Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 11. Mai 2011
Aktenzeichen: VII-Verg 8/11

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 11.05.2011, Az.: VII-Verg 8/11)

Tenor

Nachdem die Parteien das Vergabenachprüfungsverfahren übereinstimmend für erledigt haben, ist der Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 27. August 2010 (VK 3 - 84/10) ge-genstandslos.

Die Kosten der Vergabekammer tragen die Antragsgegnerin und Beigelade-ne zu 1) als Gesamtschuldnerinnen.

Die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1) jeweils zu 50 %.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach

§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie die notwendigen Aufwendungen der Antrag-stellerin tragen die Antragsgegnerin zu 50 % und die Beigeladenen zu je 25 %.

Gründe

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I.

Die Antragsgegnerin führte ein offenes Verfahren zur Vergabe des Auftrages "Wirkstoffbezogene Arzneimittelrabattverträge gemäß § 130a Abs. 8 SGB V der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See" für insgesamt 57 Wirkstoffe mit jeweils drei Rahmenvertragspartnern durch. Die Bekanntmachung wurde am 12. Mai 2010 versandt. Die Antragstellerin gab fristgerecht Angebote zu den Losen 20 und 38 ab. Ebenso beteiligten sich an der Ausschreibung für die Lose 20 und 38 die Beigeladenen zu 1. und zu 5, bei denen es sich jeweils um zur Wörwag-Unternehmensgruppe gehörende Unternehmen handelt. Der einzige Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., Herr S., ist zugleich einer von zwei Prokuristen sowie von drei Geschäftsführern der Beigeladenen zu 5, wobei er bei der Beigeladenen zu 5. nicht allein vertretungsberechtigt ist. Der Prokurist der Beigeladenen zu 1., Herr H., ist zugleich Prokurist bei der Beigeladenen zu 5. Das Angebot der Beigeladenen zu 1. wurde vom Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1., Herrn S. und dem Prokuristen H. unterzeichnet. Das Angebot der Beigeladenen zu 5. wurde vom alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beigeladenen zu 5., Dr. W. sowie dem Prokuristen B. unterzeichnet.

Durch Schreiben vom 21. Juli 2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass auf ihre Angebote der Zuschlag nicht erteilt werden könne, da es sich nicht um die jeweils wirtschaftlichsten handele. Sie beabsichtige, bei Los 20 den Zuschlag auf die Angebote der Beigeladenen zu 1. sowie zweier weiterer Bieter, bei Los 38 auf die Angebote der Beigeladenen zu 1., der Beigeladenen zu 5. und eines weiteren Bieters zu erteilen. Bei Los 20 lag das Angebot der Beigeladenen zu 1. auf Rang 1, das Angebot der Beigeladenen zu 5. auf Rang 7. Bei Los 38 lagen die Angebote der Beigeladenen zu 1. und 5. an erster und zweiter Stelle.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 26. Juli 2010 die Vergabeentscheidungen. Sie machte geltend, dass ein schwerwiegender Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vorliege, da es hinsichtlich der Beigeladenen zu 1. und 5. nicht zu einer unabhängigen Angebotsabgabe gekommen sei. Die personellen und organisatorischen Voraussetzungen für eine unabhängige Angebotsabgabe lägen nicht vor.

Mit Datum vom selben Tag richtete die Antragsgegnerin Aufklärungsschreiben an die Beigeladene zu 1. und 5. und forderte sie auf, sämtliche natürliche Personen zu benennen, die mit der Bearbeitung des Angebotes befasst waren, sowie im Einzelnen zu erläutern, welche Aufgaben die genannten Personen bezüglich der Angebotsbearbeitung hatten und an welchem Ort diese Aufgaben ausgeführt wurden. Sie bat zudem darum, mitzuteilen, ob interne Richtlinien existieren, die wettbewerbsbeschränkende und/oder unlautere Verhaltensweisen untersagen und forderte die Beigeladenen auf, zu bestätigen, dass keine aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen bei der Teilnahme an dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren stattgefunden hätten. Darüber hinaus bat sie um Mitteilung derjenigen Personen, die mit der Bearbeitung des Aufklärungsschreibens befasst seien. Die Beigeladenen zu 1. und 5. nahmen fristgemäß Stellung und teilten jeweils mit, wer mit der Bearbeitung der Angebote befasst gewesen sei und welche Aufgaben die genannten Personen bei der Angebotsbearbeitung im Einzelnen gehabt hätten. Genannt wurden unterschiedliche Personen. Ausweislich der Angaben ergaben sich keine personellen Überschneidungen bei der Angebotserstellung. Die Beigeladenen teilten des Weiteren mit, dass Kalkulation und Angebotserstellung räumlich voneinander getrennt erfolgt seien. Beide Unternehmen bestätigten, dass interne Vorgaben existierten, die wettbewerbsbeschränkende und/oder unlautere Verhaltensweisen untersagten.

Für die Beigeladene zu 1. erklärte der Geschäftsführer S.:

"Aus unserer Sicht sind uns keine abgestimmten Verhaltensweisen bei der Teilnahme an dem Vergabeverfahren bekannt."

Für die Beigeladene zu 5. erklärte der Geschäftsführer Dr. W.:

"Wir haben mit keinem Unternehmen, das sich nach unserer Kenntnis an der Ausschreibung beteiligt hat, Verhaltensweisen abgestimmt."

Die Antragsgegnerin half dem Rügevorbringen daraufhin nicht ab und teilte der Antragstellerin mit, dass aufgrund der äußeren Form der Angebote keine konkreten Anhaltspunkte für eine etwaige Verletzung des Geheimwettbewerbs vorlägen. Auch den Antworten der Unternehmen seien derartige Anhaltspunkte nicht zu entnehmen.

Den daraufhin erhobenen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer zurückgewiesen.

Zur Begründung hat sie darauf abgestellt, dass die Angebote der Beigeladenen zu 1. und 5. nicht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A i.V.m. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb von der Wertung auszuschließen seien. Die für den Ausschluss der Angebote erforderlichen gesicherten Erkenntnisse darüber, dass die Ausschlussvoraussetzungen vorliegen, seien nicht gegeben. Im Streitfall könne nicht festgestellt werden, dass den Beigeladenen das Angebot oder die Angebotsgrundlagen der anderen Beigeladenen bekannt gewesen seien.

Für eine Beweiserleichterung im Hinblick auf eine bloße Vermutung eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb sei kein Raum. Der Umstand, dass beide Unternehmen aufgrund ihrer strukturellen und personellen Verknüpfungen Angebote für dieselben Lose eingereicht haben, reiche allein nicht allein aus, die für einen Ausschlussgrund erforderliche Kenntnis der jeweils anderen Angebote festzustellen. Eine Vermutung des Inhalts, dass Angebote verbundener Unternehmen für denselben Auftrag stets voneinander beeinflusst worden seien, verstieße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Allerdings stammten die Umstände, die einem Angebotsausschluss entgegenstehen können, aus dem alleinigen Verantwortungs- und Einflussbereich des betroffenen Bieters, so dass es diesem relativ leicht möglich sei, diejenigen Umstände nachvollziehbar darzulegen, die die durch sein Verhalten zu erwartende Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise entfallen lassen könnten. Entsprechende Umstände hätten die Beigeladenen zu 1. und 5. vorgetragen. Insoweit sei maßgeblich, dass die Angebote von unterschiedlichen Personen unterschrieben worden seien. Zudem hätten beide Unternehmen erklärt, dass ihre Angebote von unterschiedlichen Personen erarbeitet und kalkuliert worden seien und dieses auch räumlich getrennt voneinander stattgefunden habe. Ferner hätten beide Unternehmen unter Hinweis auf die Unternehmensrichtlinie der Wörwag Pharmagruppe bestätigt, nicht abgestimmt und unabhängig voneinander im Rahmen von öffentlichen Ausschreibungen zu agieren. Durch diese Erklärungen hätten die Beigeladenen zu 1. und 5. während des laufenden Vergabeverfahrens nachgewiesen, dass der jeweilige Angebotsinhalt durch die Verbundenheit der Unternehmen nicht in wettbewerbswidriger Weise beeinflusst worden sei.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Sie hat geltend gemacht, die Vergabekammer habe rechtsfehlerhaft angenommen habe, dass für einen Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren die wechselseitige vollständige Kenntnis ihrer jeweiligen Angebote und Angebotsgrundlagen gesichert festgestellt werden müsse. Zudem habe die Vergabekammer in unzutreffender Weise jegliche Beweiserleichterung im Hinblick auf den Nachweis eines konkreten Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb abgelehnt. Das Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes sei rechtsfehlerhaft abgelehnt worden, obgleich die Beigeladenen den von der Antragsgegnerin geforderten Nachweis, den Geheimwettbewerb trotz ihrer engen strukturellen und personellen sowie räumlichen Verbundenheit gewahrt zu haben, nicht erbracht hätten.

Die Antragstellerin hat ursprünglich beantragt,

den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 27. August 2010 (VK 3-84/10) aufzuheben,

die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren keinen Zuschlag an die Beigeladene zu 1. hinsichtlich des Loses 20 sowie keine Zuschläge an die Beigeladene zu 1. und die Beigeladene zu 5. hinsichtlich des Loses 38 zu erteilen, das Angebot der Beigeladenen zu 1. hinsichtlich des Loses 20 sowie die Angebote der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 5. hinsichtlich des Loses 38 wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb auszuschließen und nach erneuter Information gemäߧ 101a GWB Zuschläge nur unter Berücksichtigung ihres Angebots zu den Losen 20 und 38 sowie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erteilen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hat den angefochtenen Beschluss verteidigt und ist dem Beschwerdevorbringen entgegengetreten.

Die Beigeladenen haben im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, dass die Unabhängigkeit und Vertraulichkeit bei der Erstellung von Angeboten durch entsprechende unternehmensorganisatorische Maßnahmen gewährleistet seien. Nachdem sie einer von der Antragsgegnerin gewünschten Verlängerung der Bindefrist über den 30. September 2010 hinaus aus wirtschaftlichen Gründen ausdrücklich widersprochen haben, hat die Antragsgegnerin den Zuschlag auf die streitgegenständlichen Lose erteilt. Die Antragstellerin hat den Zuschlag für das Los 20 sowie gemeinsam mit einer weiteren Bieterin auch für das Los 38 erhalten.

Die Antragstellerin hat geltend gemacht, hinsichtlich ihres ursprünglich zu 2. gestellten Antrages sei dadurch Erledigung eingetreten. Sie habe jedoch ein Interesse an der Feststellung, durch das Handeln der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Das erforderliche Feststellungsinteresse folge aus dem Vorliegen einer konkreten Wiederholungsgefahr. Es sei jederzeit damit zu rechnen, dass die Antragsgegnerin in einer Ausschreibung von Rabattvereinbarungen die Rechte der Antragstellerin abermals dadurch verletze, dass sie den Beigeladenen zu 1. und 5. das Recht einräume, konkurrierende Angebote auf identische Lose abzugeben, obwohl die Voraussetzungen einer vertraulichen und eigenständigen Angebotserstellung nicht gewährleistet seien. Die Antragstellerin hat auf ein ihr zugeleitetes anonymes Schreiben Bezug genommen, in dem bestätigt wird, dass die Beigeladenen in der streitgegenständlichen Ausschreibung ihre Angebotspreise abgesprochen haben.

Sie hat sodann beantragt,

gemäß § 123 Satz 3, 4 i.V.m. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB festzustellen, dass sie durch das Handeln der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt wurde.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Antragstellerin keinen zulässigen Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB gestellt habe. Es sei bereits keine Erledigung im Sinne der Vorschrift eingetreten. Grundlage sämtlicher dort genannten Fallgruppen sei, dass der Auftraggeber selbst die Erledigung herbeiführt. Im Streitfall habe jedoch die Nichtverlängerung der Bindefrist durch die Beigeladenen die Erledigung herbeigeführt. Darüber hinaus fehle es auch an einem besonderen Feststellungsinteresse der Antragstellerin, insbesondere an der geltend gemachten Wiederholungsgefahr. Ein eventueller Verstoß gegen den Geheimwettbewerb sei nur anhand der besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles festzustellen, die von der Vergabestelle in ihren Entscheidungsprozesses einzubeziehen seien.

Der Antragsgegnerin sind durch den Senat Abschriften eines Schriftsatzes der Rechtsanwälte B…. aus einem parallel gelagerten Vergabeverfahren (VIII Verg 1/11) zugeleitet worden, in dem die vorgesehene Bezuschlagung der Beigeladenen ebenfalls streitgegenständlich war und aus denen sich ergibt, das sich auf einem von beiden Beigeladenen gemeinsam benutzten Exchange-Laufwerk im November 2010 die Angebotskalkulation der Beigeladenen zu 1) befand.

Nachdem die Antragsgegnerin mitgeteilt hat, dass sie in zukünftigen Ausschreibungen die Angebote der Beigeladenen ausschließen werde, wenn ihr derartige Umstände bekannt würden, haben die Antragstellerin und Antragsgegnerin das Nachprüfungsverfahren unter Stellung wechselseitiger Kostenanträge übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Beigeladenen haben sich dazu nicht geäußert.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie die zu Informationszwecken beigezogenen Akten der Vergabekammer und die Vergabeakten Bezug genommen.

II.

Nachdem die Antragstellerin und Antragsgegnerin (eine entsprechende Erklärung der Beigeladenen ist nicht notwendig, vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 21.06.2010 - 1 Verg 12/09) das Nachprüfungsverfahren insgesamt übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der in dem Verfahrens vor der Vergabekammer entstanden Kosten gemäß § 120 Abs. 2, § 78 S. 1 GWB (bzw. § 128 GWB für das Verfahren vor der Vergabekammer) nach den Grundsätzen zu entscheiden, die auch gemäß § 91 a ZPO im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärungen in einem Zivilprozess gelten. Das weitere Verfahren dient nicht mehr der abschließenden Klärung von Tatsachen- oder Rechtsfragen; es soll lediglich zu einer dem jeweiligen Sach- und Streitstand angemessenen Kostenverteilung führen (vgl. Summa in jurisPK-VergR, § 120, Rdn. 67). Über die Kostentragung ist auf der Grundlage des bei Eintritt der Erledigung geltenden Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Maßgeblich ist der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang (vgl. Zöller-Vollkommer, § 91a, Rdn. 24 m.w.N.).

1.

Nach diesen Grundsätzen waren der Antragsgegnerin und den Beigeladenen die gesamten Verfahrenskosten einschließlich der im Verfahren vor der Vergabekammer (insoweit nicht der Beigeladenen zu 5.) sowie in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen. Ohne die übereinstimmenden Erledigungserklärungen wären die Antragsgegnerin sowie die Beigeladenen in dem Beschwerdeverfahren unterlegen gewesen. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin wäre erfolgreich gewesen.

a.

Für den Fall, dass sich das Nachprüfungsverfahren erledigt, sieht § 123 S. 4 i.V.m. § 114 Abs. 2 S. 2 GWB vor, dass das Beschwerdegericht auf Antrag eines Beteiligten feststellen muss, ob aufgrund des durch den Antragsteller beanstandeten Vergaberechtsverstoßes eine Rechtsverletzung eingetreten ist, die ohne das erledigende Ereignis zum Erfolg des Nachprüfungsantrags geführt hätte (vgl. Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, § 114 Rdn. 39 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor.

Für die Frage der Erledigung kommt es nicht darauf an, ob der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig und begründet war. Es reicht vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag des Antragstellers gegenstandslos geworden ist (vgl. Senat, Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 10/11; OLG Naumburg, Beschl. v. 21.06.2010 - 1 Verg 12/09). Der Wortlaut des § 114 Abs. 2 S. 2, § 128 Abs. 3 S. 3 GWB geht erkennbar von diesem Verständnis aus. Läge eine Erledigung nur dann vor, wenn der Nachprüfungsantrag ursprünglich zulässig und begründet gewesen wäre, wäre der das Ergebnis offen lassende Wortlaut "ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat", nicht verständlich, weil dann bei einer Erledigung immer eine Rechtsverletzung vorläge. Der Gesetzgeber hat sich insoweit an § 71 Abs. 2 S. 4 GWB und § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO orientiert. In der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass - anders als in einem Zivilprozess - Erledigung unabhängig davon eintreten kann, ob der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war. Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung für die Regelung des § 71 Abs. 2 S. 2 GWB übernommen (WuW/E BGH 2211, 2213 - Philipp Morris/Rothmans). Das Vergabenachprüfungsverfahren hat sich dadurch erledigt, dass die Antragsgegnerin von einer Zuschlagserteilung an die Beigeladenen abgesehen und die Angebote der Antragstellerin bezuschlagt hat. Dadurch ist der Gegenstand des Nachprüfungsantrages entfallen.

Die Antragstellerin hatte auch das erforderliche Rechtsschutzinteresse an der begehrten Feststellung. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereich zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. Senat, Beschl. v. 4.5.2009, VII-Verg 68/08 m.w.N.) Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient (vgl. § 124 Abs. 1 GWB; so im Übrigen auch die Gesetzesbegründung BT-Drs. 13/9340; vgl. Sonderveröffentlichung der WuW, S. 166). In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden (vgl. Senat, aaO; Beschl. v. 2.5.2002, Verg 6/02). Es soll dadurch sichergestellt werden, dass dem Antragsteller die Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren gehen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 113 VwGO, Rn. 147 m.w.N).

Indem die Antragstellerin geltend gemacht hat, angesichts der Einlassungen der An-

tragsgegnerin, die einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb durch die Beigeladenen leugne, sei auch im Hinblick auf zukünftige Fallgestaltungen zu befürchten, dass Angebote der Beigeladenen trotz deren wettbeeinträchtigenden Verhaltens zu Unrecht nicht ausgeschlossen würden, hat sie eine Wiederholungsgefahr hinreichend substantiiert dargetan.

b.

Ohne das erledigende Ereignis wäre der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin erfolgreich gewesen. Wie die Vergabekammer zu Recht angenommen hat, war der Nachprüfungsantrag zulässig. Bis zum Eintritt der Erledigung war er auch begründet. Durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Angebote der Beigeladenen zu 1. und 5. nicht wegen Verstoßes gegen den vergaberechtlichen Geheimwettbewerb gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2006 auszuschließen, ist die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt worden.

aa.

§ 97 Abs. 1 GWB und § 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2006 bestimmen, dass der öffentliche Auftraggeber seine Leistungen im Wettbewerb zu beschaffen hat. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A 2006 (jetzt: § 19 Abs. 3 lit. f VOL/A-EG) ordnet ergänzend an, dass die Angebote derjenigen Bieter, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, ausgeschlossen werden. Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede ist mit Blick auf den das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Wettbewerbsgrundsatz weit auszulegen. Er ist nicht auf gesetzeswidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst auch alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweise eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind (vgl. Senat, Beschl. v. 13.04.2011, VII-Verg 2/11; v. 16.09.2003, VII-Verg 52/03; v. 27.07.2006, VII-Verg 23/06; OLG München, Beschl. v. 11.08.2008, Verg 16/08).

Wesentliches und unverzichtbares Merkmal einer Auftragsvergabe im Wettbewerb ist die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebenen Leistungen in Unkenntnis der Angebote und Angebotsgrundlagen sowie der Angebotskalkulation seiner Mitbewerber anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb um den Zuschlag möglich (vgl. Senat, Beschl. v. 13.4.2011, VII-Verg 2/11; v. 16.9.2003, VII-Verg 52/03). Folgerichtig verpflichtet die Verdingungsordnung für Leistungen den öffentlichen Auftraggeber deshalb auch zur Vertraulichkeit (vgl. § 17 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 VOL/A-EG).

Das Zustandekommen einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache erfordert nicht eine ausdrückliche Verständigung zwischen zwei Unternehmen darüber, wer welche Leistung zu welchem Preis anbietet. Sie ist vielmehr in aller Regel schon dann verwirklicht, wenn ein Angebot in Kenntnis der Bedingungen des Konkurrenzangebots erstellt wird (vgl. Senat, Beschl. v. 27.07.2006, VII-Verg 23/06; Thüringer OLG, Beschl. v. 19.04.2004, 6 Verg 03/04).

Die strenge Ausprägung, die der Vertraulichkeitsgrundsatz in den geltenden Vergaberechtsbestimmungen erfahren hat, gewährleistet zum einen, dass der öffentliche Auftraggeber seiner gesetzlichen Pflicht zur wirtschaftlichen Beschaffung und die Ausschreibung damit ihrer Funktion als Auswahlverfahren zur Ermittlung des annehmbarsten Angebots gerecht werden kann (vgl. Glahs in Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 2 Rdn. 46). Gerade weil der einzelne Bieter nicht weiß, welche Konditionen der Konkurrent seiner Offerte zu Grunde legt, wird er, um seine Aussicht auf den Erhalt des Zuschlags zu steigern, bis an die Rentabilitätsgrenze seiner individuell berechneten Gewinnzone kalkulieren. Kennt ein Bieter Leistungsumfang und Preise seines Konkurrenten, muss er nicht mehr potentiell preisgünstigere Angebote unterbieten, sondern braucht sein Angebot nur noch an den ihm bekannten Bedingungen auszurichten (vgl. Senat, Beschl. v. 27.07.2006, VII-Verg 23/06).

Darüber hinaus kommt dem Vertraulichkeitsgrundsatz wegen seiner Wettbewerbsbezogenheit aber auch eine dritt- und damit bieterschützende Funktion und Wirkung zu (vgl. Senat, Beschl. v. 13.04.2011, VII-Verg 2/11). Nicht nur wird das Interesse der Bieter gewahrt, dass kein Wettbewerber durch die Kenntnis der Angebotskalkulation einen Einblick in ihr Betriebs- und Wirtschaftlichkeitskonzept gewinnt. Die Bezuschlagung eines unter Verstoß gegen den Vertraulichkeitsgrundsatz gelegten Angebots entfaltet - vergleichbar der Bezuschlagung eines Angebots mit einem unangemessen niedrigen Preis - automatisch Reflexwirkungen zu Lasten der Mitbieter. Während aber dem in § 16 Abs. 6 S. 2 VOL-A, § 19 Abs. 6 S. 2 VOL/A-EG enthaltenen Verbot, den Zuschlag auf ein unangemessen niedriges Angebot zu erteilen, drittschützender Charakter nur zukommt, wenn der Grund für den unangemessen niedrigen Preis nicht wettbewerblicher Natur ist, sondern das Angebot in der Absicht abgegeben worden ist, Wettbewerber gezielt und planmäßig zu verdrängen oder zumindest die Gefahr einer dauerhaften Verdrängung besteht, basiert ein Angebot, das auf der Kenntnis eines oder mehrerer konkurrierender Angebote kalkuliert worden ist, denknotwendig auf einem wettbewerbswidrigen Verhalten.

Das Recht der Bieter, in einem fairen und uneingeschränkten Leistungswettbewerb um die Zuschlagschance zu konkurrieren, wird somit nicht nur dann beeinträchtigt, wenn ein in Kenntnis der Inhalte anderer Angebote kalkuliertes Angebot in Verdrängungsabsicht gelegt wird, sondern unabhängig davon bereits durch den einen echten Leistungswettbewerb ausschließenden Verstoß gegen den Vertraulichkeitsgrundsatz.

bb.

Ausweislich des nunmehr als unstreitig anzusehenden Sachverhaltes ist die zu Lasten der Beigeladenen wirkende Vermutung eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb nicht widerlegt worden, so dass deren Angebote aus diesem Grund hätten ausgeschlossen werden müssen.

Allerdings war ein Ausschluss nicht bereits deshalb veranlasst, weil es sich bei den Beigeladenen um verbundene Unternehmen im Sinne von §§ 15, 18 AktG handelt. Eine unwiderlegbare Vermutung des Inhalts, dass Angebote verbundener Unternehmen für denselben Auftrag infolge der typischerweise bestehenden gesellschaftsrechtlichen, personellen und organisatorischen Verflechtungen stets voneinander beeinflusst worden sind, existiert nicht (vgl. Senat, Beschl. v. 13.04.2011, VII-Verg 2/11). Vielmehr steht einem systematischen, zwingenden Ausschluss verbundener Unternehmen nicht nur das sich aus dem Wettbewerbsgrundsatz ergebende Interesse an der Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung entgegen. Ein derartiger Automatismus verstieße auch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da verbundenen Unternehmen damit die Möglichkeit genommen würde, nachzuweisen, dass zwischen ihnen keine Gefahr einer Beeinträchtigung der Transparenz und Verfälschung des Wettbewerbs bestehe. Die bloße Feststellung der Verbundenheit zweier oder mehrerer sich um den Auftrag bewerbender Unternehmen berechtigt und verpflichtet die Vergabestelle somit noch nicht dazu, diese Unternehmen von dem Vergabeverfahren auszuschließen. Vielmehr hat die Vergabestelle, nachdem sie Kenntnis von der Verbundenheit erlangt hat, zu prüfen und zu würdigen, ob der Inhalt der von den verbundenen Unternehmen abgegebenen Angebote durch die sich aus der Verbundenheit ergebenden Verflechtungen und Abhängigkeiten beeinflusst worden ist, wobei die Feststellung eines wie auch immer gearteten Einflusses für den Ausschluss dieser Unternehmen genügt (vgl. EuGH, Urteil v. 19.5.2009, Rs. C-538/07 "Assitur"). Für die Beteiligung verbundener Unternehmen an Rabattausschreibungen mit "Mehr-Partner-Modell" gelten keine anderen Maßstäbe. Dabei ist allerdings nicht zu verkennen, dass das ausgeschriebene "Mehr-Partner-Modell" einen im Verhältnis zum Normalfall der Ausschreibung stärkeren Anreiz für wettbewerbswidrige Verhaltensweisen konzernverbundener Unternehmen setzt. Da mehrere Bieter den Zuschlag auf ein Los erhalten können, besteht ein über das wirtschaftliche Interesse der einzelnen Bieter hinausgehendes Konzerninteresse an der Erlangung von Zuschlägen, weil der Gesamtumsatz verbundener Unternehmen dadurch erhöht wird.

Der Vermutungstatbestand greift nicht erst ein, wenn inhaltliche Übereinstimmungen in den Angeboten oder personelle, räumliche und infrastrukturelle Verflechtungen festgestellt werden können (a.A. Verfürth in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl. § 16 Rdn. 140). Ob derartige Verflechtungen oder auch eine abgestimmte Konzernstrategie im Einzelfall existieren, kann die Vergabestelle, die im Regelfall keine spezifischen Kenntnisse über Unternehmensinterna hat, weder anhand des Inhalts der Angebote noch sonstiger allgemein zugänglicher Informationen erkennen und beurteilen. Maßgeblich ist vielmehr, dass bei der Angebotslegung durch verbundene Unternehmen allein im Hinblick auf die zwischen ihnen durch die Konzernverbundenheit bestehenden möglichen Schnittstellen und Berührungspunkte eine im Vergleich zur Angebotslegung voneinander vollkommen unabhängiger Unternehmen objektiv erhöhte Gefahr von Verstößen gegen den Geheimhaltungswettbewerb durch abgestimmtes Verhalten besteht. Ein Ausschluss der Angebote verbundener Unternehmen ist somit nicht erst dann gerechtfertigt, wenn der sichere Nachweis eines Wettbewerbsverstoßes durch den Auftraggeber erbracht ist. Vielmehr obliegt die Widerlegung dieser Vermutung den betreffenden Unternehmen. Abweichend von der üblichen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast haben sie diejenigen Umstände und Vorkehrungen aufzuzeigen und nachzuweisen, die die Unabhängigkeit und Vertraulichkeit der Angebotserstellung gewährleisten. Der Grundsatz, dass der Auftraggeber den zum Angebotsausschluss führenden Sachverhalt sicher festzustellen und gegebenenfalls nachzuweisen hat, kann in der streitgegenständlichen Konstellation keine Geltung beanspruchen. Die Umstände und Vorkehrungen, die die Unabhängigkeit und Vertraulichkeit der Angebotserstellung trotz der Verbundenheit gewährleisten sollen, stammen ausschließlich aus der Sphäre und dem Verantwortungsbereich der betroffenen Unternehmen, so dass es geboten ist, ihnen die Darlegung und den Nachweis aufzubürden, dass infolge besonderer von ihnen veranlasster Umstände das Verhältnis der Unternehmen den Inhalt der Angebote nicht beeinflusst hat.

Im Streitfall ist die gegen die Beigeladenen zu 1. und 5. wirkende Vermutung nicht erfolgreich widerlegt worden. Dass sie durch ihre Geschäftspolitik und entsprechende organisatorische Maßnahmen die Unabhängigkeit und Vertraulichkeit bei der Erstellung und Ausarbeitung von Angeboten sichergestellt haben, steht nach den in das hiesige Beschwerdeverfahren eingeführten Erkenntnisse aus dem ebenfalls vor dem erkennenden Senat geführten Beschwerdeverfahren VII-Verg 1/11nicht fest. In dem zugrunde liegenden Vergabeverfahren hat die Auftraggeberin die Angebote der beigeladenen wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb ausgeschlossen. Zur Begründung hat sie sich auf ein Schreiben des anwaltlichen Bevollmächtigten der Beigeladenen zu 5) vom 16.12.2010 berufen, wonach diese im November 2010 positive Kenntnis des Angebots der Beigeladenen zu 1) hatte, weil deren Angebotskalkulation sich auf einem von beiden Unternehmen gemeinsam benutzten Laufwerk befand und von der Beigeladenen zu 5) eingesehen worden war. Damit steht fest, dass im November 2010 für die Beigeladenen die tatsächliche Möglichkeit bestand, über ein gemeinsam benutztes Laufwerk Kenntnis von Angebotskalkulationen des verbundenen Unternehmens zu erhalten. Dabei ist unerheblich, ob das Laufwerk versehentlich oder fahrlässig installiert bzw. nicht gegen Datenzugriff gesichert war. Maßgeblich ist, dass zu diesem Zeitpunkt keine hinreichenden technischen und organisatorischen Vorkehrungen - sog. "chinese walls" bestanden, die die Vertraulichkeit der Angebotserstellung gewährleisteten. Dass sich die Sachlage zu dem früheren Zeitpunkt der Erstellung der Angebote in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren anders dargestellt hat, ist weder aus den Umständen erkennbar noch von der Antragsgegnerin vorgetragen worden. Ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses - die Zuschlagserteilung an die Antragstellerin infolge der Verweigerung der Bindefristverlängerung durch die Beigeladene - wäre der auf den Ausschluss der Angebote der Beigeladenen gerichtete Nachprüfungsantrag erfolgreich gewesen wäre, so dass der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin zulässig und begründet war.

2.

Bei einer Sachentscheidung über diesen Antrag wären die Antragsgegnerin und die Beigeladenen unterlegen gewesen, so dass es gemäß den im Rahmen der noch zu treffenden Kostenentscheidung maßgeblichen Grundsätze der Billigkeit entspricht, ihnen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwenigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen (§ 120 i.V.m. § 78 GWB). Diese tragen sie nach Kopfteilen, § 100 ZPO analog (vgl. BGH, Beschl. v. 08.02.2011, X ZB 4 /10 - Rdnr. 75). Die Belastung der Beigeladenen mit Kosten und Aufwendungen entspricht billigem Ermessen, weil sie sich am Beschwerdeverfahren durch schriftsätzliche Einlassungen aktiv beteiligt haben und an der Seite der Antragsgegnerin unterlegen sind.

Die Kosten der Vergabekammer haben dagegen nur die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1) zu als Gesamtschuldnerinnen zu tragen (§ 128 Abs. 3 S. 1, 2 GWB). Die notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen die Antragsgenerin und die Beigeladene zu 1) nach Kopfteilen (§ 128 Abs. 4 S. 1 GWB, § 100 ZPO analog). Eine Kostentragung durch die Beigeladene zu 5) scheidet aus, da diese sich an dem Verfahren vor der Vergabekammer nicht aktiv beteiligt hat.

Die Entscheidung zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin beruht auf § 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfg.

III.

Für die Streitwertfestsetzung ist die auf die streitgegenständlichen Lose entfallende prognostizierte Umsatzsumme maßgeblich. Da diese den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen ist, werden die Verfahrensbeteiligten um entsprechende Angaben binnen zwei Wochen gebeten.

Der Senat betont insoweit, dass die beabsichtigte Festsetzung des Streitwertes keine Stellungnahme zu dem Problem beinhaltet, ob in diesem Beschwerdeverfahren Gerichtskosten erhoben werden können.

Die Beschwerde ist - nach der damaligen Rechtslage zu Recht - vor dem Landessozialgericht eingelegt worden. Infolge des § 207 SGG, eingefügt durch Art. 2 Nr. 5 des Arzneimittelneuordnungsgesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I .S. 2262,2271) ist das Beschwerdeverfahren kraft Gesetzes auf das Oberlandesgericht übergegangen. Insoweit liegt eine seltene Ausnahme von dem Grundsatz vor, dass sich die Zulässigkeit des Rechtsweges nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Antrages richtet und nachträgliche Änderungen an der Zuständigkeit des zu Recht angerufenen Gerichts nichts ändern. Nach der Rechtsprechung des BSG (NZBau 2010, 777) fielen im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren vor dem Landessozialgericht keine Gerichtskosten an. Ob in einem derartigen Fall hinsichtlich der Gerichtskosten zu gewähren ist, ist unklar (vgl. auch Gabriel/Weiner, NZS 2010, 423). Denkbar wäre eine (analoge) Anwendung des § 71 Abs. 2 GKG. Gegebenenfalls wäre zu klären, ob - anders als noch BVerfGE 11, 139 angenommen hat - nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG zur unechten Rückwirkung (vgl. NJW 2010, 3629 ff.) jedenfalls für einen gewissen Zeitraum aus verfassungsrechtlichen Gründen Vertrauensschutz zu gewähren ist. Einer weiteren Stellungnahme enthält sich der Senat, weil zum einen zuvor der Justizfiskus angehört werden müsste und weil er nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts für etwaige Erinnerungen gegen Gerichtskostenfestsetzungen nicht zuständig ist.

Schüttpelz

Frister

Laubenstein

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 11.05.2011
Az: VII-Verg 8/11