VK Baden-Württemberg:
Beschluss vom 6. August 2003
Aktenzeichen: 1 VK 31/03

(VK Baden-Württemberg: Beschluss v. 06.08.2003, Az.: 1 VK 31/03)

Tenor

1. Der Antrag wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die der Vergabestelle zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu tragen.

3. Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle war notwendig.

4. Für diese Entscheidung werden Verfahrenskosten in Höhe von 2.500,-- € festgesetzt.

Gründe

I.

1. Die Vergabestelle, die B, wurde im Jahre 2000 gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist die Erarbeitung der Planung, die Projektentwicklung, die Finanzierung und die Realisierung der Messe ... Hauptgesellschafter sind die Stadt und der Landkreis ... Daneben weitere Städte und Kreise der Umgebung sowie die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer ... Komplementärin ohne Einlage und Stimmrecht ist die ..., deren Gesellschafterin wiederum die Stadt ... ist. Das Land Baden-Württemberg beteiligt sich mit einem Zuschuss in Höhe von 40 Mio. DM an dem Projekt.

Die Vergabestelle schrieb im Rahmen des genannten Projekts die Lieferung des Zugangskontrollsystems aus. Die Ausschreibung war als Beschränkte Ausschreibung bezeichnet worden. In der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten war die Vergabekammer beim Landesgewerbeamt als Nachprüfungsstelle angegeben. Sie wurde hierbei als Nachprüfungsstelle im Sinne des § 31 VOB/A bezeichnet.

Fünf Interessenten hatten Angebote abgegeben, darunter auch die Antragstellerin.

Mit Schreiben vom 5.6.2003 wurde sie davon informiert, dass ihr Angebot wegen des Preises nicht berücksichtigt werden könne. Es sei beabsichtigt, der Firma C den Zuschlag zu erteilen. Dieses Schreiben enthält den Hinweis, dass es sich um ein Schreiben nach § 13 VgV handle.

Gegen diese Nichtberücksichtigung wandte sich die Antragstellerin an die Vergabestelle, einmal mündlich am 16.6.2003 sowie mit Schreiben vom 17.6.2003. Sie vertrat hierbei die Ansicht, dass das Angebot der Firma C auszuschließen sei. Die Firma C habe sich wettbewerbswidrig verhalten, was sie im Einzelnen darlegte.

Da eine für sie positive Reaktion nicht erfolgte, reichte sie am 29.6.2003 per Telefax einen Nachprüfungsantrag ein. Das Original nebst Anlagen folgte am 30.6.2003. Dieser Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle, zunächst ohne Anlagen, noch am gleichen Tag mittels Telefax zugeleitet. Hierbei wurde darauf hingewiesen, dass es sich um die Zustellung handle. Die Anlagen erhielt die Vergabestelle sodann mit Schreiben vom 2.7.2003.

2. Mit dem Nachprüfungsantrag macht die Antragstellerin erneut geltend, dass die Firma C von der Wertung hätte ausgeschlossen werden müssen.

Sie, die Antragstellerin, die A, sei eine AG ... Rechts. Es gebe eine Tochterfirma, die A GmbH mit Sitz in ... Diese habe früher unter dem Namen Aa GmbH firmiert.

Die Aa GmbH habe mit Vertrag vom 7.9.2001 von der Firma D GmbH deren Geschäftsbereich Kassensysteme und Zugangskontrolle im Rahmen eines Asset Deals erworben. Mit Herrn D, dem Geschäftsführer der Firma D GmbH, sei ein Vertrag geschlossen worden, in welchem sich dieser verpflichtet habe, sein gesamtes Know-how der Aa GmbH als Berater zur Verfügung zu stellen. Er habe sich einem Wettbewerbsverbot unterworfen.

Vor Abschluss diese Verträge habe die Firma D GmbH aufgrund mündlicher Vereinbarung Produkte der Firma C vertrieben. Aufgrund dieser Geschäftsbeziehung hätten die Antragstellerin und die C am 20.11.2002 einen Softwarevertriebsvertrag geschlossen.

Die Vergabestelle hätte die Firma C vom Vergabeverfahren ausschließen müssen. Diese habe sich bei der Erstellung des Angebots der vertragswidrigen Mithilfe der Mitarbeiter und Vertragspartner der Antragstellerin bedient.

So habe Herr D für die C die Verkaufsverhandlungen geführt und aktiv an der Erstellung deren Angebot mitgewirkt.

Im Mai 2003 hätten sämtliche Mitarbeiter der A GmbH ihre Arbeitsverträge gekündigt. Auch Herr D habe gekündigt. Außerdem habe die C den Softwarevertrag mit ihr, der Antragstellerin gekündigt. Die C beabsichtige sämtliche Mitarbeiter der A GmbH zu übernehmen, um in ... eine Niederlassung zu errichten. Außerdem versuche sie planmäßig die Kunden der Antragstellerin abzuwerben. Inzwischen habe das Landgericht ... eine einstweilige Verfügung erlassen aufgrund deren der C untersagt worden sei, die Beschäftigten und Herrn D zu beschäftigen.

Weiter macht die Antragstellerin geltend, dass es sich bei keinem der von der C genannten Kunden, die als Referenzen angegeben worden seien, um Kunden der Firma C handeln würde. Es seien Kunden, die die Tochtergesellschaft der Antragstellerin im Rahmen des mit der Firma D GmbH abgeschlossenen Kaufvertrages erworben habe. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die Antragsschrift verwiesen.

Dies alles sei von ihr, der Antragstellerin, unverzüglich nachdem sie hiervon erfahren habe, der Vergabestelle mit Schreiben vom 17.6.2003 mitgeteilt worden. Ein Zuschlag an die Firma C dürfe nicht erfolgen. Diese könne keine zwei Referenzobjekte benennen, wie in den Verdingungsunterlagen gefordert. Es fehle ihr an der Zuverlässigkeit, weil sie hinsichtlich der Referenzen falsche Angaben gemacht habe. Außerdem läge ein Verstoß gegen §§ 1 und 3 UWG vor, was von der Vergabestelle hätte berücksichtigt werden müssen.

Die Antragstellerin beantragt in der Sache,

der Antragsgegnerin wird untersagt, der Firma C, gesetzlich vertreten durch ..., den Zuschlag in der von der Antragsgegnerin mit Datum vom 25.3.2003 erfolgten Ausschreibung im Rahmen der Baumaßnahme €...€ in ... für ein Zugangskontrollsystem zu erteilen.

3. Die Vergabestelle tritt dem Antrag entgegen und beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie geht bereits davon aus, dass es an einer wirksamen Zustellung fehle, da der Antrag lediglich per Fax übermittelt worden sei.

Hierauf komme es letztlich aber nicht an, da das Vergabeverfahren bereits durch Zuschlagserteilung abgeschlossen sei. Die Beauftragung sei am 25.6.2003 Herrn D übergeben worden, der über entsprechende Vollmacht verfügt habe und der sie unverzüglich an die Firma C weitergeleitet habe.

Außerdem sei die Vergabekammer nicht zuständig, da der Auftrag zu den nach § 2 Ziff. 7 VgV privilegierten 20% des geschätzten Gesamtauftragswertes fiele, die nicht nach den Bestimmungen der §§ 97 ff GWB vergeben werden müssten. Die Angabe der Vergabekammer sei automatisch erfolgt, weil sich der Projektsteuerer bei der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten keine Gedanken eines 20%-Privilegs gemacht habe. Die Eintragung sei somit nicht von einem Erklärungswillen getragen gewesen. Der Antrag sei deshalb unzulässig.

Im Übrigen entspreche das Angebot nicht den Anforderungen der Ausschreibung. Die angebotene Drehsperre verfüge nicht über die geforderte selbsttragende Konstruktion. Der Ticketleser werde nicht als motorischer Einzugsleser angeboten, wie zwingend vorgeschrieben. Und die Drehsperren und der Einzugsleser könnten nicht getrennt voneinander betrieben werden.

In Bezug auf die Referenzen weist die Vergabestelle darauf hin, dass sich die Antragstellerin ihrerseits auf die von der C genannten Referenzen berufe. Es werde bestritten, dass sie jeweils die komplette Soft- und Hardware geliefert habe.

Was das Wettbewerbsverbot des Herrn D anbelange, so bestehe das nicht zwischen der Antragstellerin und Herrn D, sondern zwischen diesem und der A GmbH.

Unzutreffend sei, dass sich die C vertragswidriger Mithilfe von Mitarbeitern und Vertragspartnern der Antragstellerin bedient habe. Das Angebot sei von einem ... ausgearbeitet worden, der auf Informationen von Herrn D zurückgegriffen habe. Herr D habe zwar ein Bietergespräch für die Firma C geführt, aber mit Einwilligung der Antragstellerin. Die Antragstellerin habe davon gewusst, dass Herr D mit der C zusammenarbeite. Hierauf in einem Bietergespräch angesprochen, sei dies von ihr gebilligt worden.

Die Kündigung der Mitarbeiter der A GmbH habe mit dem hier vorliegenden Vergabeverfahren unmittelbar nichts zu tun.

Bezüglich der Referenzen habe die C im Bietergespräch klargestellt, dass diese nur die Teilausstattung, insbesondere die Software der Firma C beinhalte. Wer Kunde gewesen sei, sei für die Vergabestelle nicht von Bedeutung gewesen. Ein Ausschluss wegen Ungeeignetheit sei deshalb nicht in Betracht gekommen, da ein Ausschluss vorsätzlich unzutreffende Erklärungen bzw. nachweislich schwere Verfehlungen voraussetze, was nicht gegeben gewesen sei.

4. In Erwiderung hierauf bestreitet die Antragstellerin, dass am 25.6.2003 ein Zuschlag erteilt worden sei. Aufgrund der Unterredung vom 16.6.2003 zwischen der Antragstellerin und der Vergabestelle, habe diese ihre Entscheidung zugunsten der C nochmals einer Prüfung unterziehen wollen. Noch am 29.6.2003 habe der Geschäftsführer der Vergabestelle, Herr ... gegenüber Zeugen erklärt, dass der Auftrag noch nicht erteilt sei. Am 27.6.2003 habe der Bevollmächtigte der Antragstellerin mit dem Bevollmächtigten der Vergabestelle wegen der am 30.6.2003 ablaufenden Bindefrist telefoniert. Ein Hinweis darauf, dass der Zuschlag zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgt sei, sei nicht gegeben worden. Aus dem Schreiben des Bevollmächtigten der Vergabestelle vom 30.6.2003, wonach sich für seine Mandantschaft keine Veranlassung ergebe, der C den Zuschlag zu verweigern, ergebe sich ebenfalls, dass der Zuschlag zu diesem Zeitpunkt noch nicht erteilt gewesen sei. Das habe sich auch aus einem Telefonat am 26.6.2003 mit einem Mitarbeiter der Vergabestelle ergeben.

Davon abgesehen stünde einem wirksamen Zuschlag § 13 VgV entgegen. Ursprünglich sei die Nichtberücksichtigung mit dem Preis begründet worden. Jetzt werde angegeben, das Angebot entspreche nicht den Anforderungen der Ausschreibung. Damit § 13 VgV nicht leer laufe, beginne die Frist des § 13 VgV deshalb erneut zu laufen.

Im Übrigen sei das Angebot ausschreibungskonform.

Die Drehsperren seien auch ohne feste Verbindungen zu liefern.

Der angebotene Leser sei so konzipiert, dass er mit jeder Drehsperre kombiniert werden könne. Auch Anwendungen ohne Drehsperren seien von der Antragstellerin bereits realisiert worden.

Ein motorischer Leser sei nicht angeboten worden. Das sei aber auch nicht zwingend vorgeschrieben gewesen. Angeboten worden sei ein Steckleser, der gegenüber einem motorischen Leser wesentliche Vorzüge aufweise.

Was die Referenzen anbelange, so habe sie die Installationen €Messe ...€, €...€ und €Skipool ...€ komplett ausgestattet. Die übrigen Referenzen seien nur ergänzend übermittelt worden.

Soweit die Vergabestelle bestreite, dass für Herrn D gegenüber der Antragstellerin ein Wettbewerbsverstoß bestehe, sondern nur gegenüber der A GmbH, werde übersehen, dass das Wettbewerbsverbot mit der Ab GmbH bestanden habe, die mit ihr, der Antragstellerin, verschmolzen worden sei.

Aus dem Schreiben der Vergabestelle vom 1.7.2003 ergebe sich, dass Herr D an der Ausarbeitung des Angebots der C mitgewirkt habe. Aus der Tatsache, dass man damit einverstanden war, dass die C ein eigenes Angebot unterbreite, ergebe sich nicht die Erlaubnis dazu, sich der Mitarbeiter der Antragstellerin zu bedienen. Soweit Herr D an dem Bietergespräch vom 30.4.2003 teilgenommen habe, habe man lediglich die Information erhalten, dass er hieran als Übersetzer teilnehme.

Weiter weist die Antragstellerin darauf hin, dass die Nichtbeachtung des Grundsatzes der Selbstausführung einen Bieter ungeeignet erscheinen lasse. Die C habe wahrheitswidrig behauptet, in ... über ein Unternehmen zu verfügen. Tatsächlich habe man ein solches dort erst mit den von der A GmbH abgeworbenen Mitarbeitern aufbauen wollen. Das Landgericht ... habe der C im Rahmen einer einstweiligen Verfügung untersagt, diese Mitarbeiter bis 31.12.2003 zu beschäftigen.

Was die Referenzen der C anbelange, so sei eine Richtigstellung durch die C nach Ablauf der Angebotsabgabefrist unzulässig. Außerdem seien die von Herrn D gemachten Angaben erneut falsch. Es stimme nicht, dass die C seit 1998/99 ununterbrochen mit der D GmbH zusammengearbeitet habe. Mit Vertrag vom 7.9.2001 habe die A GmbH den Geschäftsbereich der D GmbH übernommen.

Im Übrigen sei nach den Ausschreibungsunterlagen nicht nach Referenzen für Teilausstattungen gefragt worden, was die Vergabestelle jetzt als ausreichend ansehe, sondern nach Referenzen vergleichbarer Projekte.

Und was schließlich die Zuständigkeit der Vergabekammer betreffe, so ergebe sich diese bereits daraus, dass diese als Nachprüfungsbehörde angegeben worden sei.

5. Hierauf ergänzt die Vergabestelle ihr Vorbringen.

Sie legt im Einzelnen dar, dass Kleinaufträge unter 1 Mio. € im Umfang von 14.895.426,-- € vergeben worden seien, während sich der Gesamtauftragswert auf 141.500.000,-- € belaufe. Die Kleinaufträge würden somit innerhalb des nach § 2 Ziff. 7 VgV zugebilligten Limits von 20% liegen.

Im Übrigen sei der Zuschlag trotz der Ausführungen der Antragstellerin tatsächlich am 25.6.2003 erteilt worden.

Der Zuschlag sei auch wirksam. Es sei zwar richtig, dass die Antragstellerin wegen Nichterfüllung technischer Anforderungen nicht zum Zuge gekommen wäre, wenn sie nicht schon wegen des Preises hinter der C gelegen hätte. Die Rechtsansicht aber, dass der Auftrag nach § 13 VgV unwirksam sei, weil die hiernach gebotene Information unvollständig oder unzutreffend sei, sei nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Vorschrift von dieser nicht gedeckt.

Die Vergabestelle bleibe dabei, dass das Angebot der Antragstellerin nicht ausschreibungskonform sei. Man habe keineswegs erklärt, dass man den angebotenen Kartenleser akzeptiere, der gegenüber dem geforderten den Nachteil besitze, dass man die Eintrittskarten nicht lesen könne, gleich wie sie eingesteckt würden.

Unzutreffend sei, dass die Antragstellerin die Referenzen, die mit denen der C übereinstimmen, lediglich ergänzend genannt habe. Die Antragstellerin habe es, im Gegensatz zur C, unterlassen, darauf hinzuweisen, dass diese Referenzen keine eigenen Komplettlösungen darstellten.

Die Referenzen ... und ... entsprächen nicht den Anforderungen, da es sich um Sportstätten handeln würde und hier der Nachweis für das ausgeschriebene Internet-Ticketing fehle.

... wäre eine passende Referenz gewesen, habe sich aber im Probebetrieb befunden und sei mit erheblichen Schwierigkeiten und Verzögerungen in Betrieb genommen worden.

Hingegen sei die Referenz ... der C mit der Messe ... vergleichbar. Außerdem sei eine Vollinstallation als Referenz nicht verlangt worden. Zudem habe die C in Zusammenarbeit mit der D GmbH die Messe ... und ... geplant und errichtet. Und dies zu einem Zeitpunkt, als weder der Kaufvertrag zwischen der Antragstellerin und der D GmbH noch der Beratervertrag mit Herrn D geschlossen gewesen sei.

Im Übrigen weist die Vergabestelle darauf hin, dass sie bei Ihrer Vergabeentscheidung davon habe ausgehen können, dass Herr D die C bei der Angebotsabgabe habe unterstützen dürfen. Ebenso habe sie davon ausgehen können, dass die C über einen Stützpunkt in ... verfügt, zumal bekannt gewesen sei, dass die Mitarbeiter der Antragstellerin in der Vergangenheit von dort aus die Wartung der Anlagen der C in Deutschland durchgeführt hätten.

Wegen des übrigen Vorbringens Beteiligten und wegen der Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 24.7.2003 war die Firma C zum Verfahren beigeladen worden. Sie hat sich weder schriftsätzlich geäußert noch war sie in der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vom 6.8.2003 vertreten.

In diesem Termin erhielten die übrigen Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte vorzutragen. Die Herren ... und ... wurden als Zeugen vernommen.

Die Vergabeakten waren Gegenstand des Verfahrens.

Mit Beschluss des Vorsitzenden war die Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB bis 15.8.2003 verlängert worden.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist als unzulässig zurückzuweisen.

1. Dieser scheitert nicht schon an einer unwirksamen Zustellung. Der Vergabestelle ist zwar zur folgen, dass eine Zustellung per Fax im vorliegenden Fall unzulässig war. Der Zustellungsmangel ist jedoch nach § 9 LVZG geheilt, da die Vergabestelle den Antrag tatsächlich erhalten hat.

2. Der Antrag ist aber deshalb unzulässig, weil die Vergabekammer für die Nachprüfung der im Streit befindlichen Auftragsvergabe nicht zuständig ist.

Nach § 100 Abs. 1 GWB ist der Vierte Teil des GWB nur für Aufträge anzuwenden, die die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Auftragswerte erreichen. Die Zuständigkeit der Vergabekammer ist somit nur gegeben, wenn die in § 2 der Vergabeverordnung (VgV) aufgeführten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind.

Das Gesamtprojekt im Umfang von mehr als 141 Mio. € überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. € (§ 2 Nr. 3 VgV) um ein Vielfaches. Wird ein derartiges Projekt in Losen vergeben, so ist der Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB für Lose unter 1 Mio. € jedoch nur dann gegeben, wenn deren addierter Wert 20 vom Hundert des Gesamtwerts aller Lose übersteigt (§ 2 Nr. 7 VgV).

Diese Grenze ist nach Überzeugung der Kammer nicht überschritten. Nach der von der Vergabestelle vorgelegten, vom Projektsteuerer verfassten Aufstellung, machen die Kleinlose unter 1 Mio. € insgesamt lediglich einen Anteil von ca. 10% aus. Zweifel an der Richtigkeit dieser Aufstellung bestehen keine. Der im Streit stehende Auftrag fällt unter diese Kleinlose und damit in dieses Kontingent. Der Angebotspreis der Antragstellerin lautet über ...-- €/netto, womit sie unter den fünf Bietern den 4. Platz einnahm.

Mangels Erreichen des Schwellenwertes wäre der Rechtsweg zur Vergabekammer selbst dann nicht gegeben, wenn die Vergabestelle eine europaweite Ausschreibung nach den Vorschriften des 4. Abschnitts des GWB und damit den Vorschriften des 2. Abschnitts der VOB/A, den so genannten a-Paragrafen, durchgeführt hätte. Maßgebend für die Anwendung des 4. Abschnittes des GWB ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 100 Abs. 1 GWB und § 1 VgV, ob der Auftragswert den Schwellenwert erreicht, nicht jedoch ob eine europaweite Ausschreibung erfolgt ist (OLG Stuttgart vom 12.8.2002, 2 Verg 9/02). Die vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Rechtschutzmöglichkeit für Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte kann nicht dadurch aufgehoben werden, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag unterhalb des Schwellenwertes europaweit ausschreibt und auch im Übrigen das Verfahren nach Abschnitt 2 der VOB/A und der Vergabeverordnung durchführt.

Abgesehen davon hat die Vergabestelle im vorliegenden Fall den Auftrag nicht europaweit nach den Vorschriften des Abschnitts 2 der VOB/A, den a-Paragrafen, ausgeschrieben.

In der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten wurde als Vergabeart die €Beschränkte Ausschreibung€ genannt. Dies beinhaltet objektiv die Aussage, dass das Vergabeverfahren nicht nach dem 4. Teil des GWB und Abschnitt 2 der VOB/A durchgeführt wird, sondern nach Abschnitt 1 der VOB/A, also der Verfahrensregeln für Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte. Dafür spricht weiter, dass ein Teilnahmewettbewerb nicht durchgeführt wurde, was bei der Anwendung des Abschnitts 1 der VOB/A nicht zwingend vorgeschrieben ist (§ 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A). Bei der Anwendung des Abschnitts 2 der VOB/A, der für die Auftragsvergaben oberhalb der Schwellenwerte einschlägig ist, hätte hingegen bei der Durchführung des €Nichtoffenen Verfahrens€, das dem der €Beschränkten Ausschreibung€ ansonsten weitgehend entspricht, ein europaweiter Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet werden müssen (§ 3 a Nr. 1 VOB/A).

Eine andere Betrachtung folgt nicht daraus, dass als Nachprüfungsbehörde die Vergabekammer angegeben worden war. Sie wurde nämlich nicht als Nachprüfungsbehörde nach § 31 a VOB/A bezeichnet, also als Nachprüfungsstelle für die Auftragsvergaben über den Schwellenwerten. Sie wurde als Nachprüfungsstelle nach § 31 VOB/A genannt, also als Nachprüfungsstelle für die Vergaben unterhalb der Schwellenwerte.

Außerdem gilt allgemein, schreibt eine Vergabestelle national aus, ist die Angabe, die zur Nachprüfung von Vergabeverstößen zuständige Stelle sei die Vergabekammer nur ein fehlerhafter Hinweis auf einen nicht vorhandenen Rechtsweg, durch den der Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB nicht eröffnet wird (BayOLG, VergR 2002, 510). Eine Selbstbindung kann nach dieser Entscheidung auch nicht dadurch erfolgen, dass den Bietern eine Information über ihre Nichtberücksichtigung unter Hinweis auf § 13 VgV zugeleitet wird.

3. Der Antrag wäre aber auch dann unzulässig, wenn die Zuständigkeit der Vergabekammer gegeben wäre.

Nach § 114 Abs. 2 GWB kann die Vergabekammer einen bereits erteilten Zuschlag nicht wieder aufheben. Ein dennoch im Ergebnis auf Zuschlagserteilung gerichteter Nachprüfungsantrag ist deshalb nach allgemeiner Ansicht unzulässig (OLG Thüringen vom 24.3.200, 6 Verg 2/00 mit Hinweisen).

Die Zulässigkeit des Antrags hängt somit davon ab, ob vor Zustellung des Nachprüfungsantrags, also dem 30.6.2003, 14.50 Uhr, ein wirksamer Zuschlag erteilt wurde, ob also ein zivilrechtlich wirksamer Vertrag zustande gekommen ist.

Unter anderem auch aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Zuschlag am 25.6.2003 erfolgte.

Der Zeuge ... hat glaubwürdig dargelegt, dass er das unterzeichnete Auftragsschreiben am 25.6.2003 dem Zeugen D anlässlich einer Besprechung auf der Baustelle, bei der es um den zeitlichen Ablauf der Installation ging, ausgehändigt hat und sich den Empfang hat bestätigen lassen. Dies wurde von Zeugen D bestätigt. Widersprüche in den Aussagen waren keine festzustellen, ebenso wenig waren Anhaltspunkte für eine Absprache zu erkennen. Der Zeuge D bekundete, dass er bevollmächtigt gewesen sei, den Vertrag abzuschließen und dass er das Auftragsschreiben zudem unverzüglich an die C weitergeleitet habe.

Die Aussagen werden nicht dadurch entwertet, dass der Geschäftsführer der Vergabestelle, Herr ..., möglicherweise bis 29.6.2003 den Eindruck erweckt hat, dass die Auftragsvergabe noch nicht erfolgt sei. Seinen Bekundungen nach seien ihm die Einzelheiten des zeitlichen Ablaufs nicht bekannt gewesen. Am 20.6.2003 habe der Bauausschuss abschließend über die Zuschlagserteilung entschieden. Unmittelbar nach der Sitzung oder tags darauf, habe er das unterzeichnete Auftragsscheiben an Herrn ... weitergeleitet, damit dieser die weiteren notwendigen Schritte vornimmt. Auch die Tatsache, dass im Schreiben der Bevollmächtigen der Vergabestelle vom 30.6.2003 ausgeführt wird, dass das Vorbringen der Antragstellerin möglicherweise nicht dazu führen werde, den Zuschlag an die C zu verweigern, lässt den Sachverhalt in keinem anderen Licht erscheinen. Dies wurde nachvollziehbar damit erklärt, dass der Bevollmächtigte noch nicht davon informiert worden war, dass der Zuschlag bereits erteilt worden war.

Auch im Hinblick darauf, dass die Zuschlagsfrist am 30.6.2003 endete, ist nach Ansicht der Kammer davon auszugehen, dass es zutrifft, dass der Zuschlag bereits vorher erteilt war, jedenfalls nicht nach der Zustellung des Nachprüfungsantrags an diesem Tag um 14.50 Uhr erteilt wurde.

Außerdem ist der Kammer bekannt, dass die Vergabestelle unter erheblichem Zeitdruck steht, so dass generell davon auszugehen ist, dass die Zuschlagserteilung möglichst ohne zeitliche Verzögerungen erfolgte.

Unter all diesen Aspekten sind die Aussagen der beiden Zeugen als glaubwürdig und zutreffend zu beurteilen.

Der Zuschlag ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht gemäß § 13 VgV nichtig.

Nach dieser Vorschrift ist der Auftraggeber verpflichtet, die Bieter, deren Angebote nicht zum Zuge kommen, darüber zu informieren, weshalb das der Fall ist und wer den Zuschlag erhalten soll. Wird die Information nicht erteilt, ist ein dennoch abgeschlossener Vertrag nichtig.

Der Auffassung der Antragstellerin, dass von der Nichtigkeit des mit der Firma C geschlossenen Vertrages auszugehen sei, weil als Grund für die Nichtberücksichtigung der Preis angegeben worden sei, man sich jetzt aber auch darauf berufe, dass das Angebot nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspreche, folgt die Kammer nicht.

Nach allgemeiner Ansicht, der sich auch die Kammer anschließt, dürfen an die Informationspflicht keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Es ist nicht gerechtfertigt, auch an eine unzureichende Begründung die Rechtsfolgen der Nichtigkeit nach § 13 Satz 6 VgV zu knüpfen. Das ist mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren. Entscheidend ist deshalb, dass die Vorgabe des § 13 Satz 1 VgV zumindest formal erfüllt wurde. Eine einschränkende, mit Blick auf die Nichtigkeitsfolge formalistische Betrachtungsweise, dürfte zudem geboten sein, da andernfalls Bedenken bestehen könnten, ob § 13 Satz 6 VgV von seiner Ermächtigungsgrundlage, dem § 97 Abs. 6 GWB, gedeckt ist (BayOLG vom 3.7.2002, Verg 13/02; OLG Koblenz vom 25.3.2002, 1 Verg 1/02).

Die Tatsache also, dass das Absageschreiben nur einen der Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin benennt, hat nicht zur Folge, dass der mit der Firma C geschlossene Vertrag als nichtig zu betrachten ist.

4. Nachdem der Nachprüfungsantrag bereits aus diesen beiden Gründen als unzulässig zurückzuweisen ist, braucht auf die übrigen Zulässigkeitsfragen, insbesondere die Frage der unverzüglichen Rüge, und auf die geltend gemachten Vergabeverstöße nicht eingegangen zu werden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 und 4 GWB. Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war angesichts der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles notwendig.

Der Ansatz der Gebühr beruht auf § 128 Abs. 1 GWB, §§ 3, 9 und 14 VwKostG.

Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und sachlichen Aufwand, vor allem aber unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Beteiligten, insbesondere unter Berücksichtigung des begehrten Auftrags, erschien eine Gebühr in Höhe von 2.500,-- € als angemessen.

VK Baden-Württemberg:
Beschluss v. 06.08.2003
Az: 1 VK 31/03