Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 16. November 2011
Aktenzeichen: 23 U 103/11

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 16.11.2011, Az.: 23 U 103/11)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 14.06.2011 verkündeteUrteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Mainteilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.657,46 €zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatzdaraus seit dem 25.09.2009, Zug um Zug gegen Übertragung seinerBeteiligung an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 31€€ KG in Höhe von 51.129,19 €, Stamm-Nr.€, sowie weitere 1.999,32 € zzgl. Zinsen in Höhe vonfünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz daraus seit dem25.09.2009 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich derÜbertragung der Beteiligung des Klägers an der DGImmobilien-Anlagegesellschaft Nr. 31 €€ KG in Höhe von51.129,19 €, Stamm-Nr. €, im Verzug der Annahmebefindet.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zum Ersatz allerweiteren Schäden des Klägers verpflichtet ist, die durch diemittelbare Beteiligung an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr.31 €€ KG in Höhe von 51.129,19 €, Stamm-Nr.€, aufgrund von Steuermehrbelastungen durchGewinnzuweisungen ab dem Jahre 2011 entstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben derKläger 75 % und die Beklagte 25 % zu tragen. Von den Kosten desBerufungsverfahrens haben der Kläger 68 % und die Beklagte 32 % zutragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 72.379,37€ festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung seiner Beteiligung an demImmobilienfonds Nr. 31 €€ KG€ (nachfolgend:DG-Fonds Nr. 31), die Zahlung entgangenen Gewinns sowie dieErstattung außergerichtlicher Anwaltskosten durch die Beklagte,hilfsweise zudem die Feststellung der Verpflichtung zur Erstattungkünftiger Schäden. Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen wirdgemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungenim angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Zu ergänzen ist, dass zugunsten der Beklagten im Zeitpunkt derZeichnung durch den Kläger mit ihrem Tochterunternehmen DGAnlagegesellschaft mbH ein Gewinnabführungsvertrag bestand.

II.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat esausgeführt, dass etwaige Ansprüche des Klägers weder aufgrund vonBeratungs- noch aufgrund von sonstigen Aufklärungs- oderProspektfehlern bestehen.

Eine Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen bestehe nicht,weil zwischen den Parteien kein Beratungsvertrag zustande gekommensei.

Auch eine Prospekthaftung im weiteren Sinne komme nicht zumTragen, denn der Prospekt weise keine Fehler auf. Unter Bezugnahmeauf ein Parallelverfahren (Hinweisschreiben des Senats vom06.09.2006 zu 23 U 63/06), dem sich das Landgericht anschließe,könne eine fehlerhafte Angabe nicht festgestellt werden.

So müsse der Prospekt die Möglichkeit eines Totalausfalles nichtgesondert erwähnen, weil eine solche Verpflichtung in abstrakterHinsicht nicht bestehe und besondere Gründe, die hiervon eineAusnahme zulassen müssten, nicht aufgezeigt worden seien.

Der Prospekt beschreibe die Lage des Objekts zutreffend, weilsich dieses zwar am Rande des Zentrums, damit aber immer noch"zentral" befinde und es insgesamt auf die Situation imJahr 1993 ankomme.

Es sei auch nicht fehlerhaft, wenn die prognostizierte Renditenicht erreicht werde, weil sich nicht ersehen lasse, dass die imProspekt enthaltenen Vorhersagen von Anfang an unvertretbar gewesenseien.

Die Prognose sei teilweise erreicht worden, der Kläger sagenicht, wie die Beklagte eine Abweichung bereits beiProspekterstellung habe erkennen können.

Der Prospekt zeige ferner die wirtschaftlichen Verbindungenzwischen der Beklagten und den weiteren Fondsbeteiligtenhinreichend auf und lege damit die personellen und kapitalmäßigenVerflechtungen ausreichend dar. Dem Kläger mit bereits 5 früherenDG-Immobilienbeteiligungen müsse dies nach allgemeinerLebenserfahrung auch bekannt gewesen sein. Aus dem gleichen Grundhabe auf die DG Anlagegesellschaft nicht gesondert hingewiesenwerden müssen. Es habe auf der Hand gelegen, dass die Finanzierungdieses im genossenschaftlichen Bereich entwickelten Produkts durcheine Bank aus diesem Verbund erfolgen werde.

Die Angaben zu einer Mietgarantie seien nicht falsch. Aus derFormulierung des Prospektes lasse sich gerade nicht entnehmen, dassdie Mieteinnahmen für 10 Jahre in Höhe des Nettowertes pro Jahrgesichert worden seien. Eine spätere Reduktion dieser Garantie auf44,5 Millionen DM stelle somit keine falsche Angabe dar, weil derProspekt keine Auskunft über die tatsächliche Höhe derZahlungsverpflichtungen enthalte.

III.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen dieseEntscheidung des Landgerichts und verfolgt die in erster Instanzgestellten Anträge weiter.

Die Bewertungen des Landgerichts im Zusammenhang mit derVermietungsgarantie seien unrichtig. Der Prospekt habe zunächsteine unbeschränkte Garantie für die Dauer von 10 Jahren,entsprechend einem Volumen von ca. 148,5 Millionen DM, versprochen.Diese uneingeschränkte Zusage sei durch eine Nachtragsvereinbarungvom 30.06.1993, also vor seinem Beitritt, beschränkt worden. Überdiesen Umstand habe aufgeklärt werden müssen. Dies ergebe sichschon daraus, dass spätestens im Juni 1993 die schwierigeEntwicklung im Immobilienbereich in Berlin absehbar gewesen sei.Dies sei auch der Grund für die Reduktion der Garantieverpflichtungauf Verlangen des Garanten gewesen.

Die Kausalität dieser fehlerhaften Aufklärung werde vermutet.Dies führe zu einer Beweislastumkehr. Der Kläger nehme aus diesemGrunde sämtliche Beweisangebote der ersten Instanz zu diesem Punktzurück.

Die Aufklärung über die Verflechtungen sei ungenügend. Zwarwerde auf die verschiedenen Beteiligten hingewiesen, es finde sichaber an keiner Stelle der entscheidende Hinweis darauf, dass dieAnlagegesellschaft auch mit der Finanzierungsvermittlung beauftragtund dafür vergütet worden sei. Erst hieraus ergebe sich dieInteressenkollision.

Das Landgericht habe die tatsächlich erzielte Miete unzutreffendberechnet, die Prognose sei daher nicht erreicht worden, derProspekt mithin falsch.

Eine weitere Pflicht zur Substanziierung des entgangenen Gewinnsbestehe nicht. Es sei davon auszugehen, dass Eigenkapital ab einergewissen Höhe angelegt worden wäre. Der Kläger habe sichvordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutzbemüht und insbesondere kein Steuersparmodell nur wegen derVorteile gewählt. Im Hinblick darauf, dass die Investition 17 Jahrezurück liege, seien auch keine überspannten Anforderungen zustellen.

Der Feststellungsantrag zu 4. rechtfertige sich damit, dass derKläger Gewinnzuweisungen erhalten habe, die zu versteuern seien undsich für die Geschäftsjahre 2010 und später wiederholen könnten, sodass dem Kläger im Falle einer Anrechnung der Steuervorteile einweiterer Erstattungsanspruch zustehe.

Soweit der Senat eine Steueranrechnung nicht vornehme, stütze erden weiteren Zahlungsanspruch hilfsweise auf die Beträge, die erals Steuervorteile von seiner Beteiligungssumme abgezogen habe.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.657,46 € undweitere 48.721,91 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünfProzentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2009 €hilfsweise seit Rechtshängigkeit € zu zahlen, Zug um Zuggegen Übertragung der Rechte an der DGImmobilien-Anlagegesellschaft Nr. 31 €€ KG in Höhe von51.129,19 €, Stamm-Nr. €;2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn und weitere 3.063,06 €zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatzseit dem 25.09.2009 € hilfsweise seit Rechtshängigkeit€ zu zahlen;3. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich derÜbertragung der Rechte an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr.31 €€ KG in Höhe von 51.129,19 €, Stamm-Nr.€, in Annahmeverzug befindet;4. hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht dieSteuervorteile des Klägers schadensmindernd berücksichtigt,festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz aller weiteren Schädendes Klägers verpflichtet ist, die durch die mittelbare Beteiligungan der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 31 €€ KGin Höhe von 51.129,19 €, Stamm-Nr. €, aufgrund vonSteuermehrbelastungen durch Gewinnzuweisungen ab dem Jahre 2011entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des LandgerichtsFrankfurt am Main vom 14. Juni 2011 (Az.: 2 € 21 O 345/10)kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Hinweisauf Parallelverfahren, in denen unterdessen das Landgericht einenProspektfehler im Zusammenhang mit der Vermietungsgarantie verneinthabe. Denn die in dem Prospekt enthaltene Verpflichtung zumAbschluss von Mietverträgen umfasse keine Garantie für die Höhe derZahlung über 10 Jahre hinweg, wie sich aus der Erläuterung aufSeite 17 des Prospektes ergebe. Die Zahlungsverpflichtung habe sichlediglich auf den Differenzbetrag zwischen der tatsächlichvereinbarten Jahresmiete und dem prospektierten Betrag von 148,5Millionen DM erstreckt.

Vor diesem Hintergrund sei die spätere Festschreibung auf 44,5Millionen DM nicht zu beanstanden, weil diese Summe der damaligenPrognose ohne weiteres entsprochen habe.

Der diesbezügliche Anspruch sei zudem verjährt. Denn die Höheder Vermietungsgarantie ergebe sich aus den Rechenschaftsberichtenfür die Jahre 1994, 95 und 96, die der Kläger jeweils unstreitigenthalten habe. Im übrigen sei die Feststellung des Landgerichtszur fehlenden Kausalität zutreffend.

Über die Kosten der Finanzierungsvermittlung habe ebenso wenigaufgeklärt werden müssen. Der Kläger habe dem Prospekt entnehmenkönnen, dass insgesamt zwei Tochtergesellschaften der Beklagten zu2) beteiligt waren und vergütet wurden. Diese Vergütungen wären imÜbrigen auch bei Einschaltung von Drittunternehmen in gleicher Höheangefallen. Jedenfalls habe sich die Beklagte insoweit in einemunvermeidbaren Rechtsirrtum befunden.

Die im Prospekt enthaltene Mietprognose unterliege einem nichtjustiziablen Ermessensspielraum des Fondsinitiators

IV.

Die Berufung hat im tenorierten Umfang Erfolg, weil die Beklagteder ihr gegenüber dem Kläger obliegendem Aufklärungspflicht nichtvollumfänglich nachgekommen und sie aus diesem Grunde einemAnspruch aus Prospekthaftung €im weiteren Sinne€ausgesetzt ist.

1. Die Beklagte ist für diese Ansprüche passiv legitimiert.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestehen Ansprücheaus einer Prospekthaftung in weiterem Sinne dann, wenn jemand inZusammenhang mit Vertragsverhandlungen, ohne Vertragspartner desAnlegers zu sein, in besonderem Maße persönliches Vertrauen inAnspruch genommen und der Anleger ihm dieses auch entgegen gebrachthat. Dogmatisch wird dies als Unterfall des Verschuldens beiVertragsverhandlungen eingeordnet, der selbst dann eingreift, wennder persönliches Vertrauen in Anspruch Nehmende nicht persönlichdie Vertragsverhandlungen geführt hat (Ellenberger, Prospekthaftungim Wertpapierhandel, 2001, S. 100 f).

Die Beklagte ist im vorliegenden Fall Gründungskommanditistinder Fondsgesellschaft und Treuhandkommanditistin. EineGründungskommanditistin ist aber in das vorvertraglicheSchuldverhältnis zu den zu werbenden Anlegern einbezogen. Der Grunddafür liegt darin, dass bei einer Publikums-KG zwar nicht jederGesellschafter Vertrauen in Anspruch nimmt, wohl aber derjenige,der für die Beitrittsentscheidung weiterer Anleger von Bedeutungist. Das gilt grundsätzlich für alle Gründungskommanditisten, wobeies unerheblich ist, ob sie mitverantwortlich für die Herausgabe desProspektes waren. Eine entsprechende Verknüpfung wäre nichtsachgerecht, da der Haftungsgrund der Prospekthaftung im weiterenSinne nicht die unmittelbare Verantwortlichkeit für den Prospekt,sondern die persönliche Inanspruchnahme von Vertrauen ist, die zurFolge hat, dass Gründungskommanditisten auf Grund ihresInformationsvorsprungs die Eintretenden zu informieren haben, fallsder dem Eintretenden zu überreichende Prospekt nicht zutreffend undvollständig ist und kein umfassendes Bild über die Risiken derKapitalanlagen gewährt (BGH, Urteil vom 14.07.2003, II ZR 202,02 =WM 2003, 1818ff, OLG Hamm, Urteil vom 28.08.2006, 8 U 55/05,Rechtsprechungsdatenbank Nordrhein-Westfalen, Urteil vom09.05.2007, 8 U 61/05, Urteil vom 08.09.2008, 8 U 161/07, zitiertjeweils nach Juris, Senatsurteil vom 10.10.2010, 23 U 42/09 mwN).Insoweit liegt ein grundlegender Unterschied vor im Vergleich zuden Gesellschaftern, die erst nach der Gründung beitreten und vonjedem Einfluss auf künftige Beitrittsverhandlungen ausgeschlossensind (BGH, Urteil vom 20.03.2006, II ZR 326/04 = WM 2006,860f).

Nicht ausschlaggebend ist, dass der Kläger auf Grund desgewählten Treuhandmodells nicht unmittelbar Gesellschafter gewordenist. Es geht insoweit nicht um das Außenverhältnis (dazu: BGH,Urteil vom 11.11.208, XI ZR 468/07 =WM 2008, 2359, sowie vom12.02.2009, III ZR 90/08 = WM 2009, 593ff), sondern um dasInnenverhältnis. Diesbezüglich ist aber in den §§ 1, 4 IV desTreuhandvertrages bestimmt, dass die Treugeber€wirtschaftlich anteilig die Stellung einesKommanditisten€ erlangen sollen. Es spricht nichts dafür, ineinem solchen Fall den Gründungsgesellschafter von seinen Pflichtenzu entbinden (vgl. BGH aaO, WM 2003, 1818ff).

Ähnliches gilt für den Treuhandkommanditisten einerPublikums-KG. Auch dieser nimmt persönliches Vertrauen in Anspruch.Da sich der Beitritt des Klägers in der Weise vollzog, dass ereinen Treuhandvertrag abschloss und die Treuhänderin bevollmächtigtwurde, den Beitritt des Klägers als Treugeber zu bewirken, bestehtnach der Rechtsprechung eine eigene Pflicht derTreuhandkommanditistin, unrichtige Prospektangaben von sich ausrichtig zu stellen, zumal ohne Mitwirkung der Treuhänderin dieBeteiligung gar nicht hätte vollzogen werden können (BGH aaO, WM2009, 593ff). Die Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Punkte,die für die Anlageentscheidung der künftigen Treugeber vonBedeutung sind (BGH, Urteil vom 29.05.2008, III ZR 59/07 = WM 2008,1205ff). Ein zusätzliches Argument stellt (wie bereits ausgeführt)der Umstand dar, dass die Treugeber im Innenverhältnis wieunmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandeltwerden sollen. Auch dies begründet eine Pflicht derTreuhandkommanditistin, unabhängig von dem Verhalten der imVertrieb eingeschalteten Personen, die Beitrittsinteressentenzutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangabenrichtigzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2006, III ZR 361/04 =WM 2006, 1621 ff, und Teilurteil vom 12.02.2009, III ZR 119/08,zitiert nach Juris). Diese Haftung des Treuhandkommanditisten setztkeinen persönlichen Kontakt zum Anleger voraus (BGH aaO, WM 2009,593ff).

2. Der Prospekt zum DG-Fonds Nr. 31 ist jedenfalls bzgl. eineswesentlichen Umstandes, nämlich der Darstellung des Begünstigtenfür die Honorare zur €Finanzierungsvermittlung und€beratung€ in Höhe von 3,53 Mio DM ungenügend. Über dieim Bereich der Finanzierungsvermittlung bestehende€Verflechtung zwischen den verschiedenen Unternehmen€wird durch den Prospekt nicht hinreichend aufgeklärt, so dass derBeklagten eine Verletzung ihrer Aufklärungspflichten gegenüber demKläger im vorbeschriebenen Sinne vorzuwerfen ist.

a) Der Prospekt entspricht insoweit und abgesehen von der Höheder ausgewiesenen Zahlung jenem, der bereits die Grundlage frühererEntscheidungen des Senats gebildet hat (DG-Fonds 34, z.B. 23 U42/09, Urteil vom 10.02.2010). Dies gilt insbesondere für dieTatsache, dass zwar die Namen der verschiedenen Beteiligten undggf. deren Zugehörigkeit zum Verbund in der Rubrik€Vertragspartner€ wiedergegeben werden, aber einausdrücklicher Hinweis darauf fehlt, dass die DG AnlageGesellschaft mbH auch die ausgewiesenen Kosten derFinanzierungsvermittlung, für diesen Fonds in Höhe von 3,53 Mio DM,erhält.

Der Senat hat in diesem Zusammenhang in dem vorstehend zitiertenUrteil zum DG-Fonds 34 (23 U 42/09) folgendes ausgeführt:

€Der Senat sieht jedoch einen aufklärungsbedürftigenUmstand darin, dass an die Beklagte zu 1. ein Betrag in Höhe von4,58 Millionen DM für €Finanzierungsvermittlung und€beratung€ geleistet wurde. Aus dem Prospekt ergibtsich lediglich, dass eine solche Leistung stattgefunden haben undvergütet worden sein soll. Wer der Vertragspartner undZahlungsempfänger ist, ergibt sich aus dem Prospekt nicht. EinAnleger braucht aber nicht damit zu rechnen, dass die Beklagte zu1. einen so hohen Betrag - trotz ihrer Eigenschaft alsTochtergesellschaft der Beklagten zu 2. - für die Vermittlung einesvon der Beklagten zu 2. zu gewährenden Endfinanzierungsdarlehens aneine zum Konzern gehörende Anlagegesellschaft, zu derenGesellschaftern die beiden Beklagten gehören, erhält. Eine solchebedeutende Vermögensverschiebung für eine nicht erkennbare Leistung€ dies gilt auch und insbesondere für die Beratung derBeklagten zu 2. durch die Beklagte zu 1. - ist in hohem Maßeaufklärungsbedürftig, der Prospekt mithin insoweit fehlerhaft.Entsprechendes gilt auch bezüglich der Zwischenfinanzierung, beider die Mittel von einer anderen konzernangehörigen Bank zurVerfügung gestellt wurden.€

b) Der Senat hält an dieser Bewertung ausdrücklich auch für denvorliegenden Fall und in Ansehung der Tatsache fest, dass nach denunterdessen getroffenen Feststellungen nicht die hiesige Beklagteallein, sondern vielmehr ein Konsortium, bestehend aus derBeklagten, der Bank1-AG und der Bank2-AG mit der Bank3-AG alsKonsortialführerin die Kreditierung der Fondsgesellschaftdurchgeführt hat, wie sich aus den Angaben der Beklagten im Rahmender mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergibt. Denn an derAnnahme einer die Aufklärungspflicht auslösendenInteressenkollision ändert sich auch bei dieser Konstellationnichts.

Die Verflechtungen der einzelnen Beteiligten innerhalb desKonzernverbundes sind vielfältig. Die Auflistung der€Vertragspartner€ zeigt verschiedene Beteiligungen undAktivitäten der tätigen Unternehmungen in einigen Punkten unterausdrücklichem Hinweis auf die Stellung etwa als Tochterunternehmenauf.

Es ist daher als auffällig zu bezeichnen, dass dieser Hinweisgerade in Bezug auf die DG Anlagegesellschaft mbH und inKombination mit der Finanzierungsvermittlung fehlt. Auch wennhinter derartigen Darstellungsdefiziten nicht stets ein€böser Wille€ vermutet werden muss, führt dieserUmstand angesichts der ansonsten zutreffenden Darstellung derTätigkeiten und Beteiligungen zu einer fehlerhaften, weilunterlassenen Angabe in einem erheblichen Bereich. Für denpotenziellen Anleger kann es von ganz ausschlaggebender Bedeutungsein, ob gerade mit der Vermittlung der Finanzierungsmöglichkeitenbetraute Unternehmen im wohlverstandenen Interesse derFondsgesellschaft und der (Treuhand-) Gesellschafter eine objektiveBewertung gegebener Marktmöglichkeiten vornehmen oder bei derFinanzierungsentscheidung ggf. interne Belange, wenn schon nichtgrundsätzlich zu berücksichtigen, so doch wenigstens €im Augezu behalten€ haben, selbst wenn sie den Interessen dersonstigen Beteiligten nicht oder nicht vollständig entsprechen. Indiesem Punkt unterscheidet sich die zu beurteilende Ausgangslagenicht entscheidend von jener bei €aufklärungspflichtigenRückvergütungen€ im Rahmen der Anlageberatung. Vor diesemHintergrund kann es auch keine ausschlaggebende Rolle spielen, obsich die evtl. zu berücksichtigenden Interessen Dritter ausunmittelbaren oder nur mittelbaren Verbindungen ableiten lassen.Allein die Zugehörigkeit der Beteiligten zu einem mitgemeinschaftlichen Interessen ausgestatteten Verbund reicht alsAuslöser einer Informationspflicht aus. Jedenfalls aber liegt einaufklärungswürdiger Umstand dann vor, wenn das Honorar für dieFinanzierungsvermittlung an ein Unternehmen gezahlt wird, dashieraus erlöste Gewinne aufgrund der Konzernverträge an dieDarlehensgeberin selbst wieder abführen muss. Dies ist auchhinsichtlich der Beklagten jedenfalls in Bezug auf den von ihrfinanzierten Anteil am Gesamtvolumen für den hierstreitgegenständlichen Fonds der Fall.

c) Dieser Bewertung steht auch die Ansicht der Beklagten nichtentgegen, nach der dem Kläger aus S. 28 des Prospekts ersichtlichgewesen sein musste, dass zwei 100%-Töchter der Beklagten zu 2)Aktivitäten entfalten und hierfür vergütet wurden. Ganz imGegenteil ließe sich mit den vorstehenden Ausführungenargumentieren, dass gerade die Nichterwähnung desZahlungsempfängers gegen eine Beteiligung von Konzernunternehmen indiesem Punkt spricht, weil sie ansonsten als solche kenntlichgemacht worden sind.

Der Senat erachtet in diesem Zusammenhang auch die von derBeklagten in Bezug genommene Auffassung des OLG Köln(Hinweisbeschluss vom 29.06.2011 zu 13 U 158/09) als nichttragfähig. Denn der dort zugrunde gelegte Hinweis auf Seite 8 desProspekts, vorliegend Seite 10, wonach der Investitionsplan€auf den mit den Vertragspartnern bereits geschlossenenVerträgen bzw. auf vorliegenden Angeboten€ basiert, schließteinen mit einer Tochtergesellschaft schon geschlossenen Vertragbzgl. der Finanzierungsvermittlung gerade nichtdenknotwendigerweise mit ein, weil nicht ausgeführt wird, wer dieseAngebote im Einzelnen unterbreitet hat. Der Formulierung nach stehtnicht zwingend fest, dass die €vorliegenden Angebote€auch von den auf Seite 28 genannten Vertragspartnern stammenmüssten, im Gegenteil. Denn im Stadium eines Angebots hat derAnbieter jenes eines Vertragspartners schon begrifflich noch nichtinne. Dass es aber auch Anbieter außerhalb des Konzernverbundesgab, lässt sich aus der Erwähnung der €... GmbH€ fürdie Baubetreuung entnehmen. Folglich lässt sich gerade nicht mitder vom OLG Köln angenommenen Sicherheit schlussfolgern, dass derAnleger dieser Beschreibung die Zahlung der Vermittlungsgebühren aneinen namentlich aufgeführten Vertragspartner entnehmen konnte.

d) Soweit in diesem Punkt eine Aufklärungspflicht wegen einerbestehenden Interessenkollision bejaht werden muss, kommt es aufdie von der Beklagten thematisierte €Werthaltigkeit derGegenleistung€ im Lichte der Erörterungen zu Sondervorteilenim Sinne des § 26 AktG nicht an. Denn auch eine €angemesseneund übliche Vergütung€ lässt weder die Annahme einerInteressenkollision noch die daraus fließende Aufklärungspflichtentfallen (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 22.04.2010, III ZR324/08, zitiert nach juris). Der hierzu gegebenen Aufstellung derBeklagten lässt sich im Übrigen lediglich entnehmen, zu welchenAktivitäten die Vermittlerin €verpflichtet€ war. Welchekonkreten Aktivitäten tatsächlich umgesetzt wurden, ergibt sich ausdiesen Ausführungen nicht, ebenso wenig die genaue Art der€Ansprache€ der an der Fremdfinanzierung interessiertenUnternehmungen, bei denen es sich, jedenfalls soweit aufgezählt,ohnehin ausschließlich um solche des Konzernverbundes handelt,wenngleich laut den Angaben des Beklagtenvertreters im Termin diekontaktierten potenziellen Darlehensgeber des Fonds möglicherweisenicht abschließend genannt sein mögen.

e) Dieser Bewertung steht desweiteren nicht entgegen, dass derSenat in einem sehr viel früheren Verfahren in anderer Besetzungden Prospekt als fehlerfrei bezeichnet hat (23 U 63/06). Welchekonkreten Sachverhalte der damaligen Beurteilung zugrunde gelegen,insbesondere aber auch welche Argumente im Einzelnen den Gegenstandder damaligen Berufungsangriffe gebildet haben, lässt sich demvorgelegten Hinweisschreiben des Senats nicht entnehmen. DieBezeichnung des Prospekts als fehlerfrei erfolgt eher nebenbei undanlässlich der Abhandlung weiterer rechtlicher Gesichtspunkte. DemInhalt des Hinweisschreibens im Übrigen lässt sich mit großerWahrscheinlichkeit entnehmen, dass sich die damaligen Erörterungenjedenfalls nicht auf die hier zur Bewertung stehenden Inhalte desProspekts erstreckten.

3. Der so beschriebene Mangel des Prospekts war auch kausal fürden eingetretenen Schaden.

a) Nach der Rechtsprechung entspricht es in Fällen derProspekthaftung im weiteren Sinne der Lebenserfahrung, dass einProspektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist(BGH, aaO, WM 2003, 1818ff, WM 2006, 668 ff, OLG Hamm, Urteil vom08.09.2008, 8 U 161/07, zitiert nach juris), ohne dass es daraufankommt, ob gerade der gerügte Prospektfehler zum Misserfolg derAnlage geführt hat. Nach früherer Auffassung bestand insoweit eine(widerlegbare) Vermutung, dass der Prospektfehler für dieAnlageentscheidung ursächlich geworden ist. Die Verwendung desProspektes als Arbeitsgrundlage durch Anlagevermittler spricht auchfür dessen kausale Wirkung (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.2007, II ZR21/06 = BB 2008, 575ff). Es wird weiterhin vermutet, dass derAnleger sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung an dem Immobilienfondsnicht beteiligt hätte. Dieser Vermutung aufklärungsrichtigenVerhaltens steht auch im Regelfall keine gleichwertige, einenEntscheidungskonflikt begründende Handlungsalternative gegenüber(vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.3.2006, I-6 U 84/05, beiJuris).

Diese zunächst als widerlegliche Vermutung ausgestalteteKausalitätsbewertung ist vom BGH unterdessen zu einer echtenBeweislastumkehr fortentwickelt worden (Beschluss vom 09.03.2011 zuXI ZR 191/10, Rndnr. 33, zitiert nach juris). Demnach hat dieBeklagte darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger die fraglicheBeteiligung auch in Kenntnis des Zahlungsempfängers derFinanzierungsvermittlungsgebühr gezeichnet hätte.

b) Der Beklagten ist es indessen nicht gelungen, diesen Nachweiszu führen.

Ein solcher Beweis lässt sich zunächst nicht schon aus demUmstand ableiten, dass der Kläger bereits zuvor ähnlicheBeteiligungen eingegangen ist. Aus dem Sachvortrag der Parteienlässt sich schon nicht erkennen, ob aus diesen Beteiligungenzumindest theoretisch die Erkenntnis erwachsen konnte, dasskonzerngebundene Unternehmen in jenen und vor allem auch diesemFall die Gebühren der Finanzierungsvermittlung vereinnahmen. DieKausalität kann aber ggf. nicht lediglich deswegen entfallen, weilder Anleger durch ähnlich strukturierte Prospekte gleich mehrfachunrichtig aufgeklärt wurde.

Dieser Nachweis resultiert auch nicht aus den Angaben desKlägers anlässlich seiner Anhörung im Senatstermin vom26.10.2011.

Der Kläger verwies mit großer Bestimmtheit darauf, dass er inKenntnis der an die Anlagegesellschaft zu zahlendenVermittlungsgebühr wegen der €Verquickung€, die sichdaraus ergebe, die Beteiligung nicht gezeichnet hätte. Er könnenach 17 Jahren allerdings nicht mehr sagen, welche Überlegungen erim Zusammenhang mit den Beschreibungen der Tätigkeiten weitererGesellschaften aus dem Konzernverbund angestellt habe. Er könneinsgesamt hierzu keine weiteren Angaben mehr machen. Allerdings seier sich sicher, dass er in Kenntnis der Vermittlungsprovision nichtgezeichnet hätte. Hieran hielt er bei erneuter Nachfrage fest.Weitere Angaben wollte der Kläger, auch auf ergänzende Fragen desBeklagtenvertreters hin, nicht mehr tätigen.

Die Plausibilität dieser Angaben unterliegt zwar nichtunerheblichen Bedenken. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dassder Kläger nach Ablauf von annähernd zwei Jahrzehnten eine konkreteErinnerung an die damaligen Vorgänge und insbesondere auch einzelneÜberlegungen, die er im Zusammenhang mit der Beteiligungen gehegthaben mag, nicht mehr aufweisen kann. Im Gegenteil wäre esausgesprochen erstaunlich, wenn sich der Kläger an diese Dingetrotz der inzwischen verflossenen erheblichen Zeiträume noch insämtlichen Details erinnern könnte. Vor diesem Hintergrund ist esumso erstaunlicher, dass der Kläger mit ausgesprochen großerSicherheit sein Erinnerungsvermögen gerade bzgl. des zentralenPunktes, der im Vordergrund der rechtlichen Diskussionen zwischenden Parteien steht, in einer Weise einsetzen konnte, die jedenZweifel ausschließt. Sicherlich kann die Zahlung eines Betrages von3,5 Millionen DM an ein Verbundunternehmen ein Kriterium sein, daserheblich zur Willensbildung bei der Anlageentscheidung beiträgt.Es ist aber nur schwer nachvollziehbar, wenn sich der Klägereinerseits ausschließlich zu diesem Punkt noch sehr konkret undbestimmt erinnern kann, er dabei andererseits zu den weiterenAngaben in ähnlichem Zusammenhang und mit ähnlichen Größenordnungenschlechterdings keinerlei Angaben mehr machen können will. Diespasst nicht zusammen. Der Senat ist deswegen davon überzeugt, dassdie Angaben des Klägers zu diesem Punkt möglicherweise von seinerpersönlichen Betroffenheit in dieser Angelegenheit und dem von ihmverfolgten Prozessergebnis nicht völlig unbeeinflusst gebliebensind.

Trotz dieser nicht unerheblichen Bedenken kann zu Gunsten derBeklagten aber nicht angenommen werden, dass der Nachweis fehlenderKausalität damit geführt sein könnte. Nach den jüngstenEntscheidungen des Bundesgerichtshofs ist dies erst dann der Fall,wenn "aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststeht,dass dem Anleger mehr als eine Handlungsalternative zur Seitestand" (BGH, aaO; XI ZR 191/10). Solche konkreten Umständesind im vorliegenden Fall aber auch dann nicht ersichtlich, wennman die Angaben des Klägers in Bezug auf seine Anlageentscheidungbei Kenntnis der Vermittlungsgebühr unberücksichtigt lässt. Esliegen keine zusätzlichen oder ergänzenden Indizien vor, die dieVermutung eines im konkreten Fall bestehendenEntscheidungskonflikts nahe legen könnten.

Vor diesem Hintergrund kam auch eine weitergehendeParteivernehmung des Klägers, wie sie die Beklagte beantragt hatte,nicht in Betracht. Eine zulässige Vernehmung des Prozessgegnerssetzt voraus, dass für die beabsichtigte Sachaufklärung beigleichzeitiger Erschöpfung anderer Beweismittel hinreichendkonkrete Anknüpfungspunkte vorhanden sind, die den von derbeweisbelasteten Partei dargelegten Geschehensablauf zumindest alsmöglich erscheinen lassen. Die Behauptung des Vorliegens einesbestimmten Sachverhaltes ohne greifbare Anhaltspunkte bleibtwillkürlich und stellt sich als unzulässige Ausforschung dar(Zöller-Greger, ZPO; § 445, Anm. 3f, mwN). Die von der Beklagtenaufgestellte Behauptung, der Kläger hätte die Beteiligungen selbstin Kenntnis der Vermittlungsgebühren gezeichnet, erweist sich vordiesem Hintergrund als unzureichend pauschale Darstellung einestheoretisch denkbaren Alternativszenarios ohne konkretenAnknüpfungspunkt an tatsächliche Geschehnisse. Eine solcheAnknüpfung ist der Beklagten nur in dem Bereich geglückt, in demdie informatorische Anhörung des Klägers durch den Senat erfolgte.Im Übrigen erreicht der Sachvortrag die Schwelle der Erheblichkeitim Sinne der vorstehenden Ausführungen nicht.

Insgesamt lässt sich daher auch in Ansehung der wenig plausiblenAngaben des Klägers nicht im Umkehrschluss die Folgerung ziehen,der Beklagten sei der Nachweis der fehlenden Kausalitätgeglückt.

4. Die Beklagte kann sich ihrer Haftung gegenüber auch nicht aufeinen ihr Verschulden ausschließenden €Rechtsirrtum€berufen, weil aus der im Zeitpunkt der Prospekterstellungherrschenden Rechtsprechung eine derartige Verpflichtung nichtersichtlich gewesen sei.

Der BGH hat schon letztes Jahr klargestellt, dass spätestensseit 1990 ein unvermeidbarer Irrtum zur Frage von€Rückvergütungen€ nicht mehr auftreten konnte. Diesesind seinerzeit aber als Konkretisierung einer€Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen€angesehen worden (vgl. BGH 29.06.2010, XI ZR 308/09, mwN; sowieBeschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, zitiert nach juris).

Weil auch vorliegend eine Pflichtverletzung wegen unzureichenderAufklärung über eine Interessenkollision vorliegt, kann hier nichtsanderes gelten.

5. Ist somit insgesamt eine Haftung der Beklagten unter diesenGesichtspunkten zu bejahen, kann die Frage offen bleiben, ob einweiterer Fehler des Prospekts auch in der nicht offenbarten"Deckelung" der Mietgarantie infolge der Vereinbarung vomJuni 1993 zu sehen ist.

a) Hierfür sprechen nach Auffassung des Senats allerdings diefolgenden Gesichtspunkte. Entgegen der Auffassung der Beklagten undeiniger Entscheidungen in Parallelfällen lässt der hierzurelevanten Text des Prospekts, etwa auf S. 17, durchaus dieMöglichkeit zu, dass der Garant in voller Höhe einzustehen hat.Dies ist etwa dann der Fall, wenn es ihm nicht gelingt, auch nureinen einzigen Mietvertrag abzuschließen. Jedenfalls wäre eineBegrenzung der Garantie vor Abschluss entsprechenderMietverträge kaum mit dem Wortlaut zu vereinbaren. Die Beklagteselbst führt in der Klageerwiderung aus: €EventuelleMindererträge musste die ... GmbH übernehmen. DieGarantieverpflichtung bestand für eine Dauer von 10Jahren€.€. Ob eine Ausfallhaftung für oder Übernahmedes Bonitätsrisikos mit der Klausel nicht verbunden ist, kann dahinstehen. Die zu sichernden €Mindererträge€ können 44,5Mio DM in mehreren Varianten schnell übersteigen. Es genügt eineUnterschreitung von etwas mehr als 33 %, sei es in der Höhe oderder Laufzeit, um diesen Betrag zu gering werden zu lassen. Auch dievon der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nochmalsüberreichten Passagen des Prospekts lassen die Möglichkeit einesTotalausfalls zu, indem sie z.B. - kurz vor der gekennzeichnetenPassage der rechten Spalte € den Haftungsansatz für denGarantiegeber damit beschreibt, dass ihm der Abschlussentsprechender Mietverträge €nicht oder nur teilweise€gelingt. Der Prospekt postuliert demnach ohne weiteres zumindestdie theoretische Möglichkeit einer Haftung in voller Höhe. DerKläger des hiesigen Verfahrens ist dem Fonds im August 1993beigetreten, die Beschränkungen sind bereits im Juni 1993, alsozwei Monate zuvor erfolgt. Der Prospekt ist in diesem Punkte alsounzutreffend, weil er im Zeitpunkt des Beitritts noch eine volleMietgarantie auch für den Fall suggeriert, dass überhaupt keineVerträge abgeschlossen werden, obwohl dies schon nicht mehr zutraf.Es mag sein, dass im Zeitpunkt der "Deckelung" ausGründen bereits abgeschlossener Verträge eine höhere Garantiesummenicht mehr von Nöten war.

Dies alles lässt sich dem Prospekt aber nicht entnehmen, so dasser zur Frage der Mietgarantie objektiv falsche Angaben enthält.

b) Ein etwaiger Anspruch hieraus ist nach Auffassung des Senatsaber verjährt.

Der Kläger hat anlässlich seiner Anhörung die Darstellung derBeklagten bestätigt, der zufolge ihm die Rechenschaftsberichte fürjedenfalls die drei Jahre 1994 € 1996 vorgelegen haben. Indiesen sind die Beträge und Laufzeiten ausdrücklich erwähnt. DerAnleger muss zwar erhaltenes Prospektmaterial nicht notwendigdarauf untersuchen, ob sich darin Angaben befinden, die imWiderspruch zu sonst gegebenen Auskünften stehen. Dieser Grundsatzist allerdings im Zusammenhang mit fehlerhaften Angaben anlässlicheines mündlich geschlossenen und auch so umgesetztenBeratungsvertrages entwickelt worden und beschäftigt sich mit derFrage, inwieweit der fehlerhaft mündlich informierte Anlegergehalten sein kann, das ihm anlässlich dieser Beratungausgehändigte Prospektmaterial daraufhin zu überprüfen, ob sichdessen Inhalt mit den mündlichen Informationen in Einklang bringenlässt (BGH, Urteil vom 08.07.2010, III ZR 249/09, zitiert nachjuris). Diese Konstellation ist, wie auszuführen sein wird, mit dervorliegenden nicht vergleichbar. Der Kläger hat sich an einerGesellschaft beteiligt und war deswegen bereits unter demGesichtspunkt der Wahrung eigener Belange verpflichtet, sich um dieRechte und Pflichten, die aus dieser Beteiligung resultieren, zukümmern. In diesem Rahmen ist auch die Übersendung und der Umgangmit den Rechenschaftsberichten zu bewerten. Diese werden dem Klägernicht zum Zwecke einer ordnungsgemäßen Beratung über dasAnlageobjekt, sondern vielmehr zur Unterrichtung über den Bestandund die Entwicklung seiner Vermögensbeteiligung zur Verfügunggestellt. Die Frage der Verjährung knüpft an die Kenntnistatsächlicher Umstände an und nicht an eine Zurechnung desVertrauens, welches der möglicherweise falsch informierte Anlegerseinem Berater entgegen bringt. Der aus den Rechenschaftsberichtenunstreitig und objektiv ohne weiteres erkennbare Umstand, dass dieMietgarantie in diesen drei Jahren eine gegenüber der theoretischenRechengröße des Prospekts deutliche Reduktion erfahren hatte,konnte dem Kläger daher bei einer Lektüre dieser Berichte nichtverborgen bleiben. Vom Kläger kann und muss erwartet werden, dasser sich über den Fortgang seiner Vermögensanlage in Form einergesellschaftsrechtlichen Beteiligung auch in den Zeiträumen nachder Beitrittserklärung fortlaufend informiert. Die in denRechenschaftsberichten enthaltenen Informationen können invielerlei Hinsicht eine für diese Anlageform weit reichendeBedeutung erlangen und sind nicht auf die Beurteilung derVerjährungsfrage zu einem einzelnen Aspekt dieser Beteiligungbeschränkt. Eine grob fahrlässige Unkenntnis der die Verjährungauslösenden Umstände ist aber bereits dann anzunehmen, wenn derGläubiger z.B. leicht zugängliche Informationsquellen nicht nutzt(Palandt-Heinrichs, § 199 BGB, Anmerkung 36, mwN). Dies istvorliegend ohne weiteres anzunehmen, denn der Kläger hat sichseinen Angaben zufolge offensichtlich bewusst dafür entschieden,die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht zurKenntnis zu nehmen.

Die vorliegende Fallgestaltung unterscheidet sich in ihremmaßgeblichen Bereich auch erheblich von den seitens des Klägersnoch in Bezug genommenen weiteren Entscheidungen zu ähnlichenKonstellationen.

So hat der BGH in seinem Urteil vom 03.06.2008 eineverjährungsauslösende Kenntnis bei Auseinanderfallen zwischen denim Prospekt erhofften und später im Bericht ausgewiesenenMieteinnahmen verneint, weil nicht jeder Grund von Mindereinnahmeneine Haftung auszulösen vermag (XI ZR 319/06). Vorliegend betreffenaber beide Dokumente ausschließlich die objektive Größenordnungeiner Garantiesumme, die für sich genommen von keinen weiterenFaktoren abhängt.

In der Entscheidung vom 08.07.2010 (III ZR 249/09) wiederum wirddieser Auffassung gegenüber den anderslautenden u.a. deshalb derVorrang eingeräumt, weil einem Anlageprospekt zwar in aller Regelgroße Bedeutung zukommt und es zweifellos im besonderen Interessedes Anlegers liegt, diesen Prospekt zu lesen, diese Prospektangabenaber gegenüber dem Rat und den Angaben seines Beraters in denHintergrund treten. Auch dieser Fall ist hier nicht einschlägig,weil der Kläger weder von der Beklagten noch durch denRechenschaftsbericht beraten werden sollte.

Ganz im Gegenteil gilt für diesen Bericht in noch weit höheremMaße, dass dessen Lektüre im wohlverstandenen Interesse desAnlegers liegt. Denn dieser Rechenschaftsbericht hat den Zweck, dieBeteiligten über die günstige oder ungünstige Entwicklung des Fondsund damit ihrer Vermögensanlage zu unterrichten. Er dient damitu.a. ganz vordergründig gerade auch dem Ziel, den Anleger in dieLage zu versetzen, Abweichung in der tatsächlichen Entwicklung vonden anlässlich seiner Beitrittsentscheidung geweckten Hoffnungenfeststellen zu können. Im Rechtssinne besteht dieser Zweck folglichgerade auch darin, den Anleger über die für seine Investitionrelevanten Entwicklungen im tatsächlichen Bereich in Kenntnis zusetzen.

Eine Vergleichbarkeit mit den Erwägungen, die der BGH imZusammenhang mit einem Prospekt angestellt hat, der vor derAnlageentscheidung und regelmäßig bei gleichzeitiger€Überlagerung€ durch ein mündliches Beratungsgesprächausgehändigt wurde, verbietet sich schon deshalb, weil sich derwesentliche Aussagegehalt eines Rechenschaftsberichts auf dieZeiträume nach der bereits erfolgten Entscheidung des Anlegersbezieht. Dies grenzt den vorliegenden Fall inentscheidungsrelevanter Weise von jenen der bereits zitiertenUrteile des BGH, aber auch jenem vom 27.09.2011 (VI ZR 135/10) ab,in dem es ebenfalls um die Inhalte eines vor der Anlageentscheidungausgehändigten Prospekts sowie die Frage ging, ob sich der Anlegerdie Möglichkeit zur Kenntnisnahme bei Lektüre eines Prospektszurechnen lassen muss, den er anlässlich der Anlageentscheidungeines Dritten erhalten hat.

Mit einem Rechenschaftsbericht erhält der Anleger bezüglich derdarin enthaltenen Fakten eine ganz konkrete Darstellung derwirtschaftlichen Situation und der im Bericht enthaltenenBerechnungsfaktoren. Lässt er diese Überprüfungsmöglichkeit bewusstunberücksichtigt, liegt in diesem Verhalten jedenfalls auch der vondem Kläger im Schriftsatz vom 28.10.2011 beschriebene objektivschwerwiegende Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt.Der Kläger hätte nicht €wissen sollen€, dass sich ausden Rechenschaftsberichten Anhaltspunkte fürAufklärungspflichtverletzungen der Beklagten entnehmen lassen, erhätte sie allerdings bei ordnungsgemäßer Lektüre der Berichteproblemfrei aufgefunden. Dem Kläger ist folglich vorzuhalten, dasser vor den konkreten Anhaltspunkten, die seine jetzige Beanstandungzu diesem Komplex begründen sollen, €gleichsam die Augenverschlossen hat€ (OLG Saarbrücken, Urteil vom 06.05.08, 4 U484/07, zitiert nach juris), indem er den Bericht unbeachtet ließund somit die erhebliche Abweichung zwischen den Garantiebeträgenlaut Prospekt und Rechenschaftsbericht nicht feststellenkonnte.

6. Soweit der Kläger seine Ansprüche schließlich noch mit dervon ihm dargelegten fehlerhaften Prognose bzgl. künftigerMieteinnahmen der Gesellschaft unterlegt wissen will, liegt einProspektfehler nicht vor.

Es kann dahinstehen, ob die von den Parteien zu diesem Punktvorgenommenen Berechnungsschritte eine tatsächliche Abweichung vonder prognostizierten zu den tatsächlich erzielten Mieten belegenoder im Gegenteil etwa die von der Beklagten aufgemachte Berechnungaus den Gründen, die der Kläger in der Berufungsbegründung (dortSeite 7, Blatt 209 der Akte) darlegt, nicht einschlägig sein kann.In diesem Punkt gibt der Prospekt erkennbar eine bloßePrognosebewertung ab, die sich nur dann als falsch undhaftungsbegründend auswirkt, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Erstellungwider besseres Wissen gegeben wird oder ganz offenkundig fehlerhaftist. Für die erstere Annahme fehlt es an einem geeignetenSachvortrag. Auch die zweite Möglichkeit greift nicht, denn selbstwenn die vom Kläger herangezogenen Daten für den€Westteil€ von Berlin als durchschnittliche Mietzahlungden Betrag 35 DM pro Quadratmeter für 1993 wiedergäben, schließtdies eine höhere Prognose für die Zukunft schon grundsätzlich nichtaus. Dies aber insbesondere dann nicht, wenn es sich um einvollkommen neu errichtetes und damit auch neuesten Ansprüchengenügendes Gebäude handelt, das unmittelbar nach der Wende in denZeiten der damals noch einer allgemeinen Euphorie unterliegendenWachstumserwartungen errichtet wurde. Jedenfalls ist die vomProspekt vorgenommene Schätzung mit 45 DM pro Quadratmeter auchunter Berücksichtigung der vom Kläger gegebenen Ansatzpunkte nichtin einem Bereich anzusiedeln, der dieser Erwartungshaltung dieBewertung als "greifbar unrealistisch" verleihenmüsste.

7. Der Kläger kann folglich die Rückabwicklung seinerBeteiligungsentscheidung begehren. Sein diesbezüglich gestellterAntrag ist allerdings zu modifizieren, weil im Gegenzug zurRückzahlung des Kapitals nicht nur €die Rechte an derBeteiligung€, sondern diese Rechtsposition insgesamt zuübertragen ist. Diese Anpassung konnte, wie im Senatsterminbesprochen, im Wege einer redaktionellen Änderung derAntragsformulierung erfolgen, weil aus dieser in Verbindung mit demunterbreiteten Sachverhalt insgesamt das vom Kläger verfolgte Zielhinreichend deutlich wird.

8. Der Kläger muss sich allerdings die erzielten Steuervorteileanrechnen lassen.

Dem Bundesgerichtshof zufolge kommt diese Anrechnung zwar nurdann in Betracht, wenn der geschädigte Anleger aufgrund seinerBeteiligung außerordentliche Erträge erzielt hat, die ihm insteuerlicher Hinsicht auch nach der Rückabwicklung und selbst unterBerücksichtigung einer Steuerpflicht für den durch Urteilzugesprochenen Erstattungsbetrag verbleiben (BGH, Urteil vom01.03.2011, XI ZR 96/09, zitiert nach juris).

Von einer solchen Konstellation ist vorliegend aber schondeswegen auszugehen, weil Anhaltspunkte für eine Steuerpflichthinsichtlich des Erstattungsbetrages nicht vorliegen.

Die Beklagte verweist hierzu mit Recht auf die Entscheidung desBundesfinanzhofs (Urteil vom 27.06.2006, IX R 47/04). In dieserEntscheidung hat sich der Bundesfinanzhof mit der Steuerbarkeit derErträge aus einem Kaufgeschäft im Falle der Rückabwicklungbeschäftigt und die hierbei vom vormaligen Erwerber erzieltenErstattungsbeträge für den ursprünglichen Kaufpreis nicht alssteuerpflichtig erachtet. Der Bundesgerichtshof legt seinerBewertung ebenso einen Vergleich zwischen den erzieltenSteuervorteilen und denjenigen Nachteilen zugrunde, die durch dieVersteuerung einer nachträglich wieder gutgeschriebenenVerlustzuweisung entstehen. Denn im Einklang mit den Entscheidungendes Bundesfinanzhofs sind die Erstattungsbeträge, die sich aufvorher erzielte Verlustzuweisungen erstrecken, im Falle derRückabwicklung im Jahr des Zuflusses als Einkünfte aus Vermietungund Verpachtung zu versteuern, weil sie die vorherigenVerlustzuweisungen ersetzen (BGH, aaO; unter Hinweis auf BFH IX R44/01 € Rndnr. 19, zitiert nach juris). Ein solcher Fallliegt hier aber erkennbar nicht vor. Der Kläger erhält die von ihmseinerzeit geleistete Zahlung für das Geschäft, entsprechend demKaufpreis der Entscheidung des BFH, zurück. Es sind keineAnhaltspunkte dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass der Klägerneben diesen Beträgen weitere Erstattungen zu gewärtigen hätte, dieals zu versteuernde Einkünfte in der Einkommensart bewertet werdenmüssten, aus denen die Verlustzuweisungen stammen. Damit sind dieerlangten Vergünstigungen, die zwischen den Parteien der Höhe nachunstreitig geblieben sind, unter dem Gesichtspunkt derVorteilsausgleichung anrechenbar.

Im Gegenzug erweist sich der vom Kläger für diesen Fallhilfsweise gestellte Feststellungsantrag zu Ziffer 4 als begründet.Der Kläger hat dargelegt, welche weiteren steuerlichen Belastungenihm aus den Gewinnzuweisungen bis 2010 erwachsen sind und dassähnliche Abläufe für die Folgejahre jedenfalls nicht auszuschließensind.

Die Beklagte ist dieser Darstellung nicht entgegen getreten. EinRechtsschutzinteresse des Klägers an der begehrten Feststellungliegt damit vor.

9. Anzurechnen sind ferner, worüber auch kein Streit besteht,die vom Kläger in seinen Anspruch bereits eingestelltenAusschüttungen der Beteiligung, die der Höhe nach zwischen denBeteiligten unstreitig geblieben sind.

10. Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung des von ihmerrechneten entgangenen Gewinns besteht demgegenüber nicht.

Die Vergleichbarkeit der unternehmerischen und riskantenFondsbeteiligung mit Bundesschatzbriefen ist nicht gegeben. DerSenat hat keine Veranlassung, in diesem Punkt von seiner bisherigenRechtsprechung abzurücken. Danach ist für die Darlegung eineserstattungsfähigen entgangenen Gewinns zumindest in Ansätzen einVortrag zu der Frage erforderlich, dass und welche andere Anlagemit dem streitgegenständlichen Betrag erfolgt wäre. Ausgehend vonder Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu Urteil des Senats vom 08.Juli 2009, 23 U 228/08, zit. nach juris, dort Rn. 17ff.) kommt esdabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligenUmstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat, was hiertrotz der verschiedenen Hinweise der Beklagten nicht geschehen ist.Selbst die Berufungsbegründung enthält zu diesem Komplex lediglichallgemeine Erwägungen, die nicht geeignet sind, konkreteAnknüpfungspunkte für die damalige Situation zu liefern. Aus diesemGrund scheidet auch eine Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO aus,weil es an den erforderlichen Anknüpfungstatsachen für eine solchefehlt. Insofern ist zu berücksichtigen, dass es sich bei derstreitgegenständlichen Anlage um eine solche handelt, die(jedenfalls auch) der Steuergestaltung diente, was sich der Klägerals Vortrag der Beklagten auch ausdrücklich hilfsweise zu eigenmacht, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Klägeransonsten sein Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageformeingebracht hätte, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. miteiner festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (vgl. dazu OLGFrankfurt am Main, Urteil vom 19. November 2010, 17 U 29/10, zit.nach juris, Rn. 76), selbst wenn dies seinen Ausführungen zufolgenicht im Vordergrund seiner Überlegungen gestanden haben mag.

11. Nachdem der Kläger in der Berufungsbegründung denZahlungsantrag zu 1. um die erzielten Steuervorteile vermindert,zugleich den weiteren Anspruch auf Zahlung entgangenen Gewinnshilfsweise aber aus diesem Ansatz hergeleitet hat, steht ihminsgesamt ein Zahlungsanspruch in Höhe der Beteiligungssumme zzgl.des geleisteten Agio, abzüglich der erhaltenen Steuervorteile undAusschüttungen zu. Dies ergibt die ausgeurteilte Summe.

12. Die Rechtsfolgen eines Verzugs treffen die Beklagte aus den§§ 284, 286 BGB in Verbindung mit der in dem Schreiben vom24.09.2009 enthaltenen endgültigen Erfüllungsverweigerung seit dem25.09.2009.

13. Die Feststellung des Annahmeverzugs resultiert der ständigenRechtsprechung des BGH und des Senats zufolge bereits aus demspätestens in der Klageerhebung liegenden Angebot des Klägers aufRückübertragung aller Rechte aus der Beteiligung (vgl. hierzu etwadas Urteil des Senats vom 05.10.2011, 23 U 42/10, sowie des BGH vom07.12.2009, II ZR 15/08; Beschluss vom 06.07.2010, XI ZB40/09).

14. Ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Kosten stehtdem Kläger zu, dieser ist allerdings auf den 1,3fachen Satz nachZiffer 2300 VV RVG begrenzt. Der ständigen Rechtsprechung desSenats (aaO, Urteil zu 23 U 42/10) zufolge sind zusätzlicheAnhaltspunkte für eine besondere Schwierigkeit der Fallgestaltung,die einen höheren Satz rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich.Dies auch im Hinblick darauf, dass der Klägervertretervergleichbare Sachverhalte in einer Vielzahl von Fällen vertritt.Die Bestimmung dieser Rahmengebühr bleibt der Beklagten gegenüber,die dies gerügt hatte, unverbindlich, § 14 Abs. 1 RVG. Der von derBeklagten für den damaligen Gegenstandswert von 89.625,26 €errechnete Betrag entspricht den Tabellenwerten und ist nicht mehrangegriffen worden, so dass dem Kläger unter diesem Gesichtspunktweitere 1.999,32 € zustehen.

15. Der Streitwertberechnung für die Berufungsinstanz lag derreduzierte Hauptantrag sowie die Summe der gesondert verfolgtenweiteren Beträge zugrunde. Der Feststellung des Annahmeverzugskommt wertmäßig keine eigene wirtschaftliche Bedeutung zu,demgegenüber ist für den Feststellungsantrag zu 4. ein Betrag von1.000,-- € im Wege der Schätzung eingeflossen.

16. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 ZPO, jeneüber die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 und 711ZPO.

Die Zulassung der Revision erscheint gemäß § 543 II Nr. 1 und 2ZPO geboten.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 16.11.2011
Az: 23 U 103/11