Oberlandesgericht München:
Urteil vom 19. November 2008
Aktenzeichen: 7 U 2405/08

(OLG München: Urteil v. 19.11.2008, Az.: 7 U 2405/08)

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 31.01.2008, Az. 5 HK O 15082/07, abgeändert und erhält in Ziff. I folgende Fassung:

Die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 17.07.2007 zu

1. TOP 2: Entlastung des Vorstandes für das Geschäftsjahr 20062. TOP 3:Einzelentlastung des Aufsichtsratsmitglieds H. P. für das Geschäftsjahr 20063. TOP 6:Beschlussfassung über die Ermächtigung zur Ausgabe von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen, zum Ausschluss des Bezugsrechts, zur Schaffung eines bedingten Kapitals und zur entsprechenden Satzungsänderung4. TOP 7:Beschlussfassung zur Abstimmung zum Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit der E.G. B.V.werden für nichtig erklärt.

Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen und wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagte 71 % und die Kläger 29 %. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Beklagte 71 % und die Kläger und der Nebenintervenient 29 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von fünf Beschlüssen der Hauptversammlung der Beklagten vom 17.07.2007.

Die Beklagte, eine börsennotierte Akteingesellschaft, deren Geschäftsfeld im Bereich der Biotechnologie liegt und deren Aktien u.a. am geregelten Markt der Wertpapierbörse in Frankfurt am Main gehandelt werden, veröffentlichte am 08.06.2007 im elektronischen Bundesanzeiger die Ladung zu ihrer Hauptversammlung am 17.07.2007.

In der Einladung zur Hauptversammlung wurden die Tagesordnungspunkte bekannt gemacht, zu denen u.a. die fünf im vorliegenden Verfahren angegriffenen Beschlüsse gefasst wurden. Hierbei handelt es sich um die "Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2006" (TOP 2), die "Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2006" (TOP 3), die "Ermächtigung des Vorstands zur Ausgabe von Wandel- und /oder Optionsschuldverschreibungen, zum Ausschluss des Bezugsrechts, zur Schaffung eines bedingten Kapitals und zu entsprechender Satzungsänderung" (TOP 6), die "Zustimmung zum Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit der E. G. B.V." (TOP 7) sowie die "Beschlussfassung über die Ermächtigung zum Antrag auf Widerruf der Zulassung der Aktien der Gesellschaft zum geregelten Markt (General Standard) an der Frankfurter Wertpapierbörse (reguläres Delisting)" (TOP 8), vgl. Anlage K 4 des in erster Instanz hinzuverbundenen Verfahrens 5 HK O 15498/07.

Der Einladung zur Hauptversammlung war zu TOP 6 bezüglich der Ausgabe von Wandelschuld- und/oder Optionsschuldverschreibungen ein Bericht des Vorstands der Beklagten beigefügt. Dieser enthielt Angaben zum Bezugsrecht an der Wandlungs- und Optionsschuldverschreibungen der Aktionäre sowie zum Ausschluss des Bezugsrechts. Hinsichtlich des Wortlauts des Berichts wird auf Seite 10 der Anlage K 4 des in erster Instanz hinzuverbundenen Verfahrens 5 HK O 15498/07 verwiesen.

Die Beklagte schloss mit der im Jahr 2006 gegründeten E. G. B.V. am 05.06.2007 einen Beherrschungsvertrag, den sie unter TOP 7 der Hauptversammlung zur Zustimmung vorlegte. Die im elektronischen Bundesanzeiger bekannt gemachte Einladung zur Hauptversammlung gab den Wortlaut des Beherrschungsvertrags (Anlage K 4 des in erster Instanz hinzuverbundenen Verfahrens 5 HK O 15498/07) und den Vertragsbericht des Vorstandes (Anlage K 5 des in erster Instanz hinzuverbundenen Verfahrens 5 HK O 15498/07), der unter Ziffer 2. "Wirtschaftliche Situation der MWG, insbesondere Grundkapital, Aktionärsstruktur, Umsatz und Wettbewerb" die Mehrheitsaktionärin E. G. B.V. und deren Aktienanteil sowie unter Ziffer 3. Gründe für den Abschluss des Vertrags sowie unter Ziffer 4. dessen erwartete Auswirkungen darstellt, wieder. Die E. G. B.V. erstattete selbst keinen eigenen Vertragsbericht.

Im Zusammenhang mit dem zu TOP 8 vorgeschlagenen Beschluss über das Delisting unterbreitete die Mehrheitsaktionärin E. G. B.V. den Aktionären der Beklagten ein Abfindungsangebot zum Erwerb der von diesen gehaltenen Aktien wegen des geplanten Widerrufs der Börsenzulassung der Aktien der Beklagten zum Handel im geregelten Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse zum Preis von 1,89 Euro je Aktie. In der Bekanntmachung zur Tagesordnung wird das Angebot näher erläutert und in dem als Anlage beigefügten Abfindungsangebot unter der Überschrift "4. Beschreibung der Mehrheitsaktionärin und MWG" der Sitz der Mehrheitsaktionärin, ihr Tätigkeitsfeld und ihr Gründungsdatum dargestellt. Außerdem erfolgten Angaben dazu, dass E. eine 100 %- ige Tochter der E.V. B.V., diese wiederum eine 100 %- ige Tochter der E.S. S.A. ist. Weiteres enthielt die Beschreibung der Mehrheitsaktionärin nicht. Der Vorstand der Beklagten erstattete zu Punkt 8 der Tagesordnung Bericht und führte dort den Grund für den beabsichtigten Rückzug von der Börse aus. Des weiteren erläuterte er unter Verweis auf die Anlagen zur Einladung das Kauf- und Abfindungsangebot der Mehrheitsaktionärin E.G. B.V., zum Inhalt des Berichts vgl. Anlage K 4 des in erster Instanz hinzuverbundenen Verfahrens 5 HK O 15498/07, S. 11.

Die Beklagte legte den Jahresabschluss der E.G. B.V. ab dem Zeitpunkt der Einberufung zur Hauptversammlung in ihren Geschäftsräumen in englischer Sprache aus. Ebenso erhielten die Aktionäre auf Wunsch den Jahresabschluss in englischer Sprache zugesandt. Dieser Abschluss in englischer Sprache lag auch während der Hauptversammlung aus; erst im Verlauf der Hauptversammlung wurde den teilnehmenden Aktionären eine deutsche Übersetzung verfügbar gemacht.

Der Vorstand und der Aufsichtsrat der Beklagten veröffentlichten keine eigenständige Erklärung zum Corporate Governance Kodex. Der Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2006 enthielt auf Seite 41 die Angabe, dass die nach § 161 AktG vorgeschriebene Erklärung nicht abgegeben wurde (vgl. Anlage K 5 des in erster Instanz hinzuverbundenen Verfahrens 5 HK O 15525/07). Der Jahresabschlussprüfer erklärte in seinem Bestätigungsvermerk ausdrücklich die Einschränkung, dass entgegen § 161 AktG bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks keine Entsprechenserklärung abgegeben worden sei. Dies bestätigte der Aufsichtsrat der Beklagten in seinem Geschäftsbericht für das Jahr 2006 (vgl. Anlage K 5 des in erster Instanz hinzuverbundenen Verfahrens 5 HK O 15525/07), in dem er auf den eingeschränkten Bestätigungsvermerk verwies und mitteilte, dass die Einschränkung die Nichtabgabe der Entsprechenserklärung zum Corporate Governance Kodex betreffe. Der Geschäftsbericht des Vorstands enthielt keine näheren Angaben hierzu.

Am 17.07.2007 fand die Hauptversammlung der Beklagten ab 9.00 Uhr statt. Zum Ablauf der Hauptversammlung sowie zu den gestellten Fragen und den gegebenen Antworten wird Bezug genommen auf die notarielle Niederschrift nebst Anlagen (vgl. Anlage B 1).

Die Abstimmung bezüglich der Entlastung des Aufsichtsrates erfolgte einzeln. Dabei wurde nur dem Mitglied des Aufsichtsrats H. P. Entlastung erteilt, während den anderen Aufsichtsratsmitgliedern die Entlastung verweigert wurde. Hinsichtlich der anderen streitgegenständlichen Beschlussvorschläge der Verwaltung fasste die Hauptversammlung jeweils mit Mehrheiten von ca. 95,9 % zustimmende Beschlüsse. Die auf der Hauptversammlung anwesenden Kläger erklärten Widerspruch zur Niederschrift des beurkundenden Notars Dr. F. M.

Die Kläger wenden sich mit ihren Klagen gegen die oben genannten fünf Beschlüsse, wobei nicht alle Kläger jeden der fünf Beschlüsse anfechten.

Die Kläger zu 2), zu 5) und zu 10) erhoben Klage gegen die Beschlüsse über die Entlastungen des Vorstands (TOP 2) sowie des Aufsichtsratsmitglieds H. P. (TOP 3). Sie berufen sich hierbei auf einen Verstoß gegen § 161 AktG. Mit der bloßen Erklärung der Nichtbeachtung aus Kostengründen könne sich der Vorstand seiner Verpflichtung nach § 161 AktG nicht entziehen. Die Anfechtbarkeit resultiere auch aus der unterbliebenen wörtlichen Wiedergabe im Lagebericht des Vorstands, dies stelle eine Verletzung von § 312 Abs. 3 S. 3 AktG dar. Der Entlastung des Aufsichtsrats stünde die Verletzung der Vorschriften über die Erklärung zum Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers zum Abhängigkeitsbericht entgegen. Der Bericht des Aufsichtsrats genüge zudem nicht den an seinen Inhalt zu stellenden Anforderungen.

Die Kläger zu 1) und zu 6) begründen ihre Anfechtung des zu TOP 6 gefassten Beschlusses im Wesentlichen damit, dass der Bericht des Vorstandes zum Ausschluss des Bezugsrechts bei der Schaffung von Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen den gesetzlichen Anforderungen nicht entspreche, weil es an einem Bezug zur Beklagten fehle, insbesondere würden keine Angaben zu den Gründen für den Ausschluss des Bezugsrechts und zur Bestimmung des Ausgabepreises gemacht. Es fehle zudem an der Darstellung etwaiger Alternativen oder Nachteile für die Aktionäre.

Alle Kläger wenden sich gegen den zu TOP 7 gefassten Beschluss bezüglich der Zustimmung zum Beherrschungsvertrag mit E.G. B.V.. Sie sind u.a. der Auffassung, der Vorstandsbericht hierzu würde zur finanziellen Situation des herrschenden Unternehmens nicht ausreichend Stellung nehmen. Wesentliche und notwendige Angaben, insbesondere zum Tätigkeitsfeld, Marktanteil, zu wesentlichen Beteiligungen und zur Gesellschaftsstruktur der Mehrheitsgesellschafterin enthalte der Bericht ebenso wenig wie Ausführungen über das fristlose Sonderkündigungsrecht und den möglichen Wegfall der Dividende. Zudem wäre ein eigener Vertragsbericht der E.G. B.V. erforderlich gewesen. Der Jahresabschluss der E.G. B.V. hätte nicht in englischer Sprache ausgelegt und auf Anforderung versandt werden dürfen. Schließlich habe der Vorstand die gestellten Fragen insbesondere des Klägers zu 10) sowie von Herrn N. nicht beantwortet.

Aus denselben Gründen greifen alle Kläger den Beschluss über das Delisting (TOP 8) an. Es fehle vor allem an einer ausreichenden Information der Aktionäre über die wirtschaftliche Lage der E.G. B.V., die die Abfindung angeboten und zu leisten habe. Die in der Hauptversammlung gestellten Fragen, die unbeantwortet geblieben seien, seien auch für diesen Tagesordnungspunkt von Bedeutung gewesen.

Die Beklagte hält demgegenüber die in der Hauptversammlung vom 17.07.2007 gefassten Beschlüsse für nicht anfechtbar, eine Gesetzesverletzung sei nicht festzustellen. Die Einladung zur Hauptversammlung enthalte alle notwendigen Angaben. Die E.G. B.V. treffe keine Pflicht zur Erstattung eines eigenen Vertragsberichts. Die Vorlage des in englischer Sprache abgefassten Jahresabschlusses sei ebenso wenig zu beanstanden wie die Tatsache, dass sich dieser lediglich auf das Jahr 2006 bezogen habe, da die Gesellschaft erst in diesem Jahr gegründet worden sei. Der Bericht des Vorstands zum Beherrschungsvertrag genüge den gesetzlichen Anforderungen. Dies gelte auch bezüglich des Delistingbeschlusses. Hinsichtlich der Ermächtigung zur Ausgabe von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen habe der Vorstandsbericht die Gründe für die Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss plausibel und nachvollziehbar dargelegt. Er entspreche den gesetzlichen Anforderungen. Auch die Entlastung des Vorstands und Aufsichtsrats könne nicht mit Erfolg angegriffen werden. Die hierzu gestellten Fragen seien ausreichend beantwortet worden. Eine Erklärung nach § 161 AktG sei der Sache nach abgegeben worden. Die Norm gebiete lediglich die Abgabe einer Erklärung über die Einhaltung der Empfehlung, keine inhaltliche Befolgung der Regelungen des Kodex. Der einschränkte Bestätigungsvermerk sei zutreffend wiedergegeben worden.

Das Landgericht hat die Anfechtungsklagen als zulässig und begründet erachtet. Es hat die Anfechtungsbefugnis der Kläger bejaht und die Einhaltung der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG für die Erhebung der Anfechtungsklagen festgestellt. Die Anfechtungsklagen seien begründet, da die gefassten Beschlüsse das Gesetz im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG verletzten.

Der zu TOP 2 gefasste Beschluss über die Entlastung des Vorstandes sei wegen Gesetzesverletzung für nichtig zu erklären. Der Vorstand habe seine Leitungspflicht verletzt. Er habe nämlich seine ausdrücklich in § 161 AktG normierte Pflicht zur Abgabe und dauerhaften Zugänglichmachung der Entsprechenserklärung nicht erfüllt. An der Kausalität bestünden keine Zweifel.

Anfechtbar sei aus den gleichen Gründen auch der Entlastungsbeschluss bezüglich des Aufsichtsratsmitglieds H. P. (TOP 3), der Aufsichtsrat sei nämlich in gleicher Weise Normadressat wie der Vorstand. Zudem sei im Hinblick auf den Vermerk des Abschlussprüfers die Vorschrift des § 314 Abs. 2 S. 3 AktG verletzt, die die wörtliche Wiedergabe des Bestätigungsvermerks verlange. Der Bericht des Aufsichtsrats genüge diesen Anforderungen nicht. Beide Rechtsverletzungen seien für die Beschlussfassung von Relevanz gewesen.

Im Hinblick auf die Beschlussfassung zu TOP 6 stellte das Erstgericht fest, dass der Bericht des Vorstandes den nach §§ 221 Abs. 4, 186 Abs. 4 AktG zu stellenden Anforderungen nicht genüge und der Beschluss deshalb anfechtbar sei. Der Vorstandsbericht verweise nämlich nur sehr allgemein auf die Möglichkeit der Gesellschaft, durch Ausgabe von Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen attraktive Finanzierungsmöglichkeiten zu nutzen und sich potentielles Eigenkapital durch die Ausgabe von Schuldverschreibungen zu verschaffen. Es werde jedoch nicht ausgeführt, aufgrund welcher Überlegungen und aus welchen Gründen die Gesellschaft die Schaffung von zusätzlichem Eigenkapital benötige und daher der Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre gerechtfertigt sein solle und warum es keine Alternativen gebe, die eine Verwässerung der Beteiligung der bisherigen Aktionäre vermeiden.

Das Landgericht bejahte auch die Anfechtbarkeit des zu TOP 7 gefassten Beschlusses über die Zustimmung zu dem Beherrschungsvertrag mit E.G. B.V.. Nach Auffassung der Kammer entsprach der hierzu vorgelegte Vorstandsbericht den Anforderungen des § 293 a Abs. 1 AktG nicht. Der Bericht enthalte insbesondere keine hinreichend klaren Angaben über die Bonität der herrschenden und zahlungspflichtigen Gesellschaft. Die Aktionäre müssten jedoch aufgrund der Angaben in die Lage versetzt werden zu beurteilen, ob der andere Vertragsteil seinen Zahlungspflichten aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nachkommen könne. Die hierzu im Vorstandsbericht gemachten Ausführungen genügten den Anforderungen nicht und seien keine hinreichende Informationsgrundlage für die Aktionäre. Die Gesellschaft habe Zahlungsverpflichtungen in Höhe von ca. 237.000 Euro jährlich übernommen. Die Summe der Abfindung im Fall des Ausscheidens der Aktionäre betrage rund 3,2 Mio. Euro. Angesichts dessen sei es erforderlich die Aktionäre im Bericht selbst über die Ertragslage und die Liquiditätssituation, das Vermögen, sonstige Verpflichtungen und insbesondere den Umfang des Stamm- oder Grundkapitals der Gesellschaft zu informieren. Dem könne auch nicht entgegengehalten werden, dass die Aktionäre die Möglichkeit gehabt hätten, den Jahresabschluss der E.G. B.V. anzufordern bzw. einzusehen, da die Aktionäre nicht darauf verwiesen werden dürften, die im Rahmen der Berichterstattung nach § 293 a AktG relevanten Information aus anderen Quellen zu beziehen. Schließlich bejahte das Erstgericht einen Verstoß gegen die Vorschriften des § 293 f Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 AktG, weil der Jahresabschluss nur in englischer Sprache zugänglich gemacht worden sei. Der Normzweck des § 293 AktG gebiete es, dass die Aktionäre einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland Gelegenheit zur Kenntniserlangung des Jahresabschlusses einer der an einem Unternehmensvertrag beteiligten Gesellschaft in deutscher Übersetzung erhalten. Es sei insbesondere nicht davon auszugehen, dass jeder Aktionär der englischen Sprache derart mächtig sei, dass er in dieser Sprache abgefasste Jahresabschlüsse verstehen könne. Ob es ausreichend war, die Übersetzung während des Laufs der Hauptversammlung vorzulegen, ließ die Kammer dahinstehen. Die Kausalität zwischen dem Verstoß gegen die aktienrechtlichen Berichtspflichten und der Beschlussfassung bejahte das Erstgericht.

Die Anfechtbarkeit des zu TOP 8 gefassten Beschlusses über das Delisting resultiert nach Auffassung des Landgerichts in der Verletzung von § 124 Abs. 2 S. 2 AktG. Es begründet dies damit, dass beim Delisting den betroffenen Aktionären ein Kaufangebot unterbreitet werden müsse und bei Annahme durch die Aktionäre ein Vertrag zustande komme. Zu Recht sei hierüber ein Beschluss der Hauptversammlung zu fassen. Aus dem Rechtsgedanken des § 124 Abs. 2 S. 2 AktG müsse den Aktionären bereits im Vorfeld mitgeteilt werden, ob die Gesellschaft, die das Kaufangebot unterbreite, wirtschaftlich zu Erfüllung in der Lage sei. Weil der Wegfall des geregelten Marktes gravierende wirtschaftliche Nachteile für die Aktionäre zur Folge habe, müssten die Aktionäre bereits vor der Hauptversammlung erfahren, ob die ihnen zustehende Kompensation durch das Kaufangebot des Großaktionärs auch realisiert werden könne. Der vorgelegte Bericht habe keinerlei Einzelheiten zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der E.G. B.V. enthalten.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, sie beantragt die Aufhebung des Urteils und Klageabweisung. Sie ist der Auffassung, das Erstgericht habe auf den im Wesentlichen unstreitigen Sachverhalt falsche materiell-rechtliche Erwägungen angewandt.

Den zu TOP 2 und 3 gefassten Beschlüssen lägen allerdings Verstöße gegen Berichtspflichten zu Grunde, die grundsätzlich als weniger gravierend einzustufen seien als Pflichtverstöße, die unmittelbar dem Wohl des Unternehmens dienten. Dies habe das Erstgericht nicht berücksichtigt. Verstöße gegen § 161 AktG (Aufsichtsrat und Vorstand) und § 314 Abs. 2 S. 3 AktG (Aufsichtsrat) seien per se nicht geeignet, der Hauptversammlung die Kompetenz zu versagen, durch freie Meinungsentscheidung über Entlastung oder Nichtentlastung der Organe zu entscheiden. Selbst wenn ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Abgabe einer Entsprechenserklärung entlastungsrelevant sein könne, so sei der gerügte Verstoß im vorliegenden Fall weder eindeutig noch schwerwiegend. So hätten Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2006 auf der Internetseite der Beklagten veröffentlicht, dass aus Einspargründen die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG nicht bearbeitet werde. Damit hätten Aufsichtsrat und Vorstand ausreichend zum Ausdruck gebracht, dass sie die Empfehlungen des Corporate Governance Kodex nicht befolgten, dies genüge den Anforderungen des § 161 AktG. Der Bericht des Aufsichtsrats habe € entgegen der Auffassung des Erstgerichts € nicht die wörtliche Wiedergabe des Abschlussprüfervermerks enthalten müssen. Aus § 314 Abs. 2 S. 3 AktG sei nicht ohne weiteres zu entnehmen, dass der Abschlussvermerk im Wortlaut zitiert werden müsse. Dem Informationsinteresse der Aktionäre sei durch die inhaltliche Wiedergabe ausreichend Rechnung getragen. Zudem handele es sich keinesfalls um schwerwiegende Pflichtverletzung, die die Anfechtbarkeit zu begründen vermöge.

Das Landgericht habe zu Unrecht den Bericht des Vorstands über die Möglichkeit zum Ausschluss des Bezugsrechts bei der Ausgabe von Wandel- oder Optionsschuldverschreibungen als nicht hinreichend im Sinne der §§ 221 Abs. 4, 186 Abs. 4 AktG angesehen. Es habe die Erläuterungen im Bericht des Vorstands nicht hinreichend berücksichtigt. Dieser habe ausreichend die zwei möglichen Fälle eines Bezugsrechtsausschlusses dargelegt. Weder die Kläger noch das Landgericht hätten konkrete Einwände gegen die Erläuterungen im Vorstandsbericht dargetan, z.B. dahingehend, dass diese Erläuterungen unzutreffend bzw. für einen vernünftigen Aktionär unverständlich seien.

Rechtsfehlerhaft fordere das Erstgericht im Zusammenhang mit dem Abschluss des Beherrschungsvertrags, dass im Bericht nach § 293 a Abs. 1 AktG Angaben zur Bonität des herrschenden Unternehmens gemacht werden müssten. Dem Informationsbedürfnis der Aktionäre sei durch die Vorlage des Jahresabschlusses der E.G. B.V. ausreichend Rechnung getragen. Dem vernünftigen, informationssuchenden Aktionär sei es zuzumuten, den Jahresabschluss in englischer Sprache zur Kenntnis zu nehmen. Etwaige Verständnisschwierigkeiten, seien sie sprachlicher oder inhaltlicher Art, müsse der Aktionär selbst klären.

Die Entscheidung des Landgerichts zum Delisting-Beschluss (TOP 8) stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH. Es verkenne zum einen, dass es in der Hauptversammlung nicht um den Abschluss eines Vertrags ging, sondern um die Zustimmung zum Antrag der Beklagten auf Widerruf der Zulassung zum geregelten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse. Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH zum regulären Delisting (sog. Macroton-Urteil) bedürfe es keiner sachlichen Rechtfertigung für das Delisting. Dies habe zur Folge, dass auch Informationen über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der abfindungspflichtigen Mehrheitsaktionärin nicht mit der Einberufung der Hauptversammlung mitgeteilt hätten werden müssen.

Die Beklagte beantragt :

Das Urteil des Landgerichts München I vom 31.01.2008, Az: 5 HK O 15082/07, wird aufgehoben.

Die Klagen werden abgewiesen.

Die Kläger beantragen

die Zurückweisung der Berufung.

Die Kläger halten das Urteil des Landgerichts für zutreffend und beantragen die Zurückweisung der Berufung der Beklagten. Sie verweisen auf die von ihnen jeweils in erster Instanz vorgebrachten Argumente. Zu den Berufungsangriffen der Beklagten wenden sie insbesondere Folgendes ein.

Bei dem Verstoß gegen § 161 AktG handle es sich nicht nur um geringfügige Pflichtverletzungen, eine Unterscheidung zwischen der Verletzung von Berichtspflichten und einer Verletzung von Handlungs-/Überwachungspflichten sei nicht sachgerecht. Die nunmehr behauptete Veröffentlichung auf der Internetseite der Beklagten sei als verspätet zurückzuweisen, zudem ändere dies nichts daran, dass keine Erklärung nach § 161 AktG abgegeben worden sei. Insbesondere könne der Angabe im Internet nicht entnommen werden, dass sich Vorstand und Aufsichtsrat nicht an die Empfehlungen des Corporate Governance Kodex halten werden. Schließlich sei aus der Vorschrift des § 314 Abs. 2 S. 3 AktG eindeutig und unmissverständlich zu entnehmen, dass die wörtliche Wiedergabe des Bestätigungsvermerks erforderlich sei.

Der Bericht des Vorstands zum Ausschluss von Bezugsrechten bei Wandel- und /oder Optionsschuldverschreibungen genüge, wie das Erstgericht zutreffend festgestellt habe, den Anforderungen der §§ 186 Abs. 4, 221 Abs. 4 s. 2 AktG nicht, er enthalte nur allgemeine Ausführungen, es fehle an einer Darstellung der konkreten Situation der Beklagten und der Aktionäre und sei deshalb nicht geeignet, den Aktionären Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung zu sein.

Zu Recht habe das Erstgericht auch den Beschluss zu TOP 7 (Zustimmung zum Beherrschungsvertrag) für nichtig erklärt, da der Vertragsbericht des Vorstands nicht den Anforderungen des § 293 a Abs. 1 AktG genüge. Es fehle an wichtigen Informationen über das beherrschende Unternehmen, insbesondere zu dessen wirtschaftlicher Situation. Das Erstgericht habe dies mit zutreffender Begründung festgestellt. Hinzu käme, dass die Vorlage des Jahresabschlusses in englischer Sprache dem Informationsbedürfnis der Aktionäre nicht genüge. Die Kläger zu 2) und 10) rügen die Verletzung des Fragerechts bzw. verweisen auf weitere Gesetzesverstöße.

Da im Zusammenhang mit dem Delisting auch über das Kaufangebot der Hauptaktionärin zu entscheiden sei, habe das Landgericht zu Recht Angaben zu deren wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gefordert und wegen deren Fehlen einen Verstoß gegen § 124 Abs. 2 S. 2 AktG bejaht. Die Kläger zu 2) und 10) tragen diesbezüglich die Verletzung des Fragerechts bzw. weitere Gesetzesverstöße, insbesondere im Zusammenhang mit der Durchführung der Hauptversammlung, vor.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz erklärte der Nebenintervenient seinen Beitritt auf Seiten der Kläger. Im Berufungsverfahren beantragte er die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.11.2008 mit den Parteien die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung wird verwiesen. Ergänzend wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich lediglich im Hinblick auf die Beschlussfassung zu TOP 8 (Delisting) als begründet, die weiteren in der Hauptversammlung der Beklagten gefassten und angefochtenen Beschlüsse hat das Erstgericht zu Recht für nichtig erklärt.

1. An der Anfechtungsbefugnis der Kläger bestehen keine Zweifel. Dies hat das Landgericht zutreffend festgestellt. Die Beklagte wendet sich in ihrer Berufung hiergegen nicht mehr. Die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG für die Erhebung der Anfechtungsklagen wurde eingehalten. Die Nebenintervention ist zulässig, §§ 66, 69, 70 ZPO, unstreitig erfolgte der Beitritt des Streithelfers vor Bekanntmachung einer Erklärung nach § 246 Abs. 4 S. 2 AktG.

42Den zu TOP 2 gefassten Beschluss über die Entlastung des Vorstands hat das Landgericht zu Recht für nichtig erklärt, da Gegenstand der Entlastung ein Verhalten des Vorstands ist, das - entgegen der Auffassung der Beklagten - einen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt, § 243 Abs. 1 AktG. Wie das Erstgericht mit zutreffenden Argumenten, auf die in vollem Umfang verwiesen werden kann, ausführt, hat der Vorstand der Beklagten seine Leitungspflicht dadurch verletzt, dass er den sich aus § 161 AktG ergebenen Pflichten nicht nachgekommen ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 161 Rn. 31; Seibt, AG 2002, 249, 254; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 165).

. Die Vorschrift verpflichtet nämlich Vorstand und Aufsichtsrat kapitalmarktorientierter Aktiengesellschaften zur Abgabe einer Erklärung über die Einhaltung der Verhaltensempfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Vergangenheit und für die Zukunft. Normzweck ist die Information der Kapitalmarktteilnehmer darüber, ob sich das Unternehmen, das den Kapitalmarkt in Anspruch nimmt, an die Verhaltensstandards des Kodex zur Unternehmensleitung und -kontrolle hält oder - wenn das Unternehmen vom Kodex abweicht - wie diese Abweichung aussieht und deren Gründe. Gleichzeitig zwingt die Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung die börsennotierte Gesellschaft zu unternehmerischen Reflexion über die eigene Unternehmensverfassung. Die Norm enthält schließlich die Pflicht, den Aktionären die Erklärung dauerhaft zugänglich zu machen, um die Publizität der Erklärung in ihrer jeweils aktuellen Fassung zu gewährleisten (vgl. Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 161 Rdnr. 1 f.).

Diese Erklärungs- und Veröffentlichungspflicht hat der Vorstand der Beklagten nicht beachtet. Soweit die Beklagte nunmehr in ihrer Berufungsbegründung aufführt, sie habe in Bezug auf das streitgegenständliche Geschäftsjahr 2006 auf ihrer Internetseite die Erklärung veröffentlicht, "dass angesichts der Größe der Gesellschaft alle Einsparmöglichkeiten genutzt werden sollten und hierzu auch die Nichtbearbeitung der Entsprechenserklärung nach § 161 AKtG gehöre", ist ihr - unabhängig von der Frage, ob der neue Sachvortrag wegen § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt zu bleiben hat - entgegenzuhalten, dass auch hierin keine Erklärung im Sinne der Vorschrift des § 161 AktG zu sehen ist. Insbesondere ist der Auffassung der Beklagten, Aufsichtsrat und Vorstand hätten hierdurch zum Ausdruck gebracht, dass sie den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex nicht folgen werden, nicht zuzustimmen. Die Schlussfolgerung der Beklagten findet im Wortlaut der Erklärung keinerlei Stütze. Der Text der Veröffentlichung im Internet bringt vielmehr unmissverständlich zum Ausdruck, dass gerade keine Erklärung über die Einhaltung der Empfehlungen des Kodex abgegeben wird und wurde.

45Schließlich dringt die Beklagte auch mit ihrem Vortrag, wonach es sich bei einer Verletzung der Vorschrift des § 161 AktG nur um nicht gravierende, die Anfechtbarkeit nicht begründende Verstöße gegen Berichtspflichten handele, nicht durch. Der Senat hat in seinem Urteil vom 23.01.2008 die Anfechtbarkeit der Entlastung von Vorstand und Aufsichtrat der Beklagten für das Jahr 2005 wegen Verstoßes gegen § 161 AktG bejaht (Az: 7 U 3668/07), weil es hierin eine schwerwiegende Pflichtverletzung sah.

Die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG stellt nämlich eine gewichtige Beurteilungsgrundlage für die Mitglieder der Hauptversammlung für deren Entscheidung zur Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat dar. Im Kodex sind insbesondere in Ziffer 4 des Kodexes Angaben über Aufgaben, Zuständigkeiten, Zusammensetzung und Vergütung des Vorstandes sowie über die Behandlung von Interessenkonflikten und unter Ziffer 5 entsprechende Empfehlungen für den Aufsichtsrat aufgeführt. Ob diesen Empfehlungen entsprochen wird und welchen Empfehlungen nicht entsprochen wird, ist somit eine für die Entscheidung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat wichtige Information. Der Schutzzweck der verletzten Norm bezieht sich gerade auf die Unterrichtung der Aktionäre. Damit liegt bei wertender Betrachtung ein relevanter Verfahrensverstoß für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrechts des Aktionärs vor, der aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs für die Entscheidung über die Entlastung des Aufsichtsrats wesentlich ist, ähnlich wie bei der Verweigerung von Auskünften über entscheidungsrelevante Umstände (vgl. hierzu BGHZ 149, 158, 164).

Wie das Erstgericht zutreffend ausführt, besteht an der erforderlichen Kausalität kein Zweifel. Auf die Begründung hierzu im landgerichtlichen Urteil kann in vollem Umfang Bezug genommen werden.

3. Da Adressat der Norm des § 161 AktG in gleicher Weise der Aufsichtsrat ist, gilt das oben Gesagte auch für die Entlastung des Aufsichtsratsmitglieds H.P. Der Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsratsmitglieds H.P. (TOP 3) war für nichtig zu erklären. Auf die vorstehenden Ausführungen kann verwiesen werden.

Zu Recht und mit zutreffender Argumentation hat das Erstgericht auch eine Gesetzesverletzung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Vermerk des Abschlussprüfers bejaht, da die Vorschrift des § 314 Abs. 2 S. 3 AktG nicht beachtet wurde. Nach dieser Norm ist ein vom Abschlussprüfer erteilter Bestätigungsvermerk in den Bericht des Aufsichtsrates aufzunehmen, den der Aufsichtsrat gem. § 314 Abs. 2 S. 1 AktG zu erstellen hat. Dabei verlangt die Vorschrift des § 314 Abs. 2 S. 3 AktG die wörtliche Wiedergabe des Bestätigungsvermerks (vgl. BGH NJW 2003, 1032, 1034 -Macrotron; OLG Dresden AG 2003, 433, 436; Schmidt/Lutter, AktG a.a.O. Rdnr. 10 zu 314; Hüffer, AktG, 8. Auflage § 314 Rdnr. 5). Eine lediglich sinngemäße Wiedergabe genügt angesichts des eindeutigen Wortlauts und des Zwecks der Norm deren Anforderung nicht. Diesbezüglich und im Hinblick auf die Kausalität kann ergänzend auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden.

4. Auch im Hinblick auf den zu TOP 6 (Wandel- und /oder Optionsschuldverschreibungen) gefassten Beschluss erweisen sich die Anfechtungsklagen als begründet und die hiergegen gerichtete Berufung als nicht erfolgreich.

51Der nach §§ 221 Abs. 4, 186 Abs. 4 AktG durch den Vorstand vorzulegende Bericht genügt den in diesen Vorschriften normierten Anforderungen nicht. Der Vorstand hat für den Fall des Ausschlusses des Bezugsrechts nach § 186 Abs. 4 S. 2 AktG einen schriftlichen Bericht über den Grund für den teilweisen oder vollständigen Ausschluss vorzulegen. Bei Ausschluss des Bezugsrechts im Fall von Wandel- oder Optionsanleihen muss die sachliche Rechtfertigung wie bei einer Kapitalerhöhung beurteilt werden, weil diese die Mitgliedschaft der anderen Aktionäre durch die mögliche Ausgabe zusätzlicher Aktien unmittelbar beeinträchtigen kann (vgl. OLG München NJW-RR 1991, 1058, 1059; Hüffer, AktG a.a.O. § 221 Rdnr. 42; Schmidt/Lutter AktG a.a.O. § 221 Rdnr. 103). Wie das Landgericht richtig ausführte verweist der hier abgegebene Vorstandsbericht lediglich sehr allgemein auf die Möglichkeit der Gesellschaft, durch Ausgabe von Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen attraktive Finanzierungsmöglichkeiten zu nutzen und sich potentielles Eigenkapital durch die Ausgabe von Schuldverschreibungen zu verschaffen. Nicht eingegangen wird auf die Überlegungen der Gesellschaft, aus welchen Gründen gerade für die Beklagte die Schaffung von zusätzlichem Eigenkapital benötigt und daher der Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre gerechtfertigt sein soll und warum es keine Alternativen gibt, die eine Verwässerung der Beteiligung der bisherigen Aktionäre vermeiden. Hinzu kommt, dass der Vorstandsbericht keine, dem durchschnittlichen Aktionär hinreichend verständlichen Ausführungen dazu macht, in welchen konkreten Fällen und mit welchen Modalitäten und Auswirkungen ein Ausschluss des Bezugsrechts in Frage kommen soll. So konnte der Beklagtenvertreter letztlich erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachvollziehbar darlegen, wie der im Bericht erwähnte Ausschluss des Bezugsrechts "mit Zustimmung des Aufsichtsrats für Spitzenbeträge" und der "mögliche weitere Ausschluss des Bezugsrechts zugunsten der Inhaber von Wandlungs- oder Optionsrechten oder von mit Wandlungspflichten ausgestatteten Wandelschuldverschreibungen" zu verstehen sei. Insbesondere ist auch die nachfolgend zitierte Passage im Vorstandsbericht aus sich heraus, ohne weitere Erläuterung für den durchschnittlichen Aktionär nicht verständlich und deshalb nicht geeignet, ihm für seine Entscheidung ausreichend Beurteilungsgrundlage zu sein: "€Um nicht von vornherein auf die letztere Alternative (Zahlung eines Ausgleichsbetrags in bar, Herabsetzung eines etwaigen Zuzahlungsbetrags bzw. Anpassung des Umtauschverhältnisses) beschränkt zu sein, soll der Vorstand ermächtigt werden, das Bezugsrecht der Aktionäre mit Zustimmung des Aufsichtsrats insoweit auszuschließen, als es notwendig ist, um Inhabern von bereits ausgegebenen oder noch auszugebenden Wandlungs- oder Optionsrechten bzw. von mit Wandlungs- oder Optionspflichten ausgestatteten Wandelschuldverschreibungen ein Bezugsrecht in dem Umfang einzuräumen, wie es ihnen nach Ausübung der Wandlungs- oder Optionsrechte bzw. nach Erfüllung der Wandlungs- oder Optionspflichten als Aktionär zustehen würde. €" Der Vorstand hat der Hauptversammlung einen Bericht über den Grund des Bezugsrechtsausschlusses vorzulegen und im Bericht umfassend und konkret die Tatsachen mitteilen, die für die materielle Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses entscheidend sind und Wertungen sowie Abwägungen des Vorstands enthalten. Dies dient dem Zweck, den Aktionären eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen (vgl. Hüffer, AktG a.a.O. § 221 Rdnr. 41; Heidel Aktienrecht, 2. Auflage, § 221 Rdnr. 28; Schmitt/Lutter, AktG a.a.O. § 221 Rdnr. 103). Eine solche sachgerechte und abschließende Beurteilung gewährleistet der den Aktionären vorgelegte Bericht des Vorstands vorliegend nicht.

5. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt auch hinsichtlich des TOP 7, Zustimmung zum Beherrschungsvertrag mit E.G. B.V., eine Gesetzesverletzung vor. Das Landgericht hat deshalb mit zutreffender und überzeugender Begründung den Beschluss für nichtig erklärt. Die hiergegen im Berufungsverfahren durch die Beklagte vorgebrachten Einwände vermögen nicht zu überzeugen.

53Der Vorstandsbericht der Beklagten zum Beherrschungsvertrag entspricht nicht den Anforderungen des § 293 a Abs. 1 AktG, und zwar deshalb nicht, weil er keine ausreichenden Angaben über die E.G. B.V. und insbesondere über die Bonität des herrschenden und zahlungspflichtigen Unternehmens enthält, so dass sich die Aktionäre kein klares Bild darüber machen konnten, ob eine realistische Aussicht besteht, dass das herrschende Unternehmen seinen sich aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag unmittelbar und mittelbar ergebenen Zahlungspflichten nachkommen kann und wird (Schmitt/Lutter AktG a.a.O., § 293 a Rdnr. 12). Entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung sind die Ausführungen hierzu im Vorstandsbericht nicht ausreichend. Der Vorstandsbericht verweist lediglich sehr allgemein auf den Sitz der Gesellschaft und die Höhe der Mehrheitsbeteiligung an der MWG. Angaben zur wirtschaftlichen Lage und Bonität der E.G. B.V. enthält der Bericht des Vorstands nicht. Insbesondere im Hinblick auf die mit dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag eingegangenen Zahlungsverpflichtungen, die das Landgericht in der Berufung nicht angegriffenen mit 237.000,00 Euro jährlich sowie einmalig im Falle der Barabfindung aller Aktionäre mit 3,2 Mio. Euro beziffert, sind Angaben zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie zur Ertrags- und Vermögenslage der Vertragspartnerin unerlässlich. Die im Vorstandsbericht niedergelegte, pauschale Behauptung, die E.G. B.V sei "die im Markt etablierte und strategisch gut ausgerichtete Hauptanteilseignerin" reicht vor allem auch vor dem Hintergrund, dass diese Gesellschaft unstreitig erst im Jahr 2006 gegründet worden war und deshalb die nach § 293 f Abs. 1 Nr. 2 AktG vorgeschriebenen Vorlage der Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nicht möglich ist, nicht aus, um den Aktionären die ausreichende Möglichkeit einer Plausibilitätskontrolle und Informationsgrundlage im Vorfeld ihrer Entscheidung zu geben.

Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe dem Informationsrecht der Aktionäre hinsichtlich der Bonität des herrschenden Unternehmens durch die Vorlage der Jahresabschlüsse nach § 293 f AktG ausreichend Rechnung getragen. Die Norm des § 293 f AktG besteht neben der Regelung des § 293 a AktG. Unabhängig von der Frage, ob die Vorlage des Jahresabschlusses in englischer Sprache genügt, kann sich der Vorstand seiner Berichtspflicht, die sich auf eine Darstellung auch der wirtschaftlichen Situation des herrschenden Unternehmens erstreckt, nicht durch Verweis auf dessen Jahresabschluss entledigen. Zutreffend gesehen und ausführlich begründet hat das Landgericht, dass die Aktionäre nicht darauf verwiesen werden dürfen, sich die im Rahmen der Berichterstattung nach § 293 a AktG relevanten Informationen aus anderen Quellen zu beschaffen.

Zudem liegt auch ein Verstoß gegen § 293 f Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 AktG vor, weil der Jahresabschluss nur in englischer Sprache in den Geschäftsräumen der beteiligten Gesellschaften ausgelegt worden ist und auch Abschriften auf Anforderung nur in englischer Sprache versandt worden sind. Der erneut in der Berufung vorgetragenen Auffassung der Beklagten, wonach es dem informationsuchenden Aktionär zuzumuten sei, einen Jahresabschluss in englischer Sprache zur Kenntnis zu nehmen bzw. Verständnisschwierigkeiten selbst zu klären, ist nicht zu folgen. Es kann nämlich nicht erwartet werden, dass jeder Aktionär der englischen Sprache derart mächtig ist, dass er die Jahresabschlüsse im englischen Original verstehen kann. Den Aktionären einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland ist deshalb der Jahresabschluss des an einem Unternehmensvertrag beteiligten Unternehmens in deutsche Übersetzung zugänglich zu machen (vgl. Schmidt/Lutter, AktG a.a.O. § 293, Rdnr. 5). Zu Recht hat das Erstgericht, die Frage, ob es ausreichend war, die Übersetzung erst im Verlaufe der Hauptversammlung auszulegen, im Ergebnis dahinstehen lassen, da die festgestellten Gesetzesverstöße die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründen, § 243 Abs. 1 AktG.

566. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil erweist sich im Hinblick auf den Beschluss über das Delisting (TOP 8) als erfolgreich. Zu Unrecht und aufgrund zu hoher Anforderungen an die Berichtspflicht hat das Erstgericht den zum Delisting gefassten Beschluss der Hauptversammlung für nichtig erklärt. Es ist dabei davon ausgegangen, dass wegen des mit dem Delisting verbunden Kaufangebots den Aktionären bereits im Vorfeld hätte mitgeteilt werden müssen, ob die Gesellschaft, die das Kaufangebot unterbreitet, wirtschaftlich zur Erfüllung in der Lage ist. Es stützt sich hierbei auf den Rechtsgedanken des § 124 Abs. 2 S. 2 AktG und den Eingriff in die durch Art. 14 GG geschützte Verkehrsfähigkeit der Aktien.

Voranzustellen ist, dass das Erstgericht zu Recht einen Beschluss der Hauptversammlung, der die Zustimmung zum Antrag der Beklagten auf Widerruf der Zulassung zum geregelten Markt der Frankfurter Wertpapierbörse zum Inhalt hat, für erforderlich erachtete. Dies entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung und der überwiegend in der Literatur vertreten Auffassung (vgl. z.B. BGH NJW 2003, 1032, 1034 - Macrotron; Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, § 119 Rdnr. 84; Hüffer, AktG a.a.O. § 119 Rdnr. 23, 24; Schmidt/Lutter, AktG a.a.O. § 119 Rdnr. 50 ff.). Der Delisting - Beschluss bedarf nach der grundlegenden sog. Macrotron Entscheidung des BGH vom 25.11.2002 (NJW 2003, 1032) keiner sachlichen Rechtfertigung und damit auch eines Vorstandsberichts entsprechend § 186 Abs. 4 S. 2 AktG zum Delisting nicht. Zwar ist den Minderheitsaktionären mit dem Beschlussantrag ein Pflichtangebot über den Kauf ihrer Aktien durch die Gesellschaft oder durch den Großaktionär vorzulegen, dessen Angemessenheit im sog. Spruchverfahren zu überprüfen ist. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, wie das Landgericht meint, eine gesetzlich nicht geregelte, aus dem Rechtsgedanken des § 124 Abs. 2 S. 2 AktG entwickelte Berichtspflicht im Hinblick auf die Erfüllbarkeit des Kaufangebots zu fordern.

58Nicht zu folgen ist insbesondere der Argumentation der Landgerichts, dass es aufgrund der Tatsache, dass mit dem Delisting den Betroffenen Aktionären ein Kaufangebot unterbreitet werden muss und ein Vertrag zustande kommt, wenn die Aktionäre das Angebot annehmen, nähere Angaben zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der das Kaufangebot unterbreitenden Hauptaktionärin bedürfe. Festzuhalten ist zunächst, dass - wie die Berufungsklägerin richtig ausführt - Gegenstand der Beschlussfassung nicht der Abschluss eines Vertrags mit der Mehrheitsaktionärin ist, sondern die Zustimmung zum Widerruf der Börsenzulassung. Zu einem Vertragsschluss kommt es erst mit Annahme des verbindlichen Angebots der Großaktionärin durch die einzelnen Minderheitsaktionäre. Da mit der Beschlussfassung über das Delisting keine zwingende Entscheidung über die Veräußerung/den Verlust der Aktien der Minderheitsaktionäre verbunden ist, es vielmehr eines zweiten Schrittes - nämlich der Annahme des Kaufangebots -, der in der Entscheidungskompetenz jedes einzelnen Aktionärs liegt, bedarf, ist es für eine sachgerechte Information der Aktionäre bezüglich der Entscheidung über das Delisting nicht erforderlich, dass der Vorstand im Vorfeld der Hauptversammlung, die über diese Tagesordnungspunkt zu entscheiden hat, einen Bericht über die wirtschaftliche Lage der Großaktionärin vorlegt. Schließlich ergeben sich auch vorliegend keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass begründete Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Mehrheitsaktionärin bestehen. Dem Informationsbedürfnis der Minderheitsaktionäre ist unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 124 Abs. 2 S. 2 AktG hinreichend entsprochen, wenn ihnen die Einzelheiten des Widerrufsantrags und das Abfindungsangebot des Mehrheitsaktionärs bekannt gegeben werden (vgl. BGH a.a.O. S. 1035).

Auch die weiteren insbesondere von den Klägern zu 2), 5) und 10) gerügten Verstöße im Zusammenhang mit der Beschlussfassung zu TOP 8 begründen die Anfechtbarkeit des Beschlusses nicht. Dem Vorbringen der Klägerin zu 5), das Delisting sei wegen eines Sondervorteils der Mehrheitsgesellschafterin treuwidrig und missbräuchlich, vermag der Senat nicht zu folgen. Das Vorbringen der Klägerin zu 5) zeigt keine Umstände auf, die über die mit dem Widerruf der Zulassung zum geregelten Markt zwangsläufig verbundenen Folgen hinausgehende Nachteile/Schäden für die Minderheitsaktionäre bzw. unverhältnismäßige Bevorzugung der Mehrheitsaktionärin zu begründen vermögen. Der BGH hat in der oben zitierten Macrotron - Entscheidung (NJW 2003, 1032) ausdrücklich aufgrund der mit dem regulären Delisting verbundene Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit der Aktien die Entscheidung des Hauptversammlung sowie die Vorlage eines Pflichtangebots der Akteingesellschaft oder des Großaktionärs der Aktien der Minderheitsaktionäre gefordert. Außerdem ist danach ein adäquater Schutz der Minderheit beim regulären Delisting nur dann gewährleistet, wenn Inhalt des Pflichtangebots die Erstattung des vollen Wertes des Aktieneigentums ist und die Minderheitsaktionäre diesen Umstand in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen können. Die Überprüfung hat entsprechend den Regeln des Spruchverfahrens im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erfolgen. Weitere Anforderungen stellt die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht. Die Ansicht der Klägerin zu 5), es gäbe keine Schutzinstrumentarien, die den Regelungen beim Squeeze - out vergleichbar wären, ist nicht zutreffend.

Dem Kläger zu 2), der die Vorschrift des § 8 Abs. 1 S. 1 UmwG für entsprechend anwendbar hält und deshalb die Vorlage eines Berichts, der die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erörtert und begründet, fordert, ist entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall das Abfindungsangebot begründet wurde und - wie oben ausgeführt - die Höhe des angebotenen Kaufpreises der Überprüfung im Spruchverfahren unterliegt. Aus der von dem Kläger zu 2) herangezogenen Norm ist auf die Notwendigkeit der Angaben zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Hauptaktionärin nicht zu schließen. Soweit die Kläger zu 2) und 10) hinsichtlich des TOP 8 erneut eine Verletzung des Frage-(Auskunfts-)rechts rügen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass sich die von ihnen konkret als unbeantwortet geblieben beanstandeten Fragen auf die Höhe des Kaufangebots beziehen, die im Spruchverfahren überprüft wird. Die Anfechtbarkeit des Delisting - Beschlusses kann hierauf nicht mit Erfolg gestützt werden.

Der von den Klägern zu 1), zu 4), zu 7), zu 8), zu 9) und zu 11) hilfsweise gestellte Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des zu TOP 8 gefassten Beschlusses ist unbegründet, ebenso die von den Klägern zu 4), zu 7 und zu 9) weiter hilfsweise begehrte Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses. Der zu TOP 8 gefasste Beschluss der Hauptversammlung ist - wie sich aus den oben dargelegten Ausführungen ergibt - ordnungsgemäß zu Stande gekommen und wirksam.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 100, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (vgl. BGH NJW 2003, 65). Gegenstand des Rechtsstreits und dieser Entscheidung sind Anfechtungsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse. Der Senat ist in seiner Entscheidung von den durch die Rechtsprechung des BGH zu den hier streitgegenständlichen Fragen entwickelten Grundsätzen nicht abgewichen. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

OLG München:
Urteil v. 19.11.2008
Az: 7 U 2405/08