstattungsbeträge zahlen wird, falls und sobald er den Erstattungsbetrag vom Finanzamt erhält, hat er den Anspruch der S€ tatsächlich und unzweideutig anerkannt. Dass das Anerkenntnis mit der Einschränkung erfolgte, selbst den Erstattungsbetrag vom Finanzamt zu erhalten, ist unschädlich, da diese Voraussetzung unstreitig eingetreten ist. Hinzu kommt, dass der Beklagte im Rahmen der Überweisung den für die €-Show vom 15.11.2008 beanspruchten Vergütungsanteil abgezogen hat, also erneut eine Aufrechnung erklärt, und dadurch nochmals hinsichtlich des Restbetrages ein Anerkenntnis i.S.v. § 212 BGB abgegeben hat (vgl. hierzu auch BGHZ 107, S. 397). Der Beklagte wollte hier - obwohl es für den Charakter einer rechtsgeschäftlichen Handlung darauf nicht einmal ankommt (vgl. Palandt/ Ellenberger, BGB, 72. Aufl. 2013, § 212 Rn. 2) ersichtlich den berechtigten Rückerstattungsforderungen der Klägerin (abgesehen von der hier streitigen Aufrechnungsforderung) nicht entgegentreten. Dass dieses Anerkenntnis nach der in erster Instanz von dem Beklagten vertretenen Auffassung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt sein soll, ergibt sich aus der allein für die Auslegung maßgeblichen Interessenlage, einschließlich der Begleitumstände (vgl. hierzu Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 212 Rn. 2) nicht. Im Übrigen hat sich der Beklagte, der insoweit lediglich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag verweist, in der Berufung hiermit nicht weiter auseinandergesetzt.

Der Rückzahlungsanspruch ist auch nicht verwirkt. Für eine Verwirkung des Anspruchs gem. § 242 BGB bestehen keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Soweit der Beklagte hierzu erstinstanzlich vorgetragen hat, dass die S€ erst fast ein Jahr nach Verrechnung des Beklagten der vom Finanzamt erfolgten Umsatzsteuerrückerstattung mit dem ausstehenden Moderationshonorar widersprochen habe, ist darin weder ein die Verwirkung begründendes Zeitmoment noch ein Umstand vorgetragen, wonach der Beklagte berechtigterweise darauf vertrauen konnte, die S€ werde diesen Betrag nicht weiter verfolgen. Im Übrigen hat der Beklagte den Verwirkungseinwand im Berufungsverfahren nicht weiter geltend gemacht.

Der auf die Klägerin im Wege der Rechtsnachfolge übergegangene Anspruch ist jedoch in voller Höhe gem. §§ 389, 387 BGB erloschen. Der Beklagte hat gem. § 388 BGB die im Übrigen zulässige Hilfsaufrechnung mit der aus der Anlage K 6 ersichtlichen Honorarforderung gegenüber der S€ erklärt, wobei zu Gunsten der Klägerin berücksichtigen ist, dass in der Berechnung der Aufrechnungsforderung in Höhe der Klageforderung - anders als in der Rechnung der Anlage K 6 - von einer anzusetzenden Mehrwertsteuer von 7 % ausgegangen wurde. Dem Beklagten steht eine fällige, gleichartige, gegenseitige und durchsetzbare Aufrechnungsforderung i.S.v. § 387 BGB zu. Der Beklagte hat gegen die S€ einen Zahlungsanspruch in Höhe von 262.600,15 €. Zwar ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass eine unbedingte und unmittelbare vertragliche Vereinbarung über eine zusätzliche Vergütung des Beklagten für die Moderatorentätigkeit am 15.11.2008 nicht abgeschlossen wurde, weil beide Vertragsparteien hierzu beharrlich verschiedene Rechtsstandpunkte vertreten haben. Der Anspruch des Beklagten auf Zahlung des Moderatorenhonorars ist dennoch vertraglicher Natur und folgt nicht erst aufgrund einer vertragslosen Erbringung einer nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen abzurechnenden Leistung. Dies folgt auf der Grundlage der von der Klägerin aktenkundig gemachten Korrespondenz am 12.11.2008 (vgl. Anlagen K 5 und K 62). Eine solche Einigung scheitert - entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung, der sich auch das Landgericht angeschlossen hat - nicht daran, dass die Parteien zur Vergütungspflicht der S€ bis zuletzt eine unterschiedliche Rechtsauffassung vertreten haben. Über das Bestehen dieser €Uneinigkeit€ bestand zwischen den Parteien nämlich €Einigkeit€. Das steht der Annahme einer Vertragsbeziehung nicht entgegen, denn unklar blieb nicht, dass und unter welchen Moderationsbedingungen der Beklagte seine Dienstleistungen zu erbringen hatte und auch nicht, dass er dafür grundsätzlich entlohnt werden sollte. Offen blieb lediglich, ob die Verpflichtung des Beklagten finanziell bereits durch die aus der Anlage K 1 ersichtliche Vereinbarung abgegolten war, oder ob ihm darüber hinaus noch eine weitere Vergütung in Höhe der von ihm geltend gemachten Forderung zustehen sollte. Nach den allgemeinen Vorschriften der Rechtsgeschäftslehre unter Berücksichtigung der in den §§ 133, 157 BGB normierten Auslegungsgrundsätze ist die unmittelbar vor der Sendung geführte E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Beklagten, seines späteren Prozessbevollmächtigten und dem Geschäftsführer der S€ als maßgeblich heranzuziehen. Der Beklagte hat der S€ ein entsprechendes Vertragsangebot unterbreitet. Er hat in seiner persönlichen E-Mail vom 12.11.2008, 15.12 Uhr an den Direktor der S€ wörtlich ausgeführt:

€[ich] werde am Samstag zur Verfügung stehen. Dies geschieht allerdings unter der Maßgabe, daß ich an der Ihnen gegenüber bezifferten Honorarforderung festhalte und selbige dann auch im Nachgang verfolgen werde.€

Der Bezugnahme lag die E-Mail der Anlage B 4 vom 08.10.2008 zugrunde, in der der spätere Prozessbevollmächtigte des Beklagten auf das von € an den Beklagten gezahlte Moderatorenhonorar verwies, welches von der S€ übernommen werden müsse. In der Replik hat die Klägerin bestätigt, dass vom Beklagten Anfang Oktober 2008 persönlich die zusätzlichen Einnahmen, die er bei € erhalten hatte, an den Direktor der S€ mitgeteilt worden seien.

Der spätere Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat dies unter Bezifferung des Betrages mit E-Mail vom selben Tag, 17.09 Uhr (Anlage K 5) nochmals aufgegriffen und den Betrag beziffert. Insoweit konnte das Verhalten des Beklagten nur als Angebot auf Abschluss eines Vertrages mit dem Inhalt der zu erbringenden Moderatorendienstleistungen im Rahmen der im Internet zu übertragenden €-Show zum - weiteren - Honorar von 245.420,70 € zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer angesehen werden, der lediglich im Hinblick auf die Bestimmung des Honorars von der später durchzuführenden rechtlichen Klärung, ob sich die Verpflichtung des Beklagten, einschließlich seiner Vergütung bereits aus dem bestehenden Vertrag vom 19.03./01.04.2007 ergibt oder nicht, abhängen sollte. In beiden Fällen sollte die zu erbringende Moderatorentätigkeit aber aus der Sicht des objektiven Empfängerhorizonts auf einer vertraglichen Grundlage erfolgen. Ein solches Verständnis der Willenserklärung des Beklagten vom 11.12.2008 verstößt auch nicht als unzulässige Rechtsbedingung gegen § 158 BGB, wonach Bedingungen grundsätzlich als Eintritt eines vorgesehenen (tatsächlichen) Ereignisses zu verstehen sind (vgl. hierzu Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 158 Rn. 2). Nach überwiegender Auffassung fällt zwar eine Rechtsbedingung, im Sinne einer gesetzlichen Voraussetzung, die für das Zustandekommen und die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts maßgeblich sein soll (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., Einf. §§ 158 ff. Rn. 5) nicht in den Anwendungsbereich der §§ 158 ff. BGB (vgl. Münchener Kommentar/H.-P. Westermann, BGB, 6. Aufl. 2012, § 158 Rn. 54 m.w.N.). Hier handelt es sich aber um eine zulässige €subjektive Gegenwartsbedingung€ (condicio in praesens vel praeteritum collata; vgl. hierzu eingehend Staudinger/Bork, Neubearb. 2010, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 28). Es fehlt in diesem Fall am Erfordernis des ungewissen zukünftigen Ereignisses, da nur subjektive Ungewissheit der Beteiligten besteht; es geht den Parteien nicht um die künftige Entwicklung, sondern um die rechtliche Aufklärung der gegenwärtigen Verhältnisse (Staudinger/Bork, a.a.O., Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 28). Die Auslegung einer Willenserklärung kann insoweit ergeben, sie solle nur wirksam sein, wenn bestimmte Erwartungen des Erklärenden zutreffen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl. 2013, Einf. §§ 158 ff. Rn. 5; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, S. 150; Staudinger/Bork, a.a.O., Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 29). Diese Erwartungen können auch im Rechtlichen liegen (Palandt/Ellenberger, a.a.O.; Staudinger/Bork, a.a.O. Rn. 29; restriktiver Münchener Kommentar/Westermann, a.a.O.). Bedeutung hat dies für die Fälle, in denen die Wirksamkeit der Erklärung davon abhängt, ob sich eine vom Erklärenden vorgenommene Beurteilung einer unklaren Rechtslage als zutreffend erweist (vgl. ebd.; Staudinger/Bork, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 29; bei einseitigen Willenserklärungen auch Frohn, Die Erbausschlagung unter dem Vorbehalt des Pflichtteils, RPfl. 1982, S. 56). Aus Gründen der Privatautonomie ist dies insbesondere der Fall, wenn eine unklare Rechtslage im bestimmten Sinne zur Bedingung eines Geschäfts erhoben wurde. So hat das OLG Köln entschieden, dass z.B. der Vorbehalt des Bestehens der Schuld bzw. des Eintritts der Rechtskraft keine echte Bedingung sei, was sich daraus ergebe, dass im Zeitpunkt der Erfüllung objektiv bereits feststehe, ob die Schuld bestehe oder nicht (OLG Köln, NJW-RR 1991, S. 237, 239 m.w.N.). Auch hat der Bundesgerichtshof eine Vertragsformulierung, wonach ein neuer Vertrag nur gelten solle, wenn ein Vertragspartner von einem anderen Vertrag wirksam zurückgetreten ist, wie eine auflösende Bedingung behandelt (BGH, MDR 1959, S. 658 f., zitiert nach juris; Staudinger/Bork, a.a.O.). Nichts anderes gilt daher im Streitfall, wonach nach dem Angebot des Beklagten die Pflicht zur Zahlung des geforderten Honorars von der Auslegung des bestehenden Vertrags abhängen sollte. Dem steht auch nicht entgegen, dass der spätere Prozessbevollmächtigte des Beklagten in seiner vorgenannten E-Mail ausgeführt hat, dass die Moderation €ohne Anerkennung einer Rechtspflicht€ erfolge und €Herr Y€ sich hierzu rechtlich nicht verpflichtet€ sehe. Aus der Sicht des verobjektivierten Empfängerhorizonts ist diese Einschränkung so zu verstehen, dass eine Verpflichtung auf der bisherigen Vertragsgrundlage seitens des Beklagten nicht gesehen werde. Dass er sich - wenn sich die S€ mit diesem Vorgehen einverstanden zeigte (€erst Moderation der Sendung, dann rechtliche Klärung der Honorarfrage€) - auch sämtlicher vertraglicher Rechte und Pflichten entledigen wollte (etwa bei Leistungsstörungen) ist nicht ersichtlich. Dieses Angebot hat die S€, vertreten durch ihren Direktor mit der E-Mail vom 12.11.2008, 18.55 Uhr (Anlage K 62) angenommen und dabei klargestellt, dass die unterschiedlichen Positionen (gemeint ist hier vor allem die Honorarfrage) aufrechterhalten bleiben sollen.

Die subjektive Gegenwartsbedingung ist hier eingetreten. Der Beklagte war zur Erbringung der im Internet übertragenen Moderation der am 15.11.2008 aufgenommenen €-Show nicht bereits durch den Vertrag vom 19.03./01.04.2007 verpflichtet. Einer entsprechenden Verpflichtung steht zunächst die Vertragsklausel in Ziff. 1.1. entgegen. Gem. Ziffer 1.1. des Moderationsvertrages war der Beklagte im Vertragszeitraum gegenüber der S€ verpflichtet, dem Fernsehsender € für mindestens drei Staffeln als Moderator für die €€-Show€ zur Verfügung zu stehen. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut beschränkte sich die Moderationsverpflichtung auf den Fernsehsender €. Etwas anderes folgt auch nicht aus Ziffer 1.2 des Vertrages. Nach dieser Vorschrift sollte der Beklagte verpflichtet sein, der Klägerin während der Vertragszeit an bis zu 15 Tage für Veranstaltungen, deren genauer Gegenstand im Einzelnen noch zu vereinbaren war, als Moderator oder in anderer entsprechender Weise zur Verfügung zu stehen. Vom Wortlaut her ließe sich zwar - was der Klägerin insoweit noch zuzugestehen ist - die Internetübertragung der €€-Show€ vom 15.11.2008 als eine €Veranstaltung€ subsumieren, €deren genauer Gegenstand im Einzelnen noch zu vereinbaren€ ist, und bei der der Beklagte als €Moderator oder in anderer entsprechender Weise zur Verfügung zu stehen€ hat. Jedoch im systematischen Zusammenspiel mit Ziff. 1.1, in der die Moderation der Staffeln geregelt ist und der bisherigen Vertragspraxis der Parteien entsprechend, bei der die unter Ziffer 1.2 genannten Veranstaltungen eher als Sponsorentreffen, Preisverleihungen, Pressekonferenzen, Repräsentationsveranstaltungen oder sonstige Werbemaßnahmen für die S€ verstanden wurden, ergibt sich ein anderes Ergebnis.

Insoweit überzeugt auch die Begründung des LG Köln in dem Parallelrechtsstreit 28 O 836/11 (vgl. Seite 29 der Urteilsbegründung), wonach vor allem die zu dieser Frage zwischen den Parteien geführten Verhandlungen und auch die Erneuerung des Vertragsverhältnisses (Anlage K 17) mit nahezu wortgleicher Übernahme der Vertragsklausel deutlich einen übereinstimmenden Parteiwillen dahin zeigen, dass die Verpflichtung zur Moderation der €€-Show€ abschließend in Ziff. 1.1 geregelt ist und auf eine Ausstrahlung durch den Fernsehsender € beschränkt sein sollte. Beiden Parteien war bis zum streitgegenständlichen Sendetermin am 15.11.2008 nach der feststehenden Weigerung durch € klar, dass es die €-Show künftig nicht mehr - wie unter Ziff. 1.2 vorgesehen war - geben könne und nicht einfach auf Ziff. 1.2 abgestellt werde könne. Hätte die S€ dies seinerzeit anders verstanden, hätte sie die €3. Staffel€, die gänzlich €ausgefallen€ ist, zum Gegenstand einer vertraglichen Nachforderung gegenüber dem Beklagten gemacht. Stattdessen kam es im Frühjahr 2009 zum Abschluss eines neuen Vertrags, der an die alten Vertragsformulierungen anknüpfte.

Entgegen der von der Klägerin zuletzt vertretenen Auffassung stand der S€ auch kein Direktionsrecht oder gar ein Ermessen bei der Bestimmung der zu erbringenden Vertragsleistung nach § 315 BGB zu. Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist nach § 315 Abs. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. Diese Regelung ermöglicht jedoch lediglich das Füllen einer Vertragslücke und setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung voraus, dass einer Partei ein Leistungsbestimmungsrecht zustehen soll (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 315 Rn. 4). Jedenfalls im Hinblick auf die Ausstrahlungsmodalitäten (Fernsehen und Sender €) trifft der Vertrag ausdrückliche Regelungen und lässt eine einseitige Bestimmung der Klägerin nicht zu. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Verpflichtung aus Ziff. § 1.1 €ggf. neu entwickelte Lotterieformate zu prüfen€. Hierbei handelt es sich um eine Absichtserklärung in Bezug auf künftige, nicht vom bisherigen Vertrag vorgesehene Projekte.

Der Vertrag ist auch nicht dahingehend ergänzend auszulegen, dass der Beklagte zur Moderation einer lediglich im Internet zu übertragenden Sendung verpflichtet gewesen wäre. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist in engen Grenzen geboten, wenn die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke - eine planwidrige Unvollständigkeit - aufweist (vgl. BGH, NJW 2013, S. 678, Tz. 15 - zitiert nach juris; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 157 Rn. 2). Eine solche Regelungslücke liegt vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewusst offen gelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt (BGH, a.a.O.; BGHZ 170, S. 311 Tz. 26; NJW 2002, S. 2310, Tz. 19 - jeweils zitiert nach juris). Von einer planwidrigen Unvollständigkeit kann nach der zutreffend in der Rechtsprechung entwickelten Definition nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrages eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre (vgl. BGH, NJW 2013, S. 678 Tz. 15; BGHZ 170, S. 311 Tz. 26 - jeweils zitiert nach juris und jeweils m.w.N.; NJW-RR 2005, S. 1421, 1422; Staudinger/Roth, BGB, Neubearb. 2010, § 157 Rn. 15; Nachweise, bei Münchener Kommentar/Busche, a.a.O., § 157 Rn. 40; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 157 Rn. 3). Teile der Literatur stellen zwar darauf ab, ob sich eine regelungsbedürftige Situation einstellt, die vom objektiven Regelungsinhalt des Rechtsgeschäftes nicht mehr umfasst wird (in diese Richtung etwa Münchener Kommentar/Busche, a.a.O.; § 157 Rn. 40 m.w.N. in Fn. 8). Es geht jedoch in beiden Fällen jeweils um einen Vergleich des tatsächlich geschaffenen Erklärungstatbestandes, wie er sich nach Ausschöpfung aller Mittel der Auslegung darstellt, mit einem auf die Rechtswirklichkeit bezogenen, als vollständig und richtig vorgestellten Regelungsgefüge (vgl. Münchener Kommentar/Busche, a.a.O., § 157 Rn. 40).

Bei isolierter Betrachtung der Möglichkeit einer Internetübertragung der Moderation durch den Beklagten, fehlt es schon an einer Regelungslücke, da die Vertragsparteien in Ziff. 1.1 festgelegt haben, dass die Moderation der mindestens drei Staffeln beim Fernsehsender € ausgestrahlt werden sollte. Nichts anderes ergibt sich im Ergebnis bei einer Gesamtschau des Regelungsgefüges des Vertrags vom 19.03./01.04.2007. Anknüpfungspunkt ist hierfür, ob der Vertrag eine Lücke für die Rechtsfolge im Falle einer vom Beklagten nicht zu vertretenden Nichtausstrahlung beim Sender € aufweist und wie diese ggf. im Wege der Auslegung zu schließen ist. Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Regelungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der Vertragsergänzung (BGH, NJW-RR 2005, S. 1421, 1422). Eine solche Lücke enthält der Vertrag vom 19.03./01.04.2007 nicht. Der Vertrag lässt wechselseitige Leistungsstörungen bei der Vertragserfüllung nicht außer Acht sondern sieht hierfür unterschiedliche Risikozuweisungen vor. Grundsätzlich sollte die S€ nach Ziff. 1.4 das Risiko der Nichtdurchführung der Produktion tragen. Nach dieser Vertragsvorschrift gelten die in den Ziffern 1.1. und 1.2 genannten Hauptpflichten durch den Beklagten als erbracht, wenn er die Leistungen dem Vertragspartner angeboten hat, die Leistungen von der S€ aber nicht angenommen werden. Diese Regelung schützt den Beklagten bei Leistungsstörungen vor Risiken, die nicht aus seiner Sphäre stammen und ist wertungsmäßig an die Risikoverteilung des § 615 BGB angelehnt, die auch das Landgericht Köln in seiner Entscheidung vom 15.05.2013 (28 O 836/11; S. 27 der Urteilsbegründung) herangezogen hat. Danach behält der Dienstverpflichtete den Anspruch auf sein Honorar, wenn sich der Dienstberechtigte mit der Annahme der Leistung i.S.v. §§ 293 ff. BGB in Verzug befindet. Gem. § 295 BGB genügt hierfür ein wörtliches Angebot, wenn es einer Mitwirkungshandlung des Gläubigers bedarf. Die Frage, ob nach dem Vertrag eine Mitwirkung des Gläubigers erforderlich ist, beantwortet sich nach § 242 BGB (vgl. Münchener Kommentar/Ernst, a.a.O., § 295 Rn. 7). Hier war es ausschließlich die Aufgabe der S€ die Voraussetzungen für eine Ausstrahlung bei dem im Vertrag genannten Sender € sicherzustellen. Ausweislich des von der Klägerin im Berufungsverfahren unterbreiteten Sachvortrags im Schriftsatz vom 05.02.2013 leistete die S€ bei allen vorangegangenen Produktionen auf der Grundlage ihrer Kooperation mit € einen Produktionskostenzuschuss, stellte die Beträge für den Hauptgewinn i.H.v. € Millionen Euro und die Begrüßungsgelder für die Kandidaten zur Verfügung. Sie übernahm sämtliche Kosten der Kandidatenbetreuung und verpflichtete sich den überwiegenden Anteil ihres TV-Werbebudgets mit einem Mindestbeitrag bei € zu buchen. Auch war die S€ für die Einhaltung der lotterierechtlichen Bestimmungen verantwortlich. Einzig die für die S€ werbewirksame Moderation durch den Beklagten fiel danach in dessen Risikobereich. Und auch dieses Risiko wurde teilweise in dem Vertrag vom 19.03./1.4.2007 auf die S€ verlagert. Gemäß Ziff. 5.2 sollte die S€ im Falle von aus der Risikosphäre des Beklagten entstehenden Leistungsstörungen zumindest anteilig zur Zahlung des vereinbarten Honorars verpflichtet sein. Wenn die Parteien sich hinsichtlich der Formulierung der Leistungspflichten an den zugrundeliegenden gesetzlichen Regelungen orientieren, vermag eine wie von der Klägerin vertretene, diesem widersprechende Argumentation nicht zu überzeugen (vgl. auch LG Köln, a.a.O., S. 28).

Für eine anderweitige Vertragsanpassung im Sinne des Verständnisses der Klägerin spricht auch nicht der aus ihrer Sicht als überraschend dargestellte Ausstieg des Fernsehsenders € aus dem bisherigen Kooperationsmodell mit der S€ für die beabsichtigten Produktionen im Jahr 2008. Auch dieses Risiko trug die S€ auf der Grundlage des eigenen Tatsachenvortrags der Klägerin. Nach den Schriftsätzen der Klägerin vom 05.02.2013 und des Beklagten vom 03.05.2013 ist es unstreitig, dass die S€ zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Beklagten noch keine Verlängerung des Kooperationsverhältnisses mit dem Sender € vereinbart hatte. Auch wenn sie dieses Risiko letztendlich als gering eingeschätzt haben mag, war ihr jedenfalls bewusst, dass zur Gesamtdurchführung der in dem Vertrag mit dem Beklagten vorgesehenen Moderation noch die Zustimmung eines Dritten fehlte. Geht die S€ in einer solchen Situation dennoch eine konkrete vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Beklagten ein, bei der dieser seine Vertragspflichten durch bloßes wörtliches Angebot erfüllen kann, ohne dass die S€ ihrerseits ein Lösungsrecht von dem Vertrag für den (wenn auch aus ihrer Sicht unwahrscheinlichen) Fall eines Nichtzustandekommens der vertraglichen Bindung mit € vereinbart hat, materialisiert sich dieses Risiko im Streitfall zu ihren Lasten. Entgegen der Behauptung der Klägerin war sich die S€ dieses Risikos sogar konkret gewahr. Ausweislich der E-Mail des Direktors des S€ vom 30.01.2007 (Anlage K 26) hatte € bereits zu diesem Zeitpunkt auf einen €medienrechtlichen Vorbehalt€ hingewiesen. In der gleichen E-Mail machte der Direktor der S€ zudem auf etwaige €Auswirkungen des GlückspielStV€ aufmerksam. Es kann daher keine Rede davon gewesen sein, dass die tatsächliche Entwicklung im Jahr 2008 für die S€ völlig überraschend kam, auch wenn sie ungewünscht gewesen sein mag und die S€ vor der Verwirklichung des Risikos die Augen verschlossen hat. Der Beklagte hat seine Leistungen sowohl nach Ziff. 1.1 als auch nach Ziff. 1.2. des Vertrages vom 19.03./01.04.2007 auch unstreitig angeboten. Dies hat er in der Klageerwiderung so vorgetragen, was erstinstanzlich auch nicht in Abrede gestellt wurde. Soweit die Klägerin nunmehr im Schriftsatz vom 03.06.2013 vorträgt, dass sich der Beklagte seinerseits seine ihm von der Klägerin nach Ziff. 1.2 angetragenen Leistungen nicht habe erbringen wollen ist dies neuer streitiger und im Übrigen unsubstantiierter Vortrag, der im Berufungsverfahren gem. § 531 ZPO nicht zuzulassen ist. Ein Ausnahmegrund nach § 531 Abs. 2 ZPO ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die S€ konnte im Hinblick auf die Weigerung des Fernsehsenders €, die €-Show im Jahre 2008 weiter auszustrahlen, vom Beklagten auch nicht die Anpassung des Vertrages in der Form verlangen, dass die Show ohne sonstige Änderungen statt über € im Internet verbreitet werden würde. Dies ergibt sich nicht nach den Grundsätzen der Vertragsanpassung gem. § 313 Abs. 1 BGB bei nachträglichem Wegfall der Geschäftsgrundlage. Gem. § 313 Abs. 1 BGB kann die Anpassung eines Vertrages verlangt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB sind im Verhältnis zur Vertragsauslegung nach § 157 BGB nachrangig: Für die Konkretisierung der Geschäftsgrundlage liefert der Tatbestand des § 313 Abs. 1 BGB zwar keinen Anhaltspunkt. Insbesondere hat der Gesetzgeber den Kriterien der Abschlusskausalität und der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung eine eigenständige und besondere Funktion zugewiesen (vgl. Riesenhuber/Domröse, Der Tatbestand der Geschäftsgrundlagenstörung in § 313 BGB € Dogmatik und Falllösungstechnik, JuS 2006, S. 208, 210). Unumstritten ist aber, dass jedenfalls der Vertragsinhalt nicht zur Geschäftsgrundlage gehört, denn wenn die Parteien einen bestimmten Umstand zum Vertragsinhalt gemacht haben, dann haben sie auch für seine Veränderung (Fehlen oder Wegfall oder Störung) eine Regelung getroffen, und sei es nur in Form einer Risikozuweisung (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn. 10; Riesenhuber/Domröse, a.a.O.). Enthält daher der Vertrag selbst nach seinem zu ermittelnden Inhalt Regeln über Wegfall, Änderung oder Fehlen bestimmter Umstände, scheidet eine Anpassung nach § 313 BGB aus (vgl. BGH, NJW-RR 2008, S. 562; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn. 10). Wenn der Beklagte nach der vertraglich vorgenommenen Risikozuweisung schon nicht zur Erbringung der Leistung verpflichtet war, kommt es auf die Frage, ob es ihm gleichwohl €zuzumuten€ gewesen wäre, für das Internet zu moderieren, nicht mehr an. Selbst wenn hier eine Vertragsanpassung vorzunehmen sein sollte, was nach den vorangegangenen Ausführungen nicht der Fall ist, könnte diese auf der vorangegangenen Grundlage nur so erfolgen, dass dem Beklagten für zusätzliche Moderatorenleistungen auch das vertraglich vorgesehene Moderatorenhonorar zusätzlich zu zahlen ist.

Anhaltspunkte für das Bestehen eines Aufrechnungsverbotes sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Da die Hauptforderung nicht besteht, ist auch der Zinsanspruch unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Bei der Kostenentscheidung ist das Teilunterliegen des Beklagten im Hinblick auf die Hauptforderung der Klägerin zu berücksichtigen. Nach § 45 Abs. 3 GKG erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, mit der der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung erklärt hat, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung (vgl. § 322 Abs. 2 ZPO) über sie ergeht. Hier hat sich der Beklagte nicht nur in vollem Umfang gegen die Hauptforderung der Klägerin in Höhe von 262.600,15 € verteidigt, sondern die von der Klägerin bestrittene Honorarforderung, die letztendlich zum Erlöschen der Hauptforderung geführt hat, zur Hilfsaufrechnung gestellt. Insoweit liegen die Obsiegens- und Unterliegensanteile beider Parteien hälftig verteilt. In diesem Fall sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (vgl. hierzu Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl. 2013, § 92 Rn. 2 m.w.N.; Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 92 Rn. 3).

Die weitere prozessuale Nebenentscheidungen folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Mit Blick auf den hier zu entscheidenden Einzelfall ist die Zulassung der Revision nicht angezeigt. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch bedarf sie zur Sicherung oder Herstellung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder Fortbildung des Rechts einer Entscheidung durch das Revisionsgericht.

Der Gebührenstreitwert wird auf 525.200,30 € festgesetzt, vgl. §§ 47, 45 Abs. 3 GKG.

Brandenburgisches OLG:
Urteil v. 18.07.2013
Az: 12 U 21/12