Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 7. April 2005
Aktenzeichen: 3 U 176/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 07.04.2005, Az.: 3 U 176/04)

1. Die Ankündigung eines Barrabatts (hier: gestaffelt nach dem Lebensalter des Patienten) für den Kauf einer Brille verstößt als produktbezogene Absatzwerbung gegen §§ 1, 7 HWG; die Brille (bestehend aus Fassung mit geschliffenen Gläsern als Sehhilfe) ist ein Medizinprodukt im Sinne des § 3 Nr. 1 MedizinprodukteG (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 1 a HWG).

Der Barrabatt gehört begrifflich zu den "Zuwendungen und sonstigen Leistungen" (§ 7 HWG), durch die Neufassung des § 7 HWG ist frühere Verbotsausnahme (wegen § 1 Abs. 2 lit. b und c ZugabeVO) beseitigt worden; eine der erlaubten Ausnahmen des § 7 HWG ist nicht gegeben.

2. Die Vorschrift des § 7 HWG eine Bestimmung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG.

HansOLG Hamburg, 3. Zivilsenat, Urteil vom 7. April 2005 - 3 U 176/04

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 31. August 2004 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 56.000.- EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger ist als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen klagebefugt (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG).

Die Beklagte ist ein bundesweit tätiges Augenoptik-Unternehmen mit vielen Verkaufsniederlassungen. Sie hat auf jede Brille mit "A..V..."-Kunststoffgläsern einen Rabatt in Höhe des Lebensalters des jeweiligen Kunden gewährt und hierfür u. a. mit den Angaben: "Bis zu 100 % Rabatt auf Fassung und Gläser!" und "Pro Lebensjahr 1 % Rabatt jetzt auf jede Brille mit A..V... Kunststoffgläsern" geworben (vgl. die in den erstinstanzlichen Klageantrag eingeblendete Kopie einer Internetwerbung auf Bl. 2; vgl. hierzu den Internet-Werbeausdruck vom 24. Juni 2003 gemäß Anlage K 1, nachgereicht mit Schriftsatz vom 21. Februar 2005).

Der Kläger beanstandet das als wettbewerbswidrig. Er nimmt die Beklagte mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung in Anspruch.

In dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums erwirkte der Kläger am 2. Juli 2003 eine Unterlassungsverfügung des Landgerichts Hamburg (312 O 496/03), der Verbotsausspruch des Beschlusses stimmt mit dem des vorliegenden Klageantrages erster Instanz überein. Durch Urteil vom 19. August 2004 hatte das Landgericht seine einstweilige Verfügung bestätigt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde vom Senat mit Urteil vom 26. Februar 2004 (HansOLG Hamburg, 3 U 142/03) zurückgewiesen. Auf die genannten Entscheidungen wird Bezug genommen.

Der Kläger hat vorgetragen:

Das Verhalten der Beklagten verstoße gegen § 7 HWG und damit gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Brillen als Medizinprodukte (§ 3 MedizinprodukteG) fielen unter die HWG-Vorschriften. Die ausgelobten Rabatte stellten Zugaben bzw. sonstige Werbeangaben im Sinne des § 7 HWG dar. Außerdem sei die Werbung wegen übertriebenen Anlockens unlauter (§ 3 UWG).

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung bestimmter Ordnungsmittel zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere in nachfolgender Weise (es folgt die eingeblendete Kopie der Werbung aus dem Internetausdruck: Bl. 2) anzukündigen, dass sie auf den Kaufpreis einer Brille dem Käufer pro Lebensjahr 1 % Rabatt gewähre und/oder die so angekündigten Rabatte zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Der gewährte und beworbene Altersrabatt beim Brillenkauf falle nicht unter § 7 HWG. Das HWG sei auf Brillen nicht anwendbar, Brillen seien weder Arzneimittel, Medizinprodukte noch andere Gegenstände im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Andernfalls müsse aber die Vorschrift des § 7 HWG teleologisch reduziert werden. Der Gesetzeszweck, eine Gesundheitsgefährdung der Verbraucher durch eine Überdosierung oder einen Fehlgebrauch durch Selbstmedikation von Arzneimitteln zu verhindern, komme bei Brillen nicht in Betracht. Auch der Regelungszweck, die Therapiefreiheit der Heilberufler zu sichern, greife nicht, weil es bei Optikern ohnehin nur die eine Therapiemöglichkeit der "Brille" gäbe. Auch eine Kostenexplosion im öffentlichen Gesundheitswesen sei insoweit nicht zu befürchten.

Außerdem sei § 7 HWG nicht als eine auch für Brillen abschließende Regelung zu verstehen. Der Gesetzgeber habe die Frage der Anwendbarkeit des heilmittelwerberechtlichen Zuwendungsverbotes auf Medizinprodukte bei der Anpassung des HWG an den Wegfall der ZugabeVO schlicht übersehen. Tatsächlich habe der Gesetzgeber mit dem 2. Medizinprodukte-ÄnderungsG keine restriktivere Regelung für Medizinprodukte als zuvor schaffen wollen.

Bei den beanstandeten Rabatten handele es sich nicht um Zuwendungen oder sonstige Werbegaben im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG. Werbegaben seien Waren oder Leistungen, die unabhängig von der Hauptware gewährt würden, so dass darunter nicht Rabatte fielen. Sie erfüllten auch nicht das weitere Kriterium der Unentgeltlichkeit der Werbegaben. Anders als Wertgutscheine, Naturalrabatte und Geldzuwendungen sei der Preisrabatt auch keine Zuwendung. Zudem seien solche Rabatte handelsüblich.

Von einem übertriebenen unlauteren Anlocken könne keine Rede sein.

Durch Urteil vom 31. August 2004 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie form - und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

§ 7 HWG sei auf den Vertrieb von Brillen nicht anwendbar (vgl. dazu Anlage B 5), jedenfalls sei die Rechtsprechung aufgerufen, den Anwendungsbereich der Vorschrift teleologisch zu reduzieren. Medizinprodukte im Sinne des § 3 Nr. 1 MedizinprodukteG seien allenfalls Brillengläser, Brillenfassungen dagegen nicht. Nach dem Wegfall der ZugabeVO und des RabattG sei ein Festhalten an dem früheren, sehr weiten Rabattbegriff nicht mehr erforderlich, der beanstandete Altersrabatt sei keine Zuwendung oder sonstige Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG.

Auch wenn man gleichwohl die Vorschrift des § 7 HWG für grundsätzlich anwendbar halte, sei vorliegend kein Verstoß gegen die Vorschrift gegeben. Zum einen sei der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG gegeben, er gelte auch für Warenlieferungen des Einzelhandels (Bl. 79-80). Außerdem sei der Rabatt auf Brillen eine handelsübliche Nebenleistung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG (Bl. 80 mit Beweisantritt).

Außerdem scheitere die Anwendbarkeit von § 7 HWG daran, dass es vorliegend nicht um eine Werbung "für" ein Medizinprodukt ("für" im Sinne von § 1 Abs. 1 Ziffer 1 a HWG) gehe. Das würde voraussetzen, dass der Werbungsadressat die Werbung in einen Zusammenhang mit einem bestimmten Medizinprodukt oder Arzneimittel (oder mit bestimmten mehreren) setze (Bl. 105-106 m. w. Nw.). Das sei vorliegend nicht der Fall. Ihre - der Beklagten - Werbung betreffe das gesamte Brillenfassungssortiment von mehr als 1.500 Fassungen, lediglich die Glasmarke "A..V..." sei festgelegt, bei den Gläsern wiederum gebe es alle Glasstärken und alle Ausführungen (Bl. 105-106).

Schließlich zeige der Referenten-Entwurf zur Änderung des HWG, dass der Gesetzgeber niemals beabsichtigte, eine Rabattwerbung im Bereich der Medizinprodukte zu verbieten (Bl. 108-109 m. w. Nw.). Ein Verstoß gegen § 3, § 4 Nr. 1 UWG aus dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens sei ebenfalls nicht gegeben.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt er noch vor:

Es gehe vorliegend um den Vertrieb von Brillen mit geschliffenen Gläsern, eine solche Brille insgesamt sei selbstverständlich ein Medizinprodukt. Mit losen Brillengläsern lasse sich ein Sehfehler nicht akzeptabel lindern, sondern nur zusammen mit der Brillenfassung zur Befestigung auf der Nase (Bl. 94). Deswegen habe das Landgericht zu Recht § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG auf den vorliegend beanstandeten Altersrabatt für Brillen angewendet und die Ausnahmetatbestände der § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2-3 HWG als nicht einschlägig angesehen. Der gegenteilige Rechtsstandpunkt der Beklagten sei unzutreffend (Bl. 95-98).

Es sei zwar richtig, dass nach der BGH-Rechtsprechung das HWG nur Anwendung finde, wenn für ihm unterfallende Produkte geworben werden und nicht etwa nur für deren Herstellerfirmen, die Beklagte habe aber für ein bestimmtes Medizinprodukt, nämlich für Brillen mit "A..V...-Kunststoffgläsern" geworben und nicht für das Unternehmen der Beklagten mit allen Produkten. Die Rückschlüsse der Beklagten aus dem Gesetzesentwurf zum HWG seien unzutreffend (Bl. 111).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt sowie auf die Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 496/03 (= HansOLG Hamburg 3 U 142/03) Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben.

I.

1.) Der Gegenstand der Unterlassungsklage ist zunächst im verallgemeinerten Teil (vor dem "insbesondere") das Ankündigen der Beklagten, sie gewähre auf den Kaufpreis einer Brille dem Käufer pro Lebensjahr 1 % Rabatt sowie das Gewähren dieses so angekündigten Rabatts.

Es geht bei den in Rede stehenden "Brillen" weder isoliert um Brillengestelle noch nur um Gläser, sondern um komplette Brillen, bestehend aus Gestell und Gläsern, und zwar aus geschliffenen Gläsern , d. h. um Sehhilfen mit sog. Korrekturgläsern in einem Brillengestell.

2.) Der außerdem geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß dem " insbesondere "-Teil des Antrages betrifft die werbliche Ankündigung des sog. Alternsrabatt für Brillen ("Bis zu 100 % Rabatt auf Fassung und Gläser ... mit A. V... Kunststoffgläsern") gemäß der in den Antrag eingeblendeten Abbildung (Bl. 2) sowie das Gewähren dieses so angekündigten Rabatts.

Hierbei handelt es sich, wie oben ausgeführt, um die Kopie eines Internet-Werbeausdrucks vom 24. Juni 2003 gemäß der mit Schriftsatz des Klägers vom 21. Februar 2005 nachgereichten "richtigen" Anlage K 1. Die ursprünglich mit der Klageschrift beigefügte "Anlage K 1 alt" (Bezeichnung des Senats) betraf einen späteren Internetausdruck mit einer anderen Blickfangzeile ("Bis zu 100 % Rabatt auf die Fassung!"), hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Versehen, wie schon die im Klageantrag eingeblendete Kopie zeigt.

Es geht auch bei dem "insbesondere"-Antrag nur um komplette Brillen (Sehhilfen), und zwar bestehend aus Gestell und geschliffenen A..V... Kunststoffgläsern.

II.

Zu Recht ist das Landgericht von der Klagebefugnis des Klägers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ausgegangen.

Für die Beurteilung, ob die Klagebefugnis für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch besteht, ist - wie für die Begründetheit des Unterlassungsanspruchs selbst - allein auf das zum jetzigen Zeitpunkt der Entscheidung geltende Recht abzustellen (BGH GRUR, 607 - Genealogie der Düfte). Insoweit ist für die Klagebefugnis § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und nicht mehr § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a. F. maßgeblich.

Unstreitig handelt es sich bei dem Kläger um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen mit der entsprechenden satzungsgemäßen Aufgabe. Unstreitig ist er insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Die Klagebefugnis des Klägers ist seit vielen Jahren unbeanstandet und außer Streit (vgl. für § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a. F.: BGH GRUR 1995, 122 - Laienwerbung für Augenoptiker). Die Mitgliederstruktur genügt den Anforderungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, abzustellen ist wegen der beanstandeten Werbung der Beklagten jedenfalls auf Unternehmen aus der Branche der Augenoptiker als Mitglieder des Klägers. Dass dem Kläger solche Unternehmen als Mitglieder in erheblicher Zahl angehören, ist ebenfalls unstreitig.

III.

Der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch im Umfang des "insbesondere"-Antrages ist auch nach Auffassung des Senats aus § 7 HWG, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründet.

1.) Die Vorschrift des § 7 HWG ist auf das streitgegenständliche Angebot von Brillen , bestehend aus Gestell und geschliffenen A..V... Kunststoffgläsern, grundsätzlich anzuwenden . Das hat der Senat bereits in seinem Berufungsurteil 26. Februar 2004 des Verfügungsverfahrens (Beiakte HansOLG 3 U 142/03) so entschieden. Hieran ist entgegen der Ansicht der Beklagten festzuhalten.

Nach § 7 Abs. 1 HWG ist es - von den dortigen Ausnahmen der Vorschrift zunächst einmal abgesehen - unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Die Bestimmungen des HWG gelten nur für Werbung für Heilmittel . Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 1 lit. a HWG findet das HWG Anwendung auf die Werbung für Arzneimittel im Sinne des § 2 AMG und für Medizinprodukte im Sinne des § 3 MedizinprodukteG.

(a) Brillen der streitgegenständlichen Art bestehen, wie ausgeführt, aus einem Gestell und geschliffenen A..V... Kunststoffgläsern und sind als "Sehhilfe" insgesamt Medizinprodukte im Sinne des § 3 Nr. 1 MedizinprodukteG.

Medizinprodukte sind gemäß § 3 Nr. 1 lit. a und lit. b MedizinprodukteG alle einzeln oder miteinander verbunden verwendeten Instrumente, Apparate, Vorrichtungen, Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen oder andere Gegenstände einschließlich der für ein einwandfreies Funktionieren des Medizinproduktes eingesetzten Software, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zwecke (lit. a) der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten, (lit. b) der Erkennung, Überwachung, Behandlung, Linderung oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen (... vgl. außerdem lit. c - d) zu dienen bestimmt sind oder deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann.

Nach zutreffender allgemeiner Ansicht sind Brillen, bestehend aus Gestell und geschliffenen Gläsern als Sehhilfen insgesamt Medizinprodukte und nicht etwa nur die Brillengläser (Anhalt/Dieners, Handbuch des Medizinprodukterechts, 2003, § 2, Rz. 4, 10; Böckmann/Frankenberger/Will, Durchführungshilfen zum MedizinprodukteG, Kap. 30, Abschnitt 30.3, Seite 5; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1 HWG Rz. 328; Rehmann/Wagner, MPG, § 3 MedizinprodukteG, Rz. 1; Schorn, Medizinprodukte-Recht, § 2 MedizinprodukteG Rz. 49).

Dem gegenteiligen Standpunkt der Beklagten ist nicht zu folgen. Als Sehhilfe ist ein Brillengestell ohne Gläser ebenso ungeeignet wie ein geschliffenes Brillenglas ohne Gestell. Das Brillengestell mag auch nach modischen Gesichtspunkten ausgewählt werden, gleichwohl bezweckt das Gestell der Sehhilfe die augengerechte Fixierung der Gläser. Deswegen verbietet es sich, solche Sehhilfe-Brillen künstlich in Fassung und Gläser zu zergliedern, vielmehr ist auf den funktionell notwendigen Zusammenhang abzustellen. Der Umstand, dass § 5 Abs. 1 Nr. 6 LMBG ausdrücklich auch Brillengestelle als "Bedarfsgegenstände" aufführt, steht dem nicht entgegen. Denn das Angebot der Beklagten betrifft gerade nicht nur Brillengestelle, die allerdings - isoliert betrachtet - auch in Sonnenbrillen als Freizeitartikel oder gar ohne Gläser z. B. beim Fasching zur Verkleidung benutzt werden können, sondern komplette Sehhilfe-Brillen.

(b) Die streitgegenständliche Werbeankündigung, beim Kauf von Brillen mit geschliffenen A..V... Kunststoffgläsern einen Altersrabatt zu gewähren, ist eine produktbezogene Absatzwerbung, wie sie § 7 HWG über § 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. a HWG (Werbung "für" Medizinprodukte) voraussetzt (vgl. zu dieser Voraussetzung: BGH PharmaRecht 1991, 285 - Fortbildungskassetten; OLG Düsseldorf WRP 2005, 135; Gröning, a.a.O. , § 7 HWG Rz. 4).

Die Beklagte meint, ihr Angebot betreffe keine bestimmten Produkte, weil es um ihr gesamtes Brillenfassungssortiment von mehr als 1.500 Fassungen mit den A..V... Kunststoffgläsern in allen Glasstärken und Ausführungen gehe. Das Argument greift nicht durch.

Für die Frage, ob Werbung für Heilmittel (hier: für Medizinprodukte) im Sinne des § 1 Abs. 1 HWG vorliegt oder Unternehmenswerbung, kommt es nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darauf an, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens (Firmenwerbung) oder die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel (Absatzwerbung) im Vordergrund steht (BGH WRP 1993, 473 - Pharma-Werbespot, GRUR 2002, 1088 - Zugabenbündel). Bei einer direkten namentlichen Benennung eines Arzneimittels liegt jedenfalls eine konkrete individualisierte Produktwerbung vor (Gröning, a.a.O. , § 1 HWG Rz. 23).

Bei der streitgegenständlichen Werbung für Sehhilfe-Brillen mit A..V... Kunststoffgläser liegt eine Absatzwerbung für diese Brillen vor. Die Beklagte verknüpft den Kauf gerade einer Sehhilfe-Brille mit dem beanstandeten Altersrabatt und gewährt den ausgelobten Barrabatt in Bezug auf einen konkreten Geschäftsabschluss.

Zudem sind die Brillen jedenfalls individualisierbar. Denn der Kunde soll sich bei der Brille das Gestell aus dem Sortiment der Beklagten aussuchen und die A..V... Kunststoffgläser nach seiner Sehschärfe wählen. Insoweit steht das Angebot für eine Brille - mit dem Altersrabatt - und nicht die Darstellung des Unternehmens der Beklagten im Vordergrund. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich nach der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verkehrskreise von der Fallgestaltung, um die es in der von der Beklagten noch herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH GRUR 2002, 1088 - Zugabenbündel) ging; dort gewährte ein Apotheker seinen Kunden Zugaben, und zwar allgemein bei der Einlösung von Rezepten und damit ohne eine konkrete Bezugnahme auf ein Produkt.

(c) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist § 7 Abs. 1 HWG in Bezug auf § 3 MedizinprodukteG nicht teleologisch zu reduzieren ; einer solchen Reduktion mit der von der Beklagten gewünschten Folge der Nichtanwendbarkeit von § 7 Abs. 1 HWG auf den Verkauf von Sehhilfe-Brillen als Medizinprodukt steht die eindeutige Gesetzeslage entgegen.

Mit Werbegaben kann auf die Therapie- und Entscheidungsfreiheit von Angehörigen der Heilberufe eingewirkt werden. Auch die Verbraucher, die in den Schutzbereich von § 7 Abs. 1 HWG eingezogen sind, sollen bei der Entscheidung für und Anwendung von Heilmitteln nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden (BGH GRUR 2003, 624 - Kleidersack; Gröning, a.a.O. , § 7 HWG Rz. 3).

Durch das Gesetz zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften (BGBl. I S. 1661) wurde § 7 HWG an den Wegfall der ZugabeVO angepasst. Der Gesetzgeber hat die mit Blick auf § 7 HWG gestellte Frage, ob die Liberalisierung des Wettbewerbsgeschehens im Hinblick auf den Wegfall der ZugabeVO - und des RabattG - auch auf das HWG durchschlagen sollte, eindeutig verneint. Das generelle Verbot, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, ist grundsätzlich bestehen geblieben (Gröning, a.a.O. Einleitung HWG, Rz. 27 b).

Auf Grund des erst danach verabschiedeten und in Kraft getretenen 2. MPG-ÄndG vom 13. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3845) sind Medizinprodukte ausdrücklich in den Geltungsbereich des HWG einbezogen worden (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 lit. a HWG). Damit gilt das generelle Zuwendungsverbot des § 7 Abs. 1 HWG, wie ausgeführt, auch für Medizinprodukte.

Es kann - anders als die Beklagte meint - nicht angenommen werden, dass dem Gesetzgeber die Problematik bzw. "Sinnhaftigkeit" des Zuwendungsverbots für Medizinprodukte gemäß § 7 HWG nicht klar gewesen wäre. § 7 HWG definiert den Bereich der verbotenen Zuwendungen, indem die erlaubten Ausnahmen benannt werden. In diesen Ausnahmetatbeständen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 5 HWG wird nach Arzneimitteln und - mit Blick auf die grundsätzlich gleich gestellten Medizinprodukte - nach "beworbenen Produkten" differenziert.

Diese klare Entscheidung des Gesetzgebers kann nicht unter Hinweis auf eine fehlende Gesundheitsgefährdung des Verbrauchers für Brillen durch das Gericht "teleologisch" korrigiert werden. Die mögliche unsachliche Beeinflussung durch Zuwendungen soll nach dem Willen des Gesetzgebers durch § 7 HWG unterbunden werden, und zwar auch bei der Werbung für Medizinprodukte und nicht nur bei Arzneimitteln. Schon wegen der Nähe zwischen Medizinprodukten und Arzneimitteln kann die gesetzliche Regelung des § 7 HWG nicht als verfehlt angesehen werden. Speziell für Sehhilfe-Brillen ist eine teleologische Korrektur der Vorschrift durch das Gericht nicht geboten und schon deswegen unzulässig.

2.) Der in der Internetwerbung (Anlage K 1) von der Beklagten angekündigte Altersrabatt für Sehhilfe-Brillen der streitgegenständlichen Art ist ein sog. Barrabatt . Die Gewährung eines solchen Rabatts ist nach § 7 Abs. 1 HWG grundsätzlich unzulässig . Diese Vorschrift definiert den Bereich der verbotenen Zuwendungen, indem es die erlaubten Ausnahmen benennt (hierzu unter Ziffer 3.).

Nach § 7 Abs. 1 HWG ist es - wie ausgeführt und von den Ausnahmen der Vorschrift zunächst abgesehen - unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Auch der Barrabatt gehört begrifflich zu diesen "Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (Waren oder Leistungen)".

Das Gesetz versteht und verwendet den Begriff "Zuwendung" als einen Oberbegriff, der grundsätzlich alle akzessorischen und abstrakten Werbemittel einschließt (Gröning, A.a.O. § 7 HWG Rz. 7).

(a) Schon unter Geltung der ZugabeVO und des RabattG bestand die zutreffende herrschende Meinung, dass Geld- und Warenrabatte begrifflich an sich "Zugaben" sind. Das zeigt schon die frühere Bestimmung des § 1 Abs. 2 lit. b und lit. c ZugabeVO auf, nach der die ZugabeVO für Geld- und Naturalrabatt nicht galt.

(b) Mit dem 5. Gesetz zur Änderung des AMG vom 9. August 1994 (BGBl. I S. 2071) war die frühere Streitfrage, ob die Erklärung des Tatbestandsmerkmals "Werbegaben" als "Waren oder Leistungen" in § 7 HWG a. F. als abschließende Legaldefinition oder nur als beispielhafte Erläuterung verstanden werden sollte, durch den seit dem in § 7 HWG enthaltenen Oberbegriff "Zuwendungen" zweifelsfrei geklärt. Zu diesen Zuwendungen gehören demgemäß auch Geldleistungen (Gröning, a.a.O. § 7 HWG Rz. 7).

(c) Demgemäß ist der Geldrabatt - wie schon nach der zutreffenden Rechtsprechung zu § 7 HWG a. F. (BGH WRP 1972, 79 - Pflanzensäfte; OLG Stuttgart PharmaRecht 1996, 244) - als Zuwendung und sonstige Werbegabe im Sinne des geltenden § 7 HWG anzusehen. Denn der Ausnahmetatbestand bezüglich der als Zugaben zulässigen Werbegaben (§ 7 Abs. 1 Satz 1 HWG a. F. am Ende) ist entfallen, statt dessen gibt es gegenüber dem Bereich der verbotenen Zuwendungen aufgezählte erlaubte Ausnahmen in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 4 HWG, die aber diese frühere Ausnahme gerade nicht enthalten.

Das bestätigt den bereits aufgezeigten Grundsatz, dass Geld- und Warenrabatte begrifflich an sich "Zugaben", jedenfalls "Zuwendungen" sind. Dieses zutreffende Grundverständnis im HWG zeigt auch die Ausnahmebestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG auf, nach der auch Geldbeträge als "Zuwendungen oder Werbegaben" anzusehen sind. Das aufgezeigte Verständnis wurde in der Gesetzbegründung zudem ausdrücklich bestätigt, demnach sollten "entsprechende Rabattangebote gegenüber Patienten" verboten bleiben (BT-Drucksache 14/6469, Seite 9 - Anlage K 6).

3.) Der beanstandete Altersrabatt für Sehhilfe-Brillen der streitgegenständlichen Art fällt unter keine der erlaubten Ausnahmen nach § 7 HWG , so dass es bei dem grundsätzlichen Verbot gemäß § 7 Abs. 1 HWG bleibt.

(a) Die erlaubte Ausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG liegt nicht vor. Um Gegenstände von geringem Wert mit einem entsprechenden Reklameaufdruck geht es nicht, um geringwertige Kleinigkeiten ebenfalls nicht.

(b) Die Verbotsausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gegeben.

Die Ausnahmevorschrift betrifft nur Fälle der Geld- und Naturalrabatte der pharmazeutischen Unternehmer, Hersteller und Großhändler; solche Rabatte sind für apothekenpflichtige Arzneimittel nur an die in § 47 AMG genannten Endverbraucher zulässig, also nicht an die Apothekenkunden .

Die Beklagte verkürzt den Gesetzestext, wenn sie ihn so liest, als sollte nur die Rabattierung apothekenpflichtiger Arzneimittel gegenüber den Apotheken-Endkunden verboten sein. Vielmehr ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Abs. 1 HWG die Rabattierung bei Arzneimitteln und Medizinprodukten gegenüber Endverbrauchern grundsätzlich verboten , es sei denn eine der Ausnahmen greift ein.

Das hat bereits das Landgericht zutreffend so abgeleitet, die dagegen gerichtete Einwand der Beklagten (unter Hinweis auf Pannenbecker WRP 2004, 1328) ist nicht begründet: Die Anwendung der Ausnahmevorschrift setzt das Vorliegen der Ausnahme voraus, sonst - und so ist es hier - gilt der Obersatz mit seinem Verbot.

Die von der Beklagten (gestützt auf Pannenbecker a.a.O. ) vorgenommene Konstruktion von Ausnahme und Gegenausnahme findet im Gesetz keine Stütze. Medizinprodukte wie Sehhilfe-Brillen dürfen nicht mit einer Rabattankündigung angeboten werden, weil - unbeschadet weiterer Erlaubnisausnahmen vom Verbot - die Ausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG nicht gegeben ist.

Es geht um Rabatt gegenüber dem normalen privaten Endverbraucher und damit nicht gegenüber den in § 47 AMG genannten Endverbrauchern. Außerdem ist die Beklagte mit ihren Filialen kein pharmazeutischer Unternehmer, Hersteller oder Großhändler, schließlich sind Brillen keine apothekenpflichtigen Arzneimittel.

(c) Die erlaubte Ausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG liegt ebenfalls nicht vor.

In der Ausnahmevorschrift ist nicht etwa allgemein von einer Handelsüblichkeit die Rede, sondern nur von "handelsüblichem Zubehör" oder handelsüblichen Nebenleistungen, wie zum Beispiel eine Fahrkostenerstattung. Das zeigt, dass die Ausnahmevorschrift nicht den Barrabatt meint, der nur unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG zulässig ist.

Aus der Gesetzesbegründung zu § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG ergibt sich zudem, dass mit dieser Erlaubnisausnahme handelsübliches Zubehör und handelsübliche Nebenleistungen im Sinne des - damals geltenden - § 1 Abs. 2 lit. d ZugabeVO erlaubt werden sollten (BT-Drucksache 14/6469, Seite 9 - Anlage K 6).

Die Beklagte kann sich für den Einwand der Handelsüblichkeit auch nicht etwa auf ihre eigene Werbung stützen (vgl. in der Beiakte HansOLG Hamburg 3 U 142/03, dort Anlagen AG 5-8). Die von der Beklagten außerdem vorgelegten Werbebeispiele Dritter entlasten sie nicht, sie betreffen andere Sachverhalte. Auf ihren Beweisantritt (Bl. 80) kommt es nicht an, denn er bezieht sich allgemein auf Rabatte in der Optikerbranche, vorliegend geht es um Brillen mit geschliffenen Gläsern.

(d) Die übrigen Ausnahmen des § 7 HWG liegen ebenfalls nicht vor.

4.) Aus dem Umstand, dass nach dem Referentenentwurf des Bundesministeriums für Gesundheit und soziale Sicherung vom 8. Februar 2005 eine Änderung der Ausnahmeregelung des § 7 HWG vorgesehen ist, ergibt sich für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nichts. Vielmehr ist das geltende Recht anzuwenden.

5.) Mit dem Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG handelt die Beklagte unlauter im Sinne des § 3 UWG, denn sie handelt damit einer Norm des § 4 Nr. 11 UWG zuwider .

Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter im Sinne des § 3 UWG insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. § 7 HWG ist eine solche Vorschrift. Das HWG regelt das Marktverhalten, nämlich insbesondere in Bezug auf die Werbung, auf dem Markt für Arzneimittel und Medizinprodukte im Interesse der Verbraucher und ihrer Gesundheit, das gilt insbesondere für § 7 HWG.

6.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben.

(a) Die Begehungsgefahr (Wiederholungsgefahr) ist im Hinblick auf die Internet-Werbung der Beklagten (Anlage K 1) zu bejahen. Der Unterlassungsantrag umschreibt die konkrete Verletzungsform:

Die Beklagte hat in der Werbung einen Altersrabatt auf Sehhilfe-Brillen angekündigt . Das gilt auch für den in der Werbeanzeige enthaltenen Satz "Bis zu 100 % Rabatt auf Fassung und Gläser", weil man im Äußerungszusammenhang erkennt, dass diese Ankündigung nur abhängig vom betreffenden Alter des Kunden gelten soll. Das Angebot der Beklagten betrifft tatsächlich auch nur die komplette Brille mit den A..V...-Kunststoffgläsern (Anlage K 1).

Das Gewähren eines solchen Barrabatts ist nach der Ankündigung zu besorgen.

(b) Die Zuwiderhandlung der Beklagten berührt die Interessen der Mitglieder des Klägers (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG), insoweit ist, wie ausgeführt, auf die Mitgliedsunternehmen des Klägers jedenfalls aus der Branche der Augenoptiker abzustellen. Der Verstoß ist von nicht unerheblichem Gewicht und berührt schon wegen der Nachahmungsgefahr die Konkurrenzunternehmen, wie die obigen Ausführungen zeigen.

(c) Es handelt sich nicht um einen Bagatellfall im Sinne des § 3 UWG.

IV.

Der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch im Umfang des verallgemeinerten Antrages (vor dem "insbesondere") ist ebenfalls aus § 7 HWG, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründet.

Auch dieser Antrag umschreibt im Hinblick auf die Internet-Werbung der Beklagten (Anlage K 1) die konkrete Verletzungsform, und zwar in zulässiger Verallgemeinerung. Insoweit ergeben sich rechtlich keine Besonderheiten gegenüber dem "insbesondere"-Antragsteil. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer III. wird entsprechend Bezug genommen.

Das gilt auch für den Umstand, dass es nach dem verallgemeinerten Antrag um das Ankündigen und Gewähren des Altersrabatts nicht für Sehhilfe-Brillen mit A..V... Kunststoffgläsern, sondern für Sehhilfe-Brillen - allgemein - mit geschliffenen Gläsern geht. § 7 HWG ist insoweit ebenso anwendbar; es liegt auch eine Produktwerbung vor, denn der Altersrabatt ist gerade mit dem Kauf einer solchen Brille verknüpft und insoweit produktbezogen konkretisiert. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer III. 1. lit. b) wird entsprechend Bezug genommen.

V.

Allerdings ist die beanstandete Ankündigung des Altersrabatts gemäß der Internet-Werbung der Beklagten (Anlage K 1) - diese Ausführungen erfolgen vorsorglich und stellen das obige Ergebnis zu Ziffer III. und IV. wegen des insoweit eigenständigen Regelungstatbestandes des § 7 HWG nicht in Frage - keine unlautere Wettbewerbshandlung nach § 3 UWG wegen übertriebenen Anlockens :

1.) Der Gesetzgeber hat mit den Regelbeispielen in § 4 UWG vorgegeben, unter welchen Voraussetzungen Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher zu beeinträchtigen, als unlauter bewertet werden sollen. Dieser Maßstab gilt jedenfalls auch für die Unlauterkeit aus dem Gesichtspunkt übertriebenen Anlockens .

Nach dem Regelbeispiel aus § 4 Nr. 1 UWG handelt unlauter im Sinne von § 3 UWG, wer Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichem Einfluss zu beeinträchtigen.

Die Zusammenfassung der Regelbeispiele der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise und der sonstigen unsachlichen unangemessenen Beeinflussung in § 4 Nr. 1 UWG zeigt auf, dass der Gesetzgeber eine sonstige unsachliche Beeinflussung nur dann als unangemessen bewertet sehen will, wenn sie in der Intensität des werblichen Vorgehens der Ausübung von Druck oder in menschenverachtender Weise gleich kommt (Harte/Henning/Stuckel, UWG, § 4 Nr. 1 Rz. 3; vgl. hierzu die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 22. August 2003: BT-Drucksache 15/1487 Seite 17).

Demgemäß kann von einem übertriebenen, die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Anlocken in diesem Zusammenhang nur dann ausgegangen werden, wenn dadurch auch bei einem verständigen Durchschnittsverbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt (BGH WRP 2004, 483, 485 - Playstation). Das gilt ebenso im Hinblick auf die Vorschrift des § 4 Nr. 2 UWG, bei der u. a. auf das Ausnutzen der Zwangslage von Verbrauchern abgestellt wird.

2.) Nach diesen Grundsätzen kann bei der vorliegenden Internet-Werbung der Beklagten (Anlage K 1) nicht von einem unlauteren übertriebenen Anlocken bei dem beanstandeten Altersrabatt für Brillen mit geschliffenen Gläsern ausgegangen werden.

(a) Brillen als Sehhilfe kauft man nicht so schnell und gleichsam spontan wie sonstige Konsumartikel, der Kauf setzt vielmehr einen aktuell korrekturbedürftigen Sehfehler voraus. Das gilt nicht nur bei der erstmaligen Anschaffung einer Brille, sondern entsprechend auch beim Ersatzkauf einer neuen Sehhilfe. Das liegt schon nach der Lebenserfahrung auf der Hand. Für den Kaufentschluss steht jedenfalls steht im Vordergrund, dass sich die Sehschärfe der Augen erheblich verändert hat, mögen auch beim Gestell auch gewisse modische Überlegungen eine Rolle spielen. Der Brillenkauf ist mit einer Untersuchung der Augen verbunden, die Zeit kostet und auch finanzielle Aufwendungen wie die Praxisgebühr beim Arzt und Zuzahlungen für die Brille entstehen lässt. Auch die Frage nach der Kostenerstattung durch die Krankenkasse wird regelmäßig vor der Anschaffung zu klären sein.

Alle diese Gesichtspunkte werden den durchschnittlich verständigen, aufmerksamen und informierten Durchschnittsverbraucher eher veranlassen, die Angebote mit Überlegung und Umsicht zu prüfen und deswegen auch bei dem beanstandeten Altersrabatt der Beklagten einbezogen. Das Angebot der Beklagten wird in der Gesamtwürdigung die Rationalität der Entscheidung nicht völlig in den Hintergrund treten lassen.

(b) Es wäre verfehlt, gleichsam schematisch wegen der Höhe des ausgelobten Altersrabatts eine Unlauterkeit im Sinne des § 3 UWG anzunehmen lassen. Dagegen spricht - abgesehen von den grundsätzlich bestehenden Bedenken gegen eine solche formelhafte Unlauterkeitsfestlegung - vorliegend insbesondere der Umstand, dass es bei der Ankündigung der Beklagten nicht für jeden angesprochenen Verbraucher um einen Preisnachlass "bis zu 100 % Rabatt" geht.

Der durchschnittlich verständige Verbraucher erkennt unschwer, dass das Angebot der Beklagten altersbedingt gestaffelt ist, wer z. B. 20 Jahre alt ist, bekommt eben nicht bis zu 100 % Rabatt, sondern "nur" 20 %. Eine durchschnittlich zu errechnende Rabatthöhe kann für die Unlauterkeitsbewertung ebenfalls nicht ausschlaggebend sein, denn der angesprochene Verbraucher hat jeweils ein bestimmtes Alter, das die jeweils geltende Rabatthöhe bestimmt; für ihn gilt irgendein Durchschnittswert gerade nicht.

Der Umstand, dass bei älteren Menschen der angekündigte Altersrabatt entsprechend höher ausfällt, macht das Angebot deswegen nicht unlauter. Gerade ältere Menschen werden nicht irrational einen Brillenkauf vornehmen. Dagegen spricht schon die Lebenserfahrung, zumal die aufgezeigten Aufwendungen an Zeit und Kosten bei der Anschaffung einer Brille auch bzw. gerade bei älteren Menschen nicht unerheblich ins Gewicht fallen.

(c) Eine Irreführung steht bei dem beanstandeten Ankündigen des Altersrabatts der Beklagten nicht in Rede. Jeder angesprochene Verbraucher kann an Hand seines Alters errechnen, in welcher Höhe er Rabatt bei der Beklagten für das beworbene Brillenangebot bekommen soll.

VI.

Nach alledem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

OLG Hamburg:
Urteil v. 07.04.2005
Az: 3 U 176/04