Oberlandesgericht Jena:
Urteil vom 27. September 2006
Aktenzeichen: 2 U 1076/05

(OLG Jena: Urteil v. 27.09.2006, Az.: 2 U 1076/05)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 20.09.2005, Az. 1 HKO 177/04, abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Auch wegen der Klageerweiterung wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht Vertragsstrafeansprüche aus einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungserklärung geltend. Die Beklagte gab in einem Vorprozess (Landgericht Gera, Az. 2 HKO 141/04) am 02.06.2004 gegenüber dem Kläger eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen der Gestaltung ihrer Geschäftsbedingungen bei Verkäufen über das Internet ab. Nach Unterzeichnung hat sie - im Einzelnen streitig - ihre Internetpräsenz nicht geändert, so dass der Kläger Verletzungsfälle vom 07.06.2004 geltend macht und nunmehr die vereinbarte Vertragsstrafe verlangt. Die Beklagte hat rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers geltend gemacht, weil dieser kein Gewerbetreibender sei und deshalb nicht sachbefugt. Außerdem hat sie ihre Unterlassungserklärung wegen arglistiger Täuschung angefochten bzw. Aufhebung verlangt.

Das Landgericht hat der Klage in einem durch Teilklagerücknahme reduzierten Umfange, nämlich bezogen auf drei Verletzungsfälle, stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, insbesondere zur rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung der Vertragsstrafe. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers sei in vielfacher Weise mit Abmahntätigkeiten betraut, bei denen sich herausstelle, dass die Wettbewerbereigenschaft des Klägers nur vorgeschoben sei; ein Ermittlungsverfahren gegen den Prozessbevollmächtigten des Klägers wegen Betruges sei insoweit anhängig.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Klageerweiternd beantragt er,

der Beklagten es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung anzudrohenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten,

zu untersagen,

im geschäftliche Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes im Zusammenhang mit Lieferverträgen gegenüber privaten Letztverbrauchern Klausel zu verwenden oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge auf diese Klauseln zu berufen, durch die:

- für individuelle Vereinbarungen der Parteien, die von den AGB des Beklagten abweichen, ein Schriftformererfordernis aufgestellt wird, insbesondere wie durch folgende Klausel geschehen: "Abweichungen von diesen Geschäftsbedingungen, ergänzende Vereinbarungen und Nebenabreden erkennen wir nur an, wenn sie von uns schriftlich bestätigt worden sind."

- die gesetzlichen Gewährleistungsrechte des Verbrauchers entgegen § 475 BGB durch das Erfordernis einer unverzüglichen Mängelrüge eingeschränkt werden, wie insbesondere durch folgende Klausel geschehen: "Offensichtliche Mängel sind sofort, spätestens jedoch innerhalb von 5 Tagen nach Erhalt der Ware schriftliche anzuzeigen, anderenfalls sind hierfür Mängelansprüche ausgeschlossen."

Die Beklagte beantragt insoweit,

die Klage abzuweisen.

Die Akten des Landgericht Gera, Az. 2 HKO 141/04, und der Staatsanwaltschaft Mannheim, Az. 26 Ds 614 Js 32414/04, waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg und führt zur Abweisung der Klage. Auch der klageerweiternd geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist unbegründet.

1.) Zur Berufung

Dem Kläger steht der geltend gemachte Vertragsstrafeanspruch nicht zu. Zwar besteht in einem Unterlassungsvertrag grundsätzlich eine ausreichende, eigenständige Anspruchsgrundlage (Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.113). Auch hat eine Kündigung des Unterlassungsvertrages vom 02.06.2004 (auch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 3 BGB) für die Entscheidung keine Bedeutung, da eine Kündigung jedenfalls frühestens am 17.06.2006 erklärt wurde, es aber in Hinblick auf das vertragliche Unterlassungsversprechen um Verletzungsfälle vom 07.06.2004 geht. Ob ein Anfechtungsrecht des Klägers besteht, was durchaus zweifelhaft ist, kann dahinstehen, weil die Geltendmachung des Vertragsstrafeanspruches zumindest rechtsmissbräuchlich und damit ausgeschlossen ist (§ 242 BGB).

Die Bindungswirkung des Unterlassungsvertragsstrafeversprechens entfällt, wenn dem Gläubiger der gesicherte Unterlassungsanspruch eindeutig nicht (mehr) zusteht (BGH GRUR 1997, 382, 386 € Altunterwerfung I). Im vorliegenden Fall ist zwar festzustellen, dass der Unterlassungsanspruch an sich besteht. Allerdings ist der Kläger zu seiner Geltendmachung nicht berechtigt (gewesen). Da die Sachbefugnis des Klägers, anders als bei den entschiedenen Fällen zur Verbandsklagebefugnis (vgl. BGH GRUR 2001, 85, 87 € Altunterwerfung IV), sogar von Anfang an nicht bestand bzw. nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht war, ist ein Festhalten an der Unterlassungsverpflichtung bis zum Zeitpunkt ihrer Kündigung unbillig (BGH GRUR 1997, 382, 386 € Altunterwerfung I), so dass Vertragsstrafeansprüche aus der Unterlassungserklärung nicht durchgesetzt werden können.

Vorliegend hat der Kläger seine Sachbefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG aF bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG weder im vorangegangenen Verfügungsverfahren noch im zur Entscheidung anstehenden Vertragsstrafeverfahren ausreichend dargelegt. Der Senat bleibt insoweit bei seinen im Beschluss vom 18.08.2004, 2 UW 355/04 (MMR 2005, 184) aufgestellten Grundsätzen, die bereits auch Anerkennung durch andere Oberlandesgerichte gefunden haben (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 02.06.2005, Az. 4 U 256/04).

Danach ist Voraussetzung für die zulässige Geltendmachung eines jeden wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches, dass der Gläubiger (auch im Vertragsstrafeverfahren wegen der ihm im Bestreitensfalle insoweit zumindest noch obliegenden sekundären Darlegungslast) ausreichend darlegt und notfalls glaubhaft macht bzw. beweist, Gewerbetreibender bzw. Unternehmers zu sein. Zwar ist der Begriff des Gewerbetreibenden bzw. Unternehmers grundsätzlich weit auszulegen (vgl. BGH GRUR 2004, 877 € Werbeblocker; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 2 UWG Rn. 8). In Fällen wie dem vorliegenden genügt aber nicht nur die Darlegung einer bereits in ausreichendem Umfange aufgenommenen, auf Dauer gerichteten geschäftlichen Betätigung, sondern es ist zusätzlich erforderlich, eine ausreichende Gewinnerzielungsabsicht darzulegen (BGH GRUR 1995, 697, 699 € Funny Paper). Im Falle des "Betreibens" eines Onlineshops der Art, wie der Kläger es behauptet zu betreiben, bedarf es deshalb der Darlegung konkreter Umstände, die für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht sprechen und die darüber hinausgehen, lediglich zu behaupten, der Onlineshop werde "betrieben" oder sei "eingerichtet". So hält der Senat die Glaubhaftmachung von detaillierten Angaben zu Produktpalette, Kundenstamm, Anzahl der Geschäftsvorfälle oder Umsatzzahlen für erforderlich. Nur so kann gewährleistet werden, dass glaubhaft gemacht wird, dass den Onlineshop tatsächlich ein Gewerbetreibender und nicht etwa ein privater Letztverbraucher betreibt, dem es um den Verkauf eigener Gegenstände geht. Denn bei der Einrichtung eines solchen Onlineshops, den auch Verbraucher zum Zwecke privater Veräußerungen im Internet gegen Zahlung einer geringen Monatsgebühr "eröffnen" können, spricht, anders als z.B. bei der Eröffnung eines Ladenlokales, keine Vermutung für eine ausreichende gewerbliche Tätigkeit. Wollte man solches annehmen und dadurch die Mitbewerbereigenschaften von beliebig vielen Onlineshopnutzern eröffnen, deren geschäftliche und gewerbliche Tätigkeit gar nicht genau nachvollzogen und von der Verkaufstätigkeit privater Verbraucher abgegrenzt werden kann, würde der Kreis der klagebefugten Mitbewerber entgegen der gesetzlichen Zielsetzung, missbräuchliches Verhalten im Abmahnwesen zu erschweren (vgl. BGH WRP 2001, 148, 150 - Vielfachabmahner), viel zu groß gezogen.

Dieser Sichtweise stehen auch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu § 14 BGB (z.B. BGHZ 166, 2250) nicht entgegen. Der Unternehmensbegriff des § 14 UWG ist genauso wie die Unternehmereigenschaft im Zusammenhang mit einem Verbrauchsgüterkauf rein vertragsbezogen. Darauf kommt es aber bei der Beurteilung der Wettbewerbereigenschaft im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht allein und entscheidend an. Vielmehr müssen die vom Senat genannten Grundsätze insbesondere dann gelten, wenn es darum geht, wer Gläubiger wettbewerbsrechtlicher Ansprüche sein kann. Fehlt jegliche Gewinnerzielungsabsicht oder ist diese nicht ausreichend dargelegt, so kann dem Unternehmen nicht das Recht zugebilligt werden, Wettbewerbsverstöße von Mitbewerbern anzuprangern, da eine Verletzung eigener Rechte und Interessen nicht begründet werden kann. Deshalb sind im konkreten Einzelfall durchaus strengere Maßstäbe geboten als bei der Frage, ob jemand Schuldner eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs ist. Die Anlegung strengerer Maßstäbe ist im Übrigen auch deshalb erforderlich, um rechtsmissbräuchlichen Tendenzen, wie sie gerade bei den massenhaften Abmahnungen im Internetbereich auftreten, vorzubeugen (vgl. dazu BGH WRP 2001, 148, 150 € Vielfachabmahner; BGH GRUR 1976, 370, 371 € Lohnsteuerhilfevereine; BGH GRUR 1995, 697, 699 € Funny Paper; OLG Zweibrücken GRUR 1997, 77, 78). Dem Kläger wird mit der Darlegung konkreter Einzelheiten seines Geschäftsbetriebs auch nichts Unzumutbares abverlangt.

Der Kläger hat seiner in diesem Sinne gesteigerten Darlegungslast nicht genügt. Er hat im vorausgegangenen Verfügungsverfahren lediglich glaubhaft gemacht, "Inhaber" eines Onlineshops gewesen zu sein, den er bei dem Anbieter "einsundeinsshop", also bei einem auch für jeden Verbraucher jederzeit zugänglichen Anbieter, eingerichtet hatte. Die vom Kläger im Verfügungsverfahren vorgelegte eidesstattliche Erklärung war insoweit unzureichend, als sie nur darauf abstellte, dass der Onlineshop "eingerichtet" sei. Das gilt auch für den weiteren Vortrag im Verfügungsverfahren, der sich darauf beschränkt, darzutun, dass der Kläger "geschäftstüchtig" sei. Die in der eidesstattlichen Erklärung vom Kläger angesprochene Absicht der Erweiterung des Shops reichte nicht aus, um schon von einer ausreichenden Gewerbetreibenden- bzw. Unternehmereigenschaft im Sinne einer wettbewerbsrechtlichen Sachbefugnis auszugehen. Der Kläger hat demgegenüber im vorangegangenen Verfügungsverfahren und im vorliegenden Vertragsstrafeverfahren keine weiteren konkreten Angaben zu seiner angeblichen Gewerbetätigkeit gemacht, insbesondere weder Kundenstamm, noch Anzahl der Geschäftsvorfälle oder Umsatzzahlen dargelegt und glaubhaft gemacht. Auch der Hinweis auf den nunmehr unter anderer Internetadresse betriebenen Onlineshop ("smms-online") ist mangels weiterer, detaillierter Angaben unzureichend, zumal nicht dargelegt ist, ab wann dieser Onlineshop bestand. Deshalb ist auch insoweit nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass dieser Onlineshop vom Kläger als Gewerbetreibendem betrieben wird.

Auch im vorliegenden Vertragsstrafeverfahren hat der Kläger seine Sachbefugnis nicht durch weiteren Vortrag untermauert. Soweit er sich auf eine Kritik an der Senatsentscheidung im Verfügungsverfahren beschränkte, vermag das konkreten Vortrag nicht zu ersetzen. Soweit er in der Berufungserwiderung einen "Dauerbelieferungsvertrag mit einer Heidelberger Niederlassung eines der größten Anlagenbaukonzerne der Welt" bzw. den Umstand erwähnt, es sei ihm gelungen "kleine Gewinne zu erzielen", ist dies zum einen unsubstantiiert, zum anderen hat die Beklagte diesen tatsächlichen Vortrag bestritten und der Kläger hat ihn nicht unter Beweis gestellt. Auch die vorgelegten Screenshots rechtfertigen für sich betrachtet, ohne weiteren ergänzenden Vortrag nicht die Annahme einer ausgeweiteten Geschäftstätigkeit.

Daher verbleibt es dabei, dass der Kläger seine Sachbefugnis nicht ausreichend dargelegt hat und zur Geltendmachung des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs nach §§ 8, 4 Nr. 10 UWG nicht aktivlegitimiert war. Ist aus diesem Grunde, wie bereits ausgeführt, nunmehr auch die Geltendmachung von Vertragsstrafeansprüchen rechtsmissbräuchlich, so kann dahinstehen, ob die Beklagte auch wegen eines Verschuldens des Klägers bei Vertragsschluss die Aufhebung des Unterlassungsvertrages verlangen könnte (§§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 BGB), weil der Kläger als Gläubiger des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs durch Vorlage einer unzureichenden bzw. irreführende Glaubhaftmachung seiner Sachbefugnis im Verfügungsverfahren beim Schuldner fahrlässig einen Irrtum über die Rechtslage veranlasst und ihn dadurch zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung bewogen hat (so jedenfalls OLG Karlsruhe Magazindienst 1998, 929; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.165).

2.) Zur Klageerweiterung

Hat der Kläger, wie bereits ausgeführt, seine Sachbefugnis auch im vorliegenden Vertragsstrafeverfahren nicht ausreichend dargelegt, so kann er auch, unbeschadet ob die weiteren Voraussetzungen vorliegen, nicht erneut gesetzliche Unterlassungsansprüche nach §§ 8, 4 Nr. 11 UWG geltend machen. Ob die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen nach § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich ist, kann, unbeschadet der insoweit laufenden Ermittlungsverfahren, ebenfalls dahinstehen. Jedenfalls war die Klageerweiterung wegen fehlender Sachbefugnis des Klägers abzuweisen. Darauf, ob der Kläger eine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr ausreichend dargetan hat, kommt es deshalb für die Entscheidung nicht an.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 25.09.2006 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der Kläger hat von der Möglichkeit, Schriftsatznachlass zu beantragen, im Senatstermin nicht Gebrauch gemacht, so dass die Grundsätze rechtlichen Gehörs gewahrt sind. Inhaltlich rechtfertigt der Schriftsatz keine Abweichung von den unter II. 1.) getätigten Ausführungen. Neuer Tatsachenvortrag bleibt nach §§ 530, 296 ZPO unberücksichtigt, sofern er nicht sowieso unsubstantiiert ist. In Hinblick auf die Klageerweiterung wegen eines bereits zurückgenommenen Teils der Klageforderung war unter Berücksichtigung von §§ 269 Abs. 6, 296 a, 530 ZPO eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ebenfalls nicht vorzunehmen, so dass diese unberücksichtigt bleiben muss, da Anträge rechtzeitig in der mündlichen Verhandlung gestellt werden konnten.

Insgesamt war daher wie geschehen zu entscheiden. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Ziff. 10, 713, 543 Abs. 2 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Vielmehr erfolgte eine Beurteilung der ausreichenden Darlegung der Sachbefugnis im Einzelfall. Auch eine Abweichung von höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt nicht vor, da die Entscheidung im Einklang mit den angeführten Grundsätzen des Bundesgerichtshofs zur rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung einer Vertragsstrafe steht.

OLG Jena:
Urteil v. 27.09.2006
Az: 2 U 1076/05