Anwaltsgerichtshof Celle:
Urteil vom 16. März 2010
Aktenzeichen: AGH 27/09 (I 7)

(AGH Celle: Urteil v. 16.03.2010, Az.: AGH 27/09 (I 7))

Tenor

Die Berufung wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Rechtsanwalt zweier Verstöße gegen seine Berufspflicht durch private Verwendung von ihm treuhänderisch auf dem Notaranderkonto verwalteter Mandantengelder schuldig ist.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Rechtsanwalt.

Gründe

I.

Das Anwaltsgericht für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer Oldenburg hat durch Urteil vom 23. September 2009 gegen den Rechtsanwalt die Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft verhängt. Es hat ihn für schuldig befunden, in der Zeit von April 2001 bis Februar 2008 gegen die Pflichten verstoßen zu haben, die ihm als Rechtsanwalt obliegen (§ 113 BRAO). Dabei sind Gegenstand der Verurteilung insgesamt fünf Komplexe gewesen (Antragsschriften vom 14. Juli 2005, 1 EG 10/05 [2 Vorwürfe]; vom 4. November 2005, 1 EG 19/05 [5 Vorwürfe]; vom 20. Juni 2006, 1 EG 5/06 [2 Vorwürfe]; vom 11. Dezember 2008, 1 EG 22/08 [1 Vorwurf]; vom 11. Dezember 2008, 1 EG 23/08 [2 Vorwürfe]). Das Anwaltsgericht hat dabei die Auffassung vertreten, dass das zu ahndende Gesamtverhalten eine einheitliche anwaltliche Verfehlung darstellt.

Gegen das Urteil, das in Anwesenheit des Rechtsanwaltes und seines Verteidigers verkündet worden ist, hat der Rechtsanwalt mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 24. September 2009 Berufung eingelegt, die am selben Tag bei dem Anwaltsgericht für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer Oldenburg eingegangen ist.

In der Hauptverhandlung hat der Senat auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft das Verfahren auf die der Anklageschrift 1 EG 23/08 zugrunde liegenden beiden Vorwürfe des Verstoßes gegen berufliche Pflichten durch private Verwendung von ihm treuhänderisch auf dem Notaranderkonto verwalteter Mandantengelder beschränkt und die übrigen Vorwürfe im Hinblick auf die zu erwartende Maßnahme nach § 116 BRAO i.V.m. § 154 Abs. 2 und 1 StPO eingestellt.

II.

Zur Person hat der Senat Folgendes festgestellt:

1. Rechtsanwalt V. B. ist 65 Jahre alt. Seine Ehefrau ist pensionierte Lehrerin, die Eheleute haben zwei erwachsene Kinder. Am 24. Juli 1971 legte der Rechtsanwalt in H. die erste juristische Staatsprüfung und am 6. September 1974 die zweite juristische Staatsprüfung ab. Am 23. Oktober 1974 wurde er zur Rechtsanwaltschaft beim Amts- und Landgericht P., ab dem 1. Juli 2002 zudem beim Oberlandesgericht Oldenburg zugelassen. Mit Wirkung vom 23. September 1982 wurde er zum Notar mit Dienstsitz in P. bestellt. Dieses Amt übte er bis zu seiner vorläufigen Enthebung 2004 aus. Bis 1999 war er als Mitglied in einer Gemeinschaftskanzlei, seitdem als Einzelanwalt in eigener Kanzlei tätig. Bis Februar 2010 war ein weiterer Rechtsanwalt im Angestelltenverhältnis für die Kanzlei des Rechtsanwaltes tätig. Vorwiegend ist der Rechtsanwalt mit Mandaten aus dem Zivilrecht, der Vertragsberatung, des Arbeitsrechts, des Transport- und Speditionsrechts und des Strafrechts befasst. Der Akteneingang ist nach Angaben des Rechtsanwaltes nach Neuausrichtung der Kanzlei infolge des Wegfalls des Notariats zunächst von 600 auf 260 pro Jahr zurückgegangen. Auch seien die Einnahmen anfangs eingebrochen, weil das Notariat etwa 80 % dieser mit einem Umsatz von ca. 150.000,00 - 200.000,00 € pro Jahr ausgemacht hätte. Eine prognostizierte Gewinnerwartung von 40.000,00 € 2009 habe sich nicht realisiert. Im Jahr will er durchschnittlich 600,00 € pro Mandat bei 120 Mandaten erwirtschaften, was seine Kanzleikosten in Höhe von 4.950,00 € im Monat und auch seine privaten Ausgaben vollständig abdecken soll. Von offenen Honorarrechnungen für geleistete Rechtsanwaltstätigkeit in Höhe von 370.000,00 € hält er 200.000,00 € für realisierbar. Er bezieht zudem Versorgungsleistungen in Höhe von 1.400,00 € monatlich. Zusammen mit seiner Ehefrau ist er Eigentümer eines privaten Wohnhauses mit Einliegerwohnung, dessen Wert der Rechtsanwalt mit 800.000,00 €, den freien Wert mit 550.000,00 € angibt. Aus der Vermietung der Wohnung beziehen die Eheleute zusätzlich 400,00 € Miete. Insgesamt hält der Rechtsanwalt seine wirtschaftlichen Verhältnisse wieder für konsolidiert. Gleichwohl sind noch 2009 vollstreckbare Titel wegen Geldforderungen gegen den Rechtsanwalt erlassen worden. Das Amtsgericht P. erließ am 29. April 2009 zugunsten der D. GmbH einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in Höhe von 17.924,36 €. Nachdem der Rechtsanwalt zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung aufgefordert wurde, beglich er die Forderung. Weitere Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse datieren vom 23. Juli 2009 (880,00 € Hauptforderung), 28. September 2009 (403,72 €), 26. Oktober 2009 (623,49 €) und 9. November 2009 (685,29 €). Sämtliche ausstehenden Forderungen hat der Rechtsanwalt zwischenzeitlich beglichen. Die Pfändung seines Geschäftskontos ist aufgehoben worden.

2. Während die ersten Berufsjahre des Rechtsanwaltes beanstandungsfrei verliefen, kam es ab dem Jahr 1990 zu mehreren Verstößen gegen anwaltliche und später auch notarielle Berufspflichten.

- Durch Urteil des Ehrengerichts für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer in Oldenburg vom 28. Februar 1990 wurden gegen den Rechtsanwalt ein Verweis und eine Geldbuße in Höhe von 1.000,00 DM verhängt (2 EG 16/89, rechtskräftig seit dem 8. März 1990). Der Rechtsanwalt war eines berufsrechtlichen Verstoßes schuldig gesprochen worden, weil er eigenes Wissen aus einem Mandat in einem späteren Verfahren gegen den Mandanten verwertet hatte.

- Wegen Verstoßes gegen einen Treuhandauftrag und wegen Missachtung der Mitwirkungspflichten bei der Durchführung der Dienstaufsicht erteilte der Präsident des Landgerichts P. am 2. Juli 1993 dem Rechtsanwalt in seiner Eigenschaft als Notar einen Verweis. Danach hatte der Rechtsanwalt 4.410,00 DM von einem von ihm verwalteten Festgeldkonto, auf dem er Geld für die Mitglieder einer Erbengemeinschaft verwahrte, seinem Sozius auf dessen Gebührenforderung gegen die Miterben überwiesen, ohne hierfür schriftlich oder auch nur mündlich von den Miterben angewiesen worden zu sein. Als sich diese durch ihren Bevollmächtigten über diese Verfahrensweise beschwerten, veranlasste der Notar unverzüglich die Rücküberweisung der 4.410,00 DM an die Auszahlungsberechtigten. Gegen die Disziplinarverfügung ist kein Rechtsmittel erhoben worden.

- Durch Urteil des Anwaltsgerichts für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer in Oldenburg vom 3. Mai 1995 wurde gegen den Rechtsanwalt ein weiterer Verweis ausgesprochen und eine Geldbuße von 2.000,00 DM verhängt (2 EG 2/95, rechtskräftig seit dem 11. Mai 1995). Dem lag zugrunde, dass der Rechtsanwalt ein Stationszeugnis für einen von ihm ausgebildeten Referendar erst nach mehr als einem Jahr übersandte, ein Mandat nicht mit der erforderlichen Sorgfalt bearbeitete und weder auf anschließende Schriftsätze der Mandantin nach Fortgang des Verfahrens noch auf eine Anfrage der Rechtsanwaltskammer hierzu Stellung nahm.

- Wegen schuldhafter Verletzung seiner Dienstpflicht verhängte der Präsident des Oberlandesgerichts in Oldenburg mit Disziplinarverfügung vom 21. Oktober 1998 gegen den Rechtsanwalt in seiner Eigenschaft als Notar eine Geldbuße in Höhe von 20.000,00 DM. Gegenstand des Disziplinarverfahrens waren unter anderem mehrfache Verstöße gegen Pflichten im Zusammenhang mit Beurkundungen und gegen die Mitwirkung bei der Dienstaufsicht. Auch Verstöße gegen treuhänderische Pflichten lagen der Disziplinarverfügung zugrunde. So hatte sich der Rechtsanwalt im Rahmen der Abwicklung eines Verwahrungsgeschäftes am 13. Juli 1994 eine Hebegebühr in Höhe von 309,58 DM von dem Notaranderkonto auf sein Geschäftskonto überwiesen, obwohl dem Zahlungspflichtigen noch keine Kostenrechnung gestellt worden war. Zusätzlich hatte er im Rahmen eines Grundstückskaufgeschäfts 230.000,00 DM, die von der finanzierenden Bank auf ein von ihm geführtes Notaranderkonto überwiesen worden waren, absprachewidrig schon vor Stellung der Umschreibungsanträge und der Anträge auf Eintragung einer Sicherungsgrundschuld an den Verkäufer überwiesen. Hauptvorwürfe der Disziplinarverfügung waren indessen zwei Fälle einer vorsätzlichen Falschbeurkundung, bei denen der Rechtsanwalt in seiner Eigenschaft als Notar die Abgabe zweier Unterschriften als vor ihm eigenhändig erfolgt beglaubigte, obwohl diese Unterschriften in Abwesenheit des Rechtsanwaltes geleistet worden waren. Die Disziplinarverfügung ist nicht angefochten worden. Wegen vorsätzlicher Falschbeurkundung im Amt wurde der Rechtsanwalt vom Amtsgericht P. am 25. Februar 1999, rechtskräftig seit dem 29. Juni 1999, zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 500,00 DM verurteilt (18 Cs 6 Js 19300/98 [665/98]).

- Weil der Rechtsanwalt nach Beendigung eines Mandats trotz Aufforderung des Mandanten der Herausgabe der Handakten mit darin befindlichen Unterlagen des Mandanten nicht nachkam und auch auf Aufforderungen zur Stellungnahme durch die Rechtsanwaltskammer nicht reagierte, verhängte das Anwaltsgericht für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer in Oldenburg am 17. Oktober 2001 einen weiteren Verweis und eine Geldbuße in Höhe von 3.000,00 DM (2 EG 30/00, rechtskräftig seit dem 28. November 2001).

- Mit Verfügung vom 14. Oktober 2004 eröffnete der Präsident des Oberlandesgerichts Oldenburg dem Rechtsanwalt, dass er dessen Amtsenthebung als Notar gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 8 BNotO in Aussicht genommen habe und enthob ihn zugleich vorläufig seines Amtes. Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Notarsenat bei dem Oberlandesgericht in Celle am 11. November 2005 zurückgewiesen (Not 25/04). Zur Begründung hat der Notarsenat ausgeführt, dass die Art der Wirtschaftsführung des Notars und der Durchführung von Verwahrungsgeschäften die Interessen der Rechtssuchenden gefährdet. So mussten sich seit Ende 2003 verschiedene Gläubiger des Notars staatlicher Hilfe bedienen, um ihre Ansprüche durchzusetzen, ohne dass erkennbar gewesen wäre, dass der Notar den Forderungen in der Sache etwas hätte entgegensetzen können. Dies begründe eine derartig abstrakte Gefahr, dass der Notar im extremen Fall etwa Kostenvorschüsse nicht auftragsgemäß verwendet oder zur Tilgung eigener Schulden auf ihm treuhänderisch anvertraute Gelder zurückgreift. Insoweit seien konkrete Anhaltspunkte für ein solches Fehlverhalten nicht erforderlich. Zudem führt der Senat weiter aus, dass die vorläufige Amtsenthebung des Notars auch aufgrund eines treuhänderischen Fehlverhaltens - welches Gegenstand des hiesigen anwaltsgerichtlichen Verfahrens und daher im Folgenden darzustellen ist - gerechtfertigt sei. Die gegen den Beschluss des Notarsenats erhobene sofortige Beschwerde hat der Bundesgerichtshof am 28. November 2005 zurückgewiesen. Mit Bescheid vom 30. November 2005 enthob der Präsident des Oberlandesgerichts Oldenburg den Rechtsanwalt seines Amtes als Notar. Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung hiergegen wies der Notarsenat bei dem Oberlandesgericht in Celle am 2. Mai 2006 zurück (Not 17/05). Die sofortige Beschwerde des Rechtsanwaltes hiergegen blieb ohne Erfolg. Der Bundesgerichtshof verwarf sie am 20. November 2006 als unzulässig (NotZ 35/06). Eine Anhörungsrüge wies der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 12. Januar 2007 zurück.

III.

Der Rechtsanwalt wurde am 20. Februar 2007 vom Strafrichter beim Amtsgericht in P. wegen Untreue in zwei besonders schweren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die Vollstreckung wurde zur Bewährung ausgesetzt (Az.: 222 Ds [930 Js 47012/04] 505/05). Die hiergegen erhobene Berufung des Rechtsanwaltes hat das Landgericht P. mit Urteil vom 17. Januar 2008 verworfen. Die das Urteil tragenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts lauten:

€Der Angeklagte, der im Jahr 2004 noch als Notar tätig war, verwaltete in Ausführung des notariellen Kaufvertrages M./H. vom 31.12.2002 insgesamt 44.000,00 € auf dem Notaranderkonto mit der Nummer 99075004 bei der Sparkasse P.

Vor Eintritt der Auszahlungsreife zahlte er entgegen seiner Verpflichtung, das Geld nur zur Begleichung des Kaufpreises zu verwenden, am 25.06.2004 40.000,00 € (Auszahlungsanweisung vom 22.06.2004) und am 12.07.2004 3.800,00 € (Auszahlungsanweisung vom 09.07.2004) zur Begleichung seiner privaten Einkommenssteuerschulden in Höhe von rund 160.000,00 €, eine Sicherungshypothek war eingetragen, an das Finanzamt P. Dieses geschah ohne Zustimmung der Geschädigten. Im Massenbuch vermerkte er diese Abträge nicht, Verstoß gegen § 10 Abs. 2 DONot.

Anlässlich einer Notarsonderprüfung durch den Zeugen Richter am Landgericht F. zusammen mit dem Bezirksrevisor L. am 13.10.2004 wurden diese Unregelmäßigkeiten festgestellt. Der Angeklagte erklärte hierbei gegenüber dem Zeugen F., dass er beabsichtige, das Konto wieder aufzufüllen. Insofern verwies er auf Forderungen wegen Beurkundungen gegen das Unternehmen €I.€ in Höhe von ca. 70.000,00 €. Er erwarte eigentlich täglich den Eingang von Zahlungen.

Am 15.10.2004 erteilte der Angeklagte an die U. Auftrag, Teile seiner dort deponierten E.- und S.-Aktien zu veräußern. Auch mit Hilfe dieser Gelder glich der Angeklagte die illegalen Entnahmen vom Notaranderkonto am 11.11.2004 wieder aus. Im Jahre 2005 verlor der Angeklagte die Befugnis, als Notar tätig zu sein.€

Zusätzlich hat die Kammer in ihrem Urteil ausgeführt, dass der Angeklagte den Notarprüfer auf die Möglichkeiten zum Ausgleich mit anderen Vermögenswerten als den erwarteten Geldern der Firma €I.€ nicht hingewiesen habe. Er hatte nicht die Absicht, andere Geldmittel einzusetzen. Die gegen das Urteil der Kammer erhobene Revision des Rechtsanwaltes verwarf das Oberlandesgericht Oldenburg am 7. Juli 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet. Eine gegen die im Strafverfahren ergangenen Urteile erhobene Verfassungsbeschwerde vom 18. August 2008 ist vom Bundesverfassungsgericht nach Angaben des Rechtsanwaltes nicht zur Entscheidung angenommen worden.

IV.

Die unter II. und III. getroffenen Feststellungen beruhen auf der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung, wie sie ausweislich des Sitzungsprotokolls erfolgt ist.

1. Der Rechtsanwalt hat ausgesagt, dass er seiner Arbeit gewissenhaft nachgehe und sich tatkräftig für Mandanten einsetze. Hierzu hat er auch ein Schreiben eines Mandanten vorgelegt, in dem dieser sich für die überobligatorische Vertretung der Interessen durch den Rechtsanwalt bedankt. Den Zugriff auf die Mandantengelder könne er sich heute nicht mehr erklären. Er bedauere, dass er dabei einen großen Fehler begangen habe, für den er geradestehen müsse. Damals habe aufgrund ausstehender Steuerschulden die Zwangsvollstreckung seines Hauses gedroht. Obwohl er noch Vermögen bei der U. in Form von Aktien vorrätig hielt und auch seine beiden Kinder mit liquiden Mitteln zur Verfügung gestanden hätten, habe er sich an den Mandantengeldern vergriffen. Das Geld sei zur Durchführung eines Grundstückskaufvertrages vom 31. Dezember 2002 am 7. April 2003 auf das Notaranderkonto eingezahlt worden. Danach ist es nie zu einer Abwicklung des Vertrages gekommen. Erst 2006 sei das Geld zur Durchführung eines weiteren Vertrages auf ein Notaranderkonto eines Kollegen weitergeleitet worden, wobei auch der Vollzug dieses Vertrags gescheitert sei. Es sei zu keinem Zeitpunkt Auszahlungsreife eingetreten. Insoweit habe er auch ausgeschlossen, dass irgendjemand durch die vorübergehende Entnahme von 44.000,00 € geschädigt werden könne. Er habe täglich mit dem Eingang ausstehender Zahlungen durch die Firma €I.€ gerechnet. Mit der Entziehung des Notariats sei er indessen schon zur Genüge bestraft, weil seine Kanzlei ganz auf das Notariat ausgerichtet gewesen und der Umsatz nach dem Entzug deutlich zurückgegangen sei. Hinzu seien unvorstellbare soziale Nachteile gekommen, indem sich zum Beispiel Freunde zurückgezogen hätten. Nunmehr habe er seit sechs Jahren seine Tätigkeit als Rechtsanwalt unbeanstandet ausgeübt und lebe wieder in geordneten Verhältnissen. Ein Ausschluss aus der Rechtsanwaltschaft wäre ein erneuter schwerer Schlag.

2. Hinsichtlich des Vorwurfs der Veruntreuung von Mandantengeldern steht die Einlassung des Rechtsanwaltes im Einklang mit dem Inhalt des Urteils des Landgerichts P. vom 17. Januar 2008. Insoweit hatte der Senat keine Veranlassung, die von der Kammer getroffenen tatsächlichen Feststellungen erneut zu prüfen (§ 118 Abs. 3 BRAO). Die persönlichen und wirtschaftlichen Feststellungen zu II. 1 beruhen auf den Angaben des Rechtsanwaltes, der mittels Vorlage diverser Schriftstücke die zwischenzeitlich erfolgte Begleichung ausstehender Forderungen belegt hat. Die Feststellungen aus den früheren disziplinarischen und strafrechtlichen Verfahren beruhen auf der Verlesung der in den Feststellungen benannten Verfügungen und Gerichtsentscheidungen.

V.

Aufgrund der getroffenen Feststellungen hat sich der Rechtsanwalt zweier Verstöße gegen seine Berufspflicht durch Verwendung von ihm treuhänderisch auf dem Notaranderkonto verwalteter Mandantengelder schuldig gemacht.

1. Das Verhalten des Rechtsanwaltes ist aufgrund der gemäß § 118 Abs. 3 BRAO für den Senat bindenden Feststellungen des Landgerichts P. vom 17. Januar 2008 als Untreue in zwei Fällen zu würdigen. Zwar umfasst die Bindungswirkung des § 118 Abs. 3 BRAO nicht die rechtliche Würdigung der Tat durch das Strafgericht. Dessen rechtliche Einordnung als Untreue in zwei Fällen ist indessen zutreffend. Dem ihm anvertraute Fremdgelder verwahrenden Notar kommt eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht zu. Diese hat der Rechtsanwalt durch Entnahme des Geldes am 25. Juni und 12. Juli 2004 zur Verwendung privater Zwecke verletzt. Die Pflichtverletzung hat auch zu einem Nachteil für das zu betreuende Vermögen geführt. Denn für die Vollendung des § 266 StGB reicht der Eintritt eines Gefährdungsschadens aus (vgl. Fischer, § 266 StGB, Rn. 150 m.w.N.; siehe auch BVerfG NJW 2009, 2370). Dieser war im Moment der Entnahme gegeben, weil durch diese der besondere Schutz von Treuhandvermögen vor Zugriffen von Gläubigern des Rechtsanwaltes als Treuhandnehmer - gegen diesen waren bereits konkrete Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet worden - entfallen war. Dass zum Zeitpunkt der Entnahme des Geldes noch keine Auszahlungsreife eingetreten war, steht dem nicht entgegen. Schon weil der Eintritt einer solchen nicht vom Willen des Treunehmers abhängig ist, hätte die eingetretene Vermögensgefährdung zeitnah und unmittelbar in einen endgültigen Vermögensverlust umschlagen können. Eine andere Auffassung würde auch dazu führen, dass ein Treunehmer jederzeit vor Eintritt der Auszahlungsreife Treuhandgelder anderweitig - auch für eigene Zwecke - verwenden könnte. Allein die dabei bestehende Gefahr, dass im Fall von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder Vermögensverfall des Treunehmers der Betrag zum Zeitpunkt der Auszahlungsreife nicht zurückgeführt werden kann, dieses jedoch mangels Vorsatzes zum Zeitpunkt der Entnahme dann Straflosigkeit zur Folge haben könnte, begründet das Bedürfnis, die Entnahme treuhänderisch verwalteter Gelder von Beginn an durch Androhung von Strafe zu unterbinden.

Der Nachteil ist auch nicht durch gleichzeitig eintretende wirtschaftliche Vorteile für das betreute Vermögen ausgeglichen worden. Der durch die Tat entstehende Schadensersatzanspruch des Treugebers ist kein adäquater Vermögensausgleich (vgl. Fischer, § 266 StGB, Rn. 168). Zwar liegt nach herrschender Meinung kein Schaden vor, wenn der Täter eigene flüssige Mittel ständig zum Ersatz bereit hält. Voraussetzung ist aber, dass der Täter zum alsbaldigen Ausgleich nicht nur objektiv in der Lage, sondern auch subjektiv bereit ist, und dass er sein Augenmerk darauf richtet, diese Mittel ständig zum Ausgleich benutzen zu können (BGHSt 15, 342, 344). Gerade hieran fehlte es. Die von dem Rechtsanwalt behaupteten Honoraransprüche gegen die Firma €I.€ mussten erst noch realisiert werden. Auf andere Vermögenswerte, insbesondere das Wertpapierdepot, wollte der Rechtsanwalt gerade nicht zugreifen. Tatsächlich dauerte es auch noch nach Aufdeckung der Unregelmäßigkeiten durch den Zeugen F. fast einen Monat, bis die entnommenen Beträge durch den Rechtsanwalt ausgeglichen worden sind.

252. Durch die Begehung zweier Untreuetaten hat der Rechtsanwalt schuldhaft gegen Pflichten im Sinne des § 113 Abs. 1 BRAO verstoßen. Dem steht nicht entgegen, dass der Rechtsanwalt, der bis zu seiner Amtsenthebung auch Notar war, die Untreuehandlungen im Zusammenhang mit einem notariellen Verwahrungsgeschäft begangen hat.

26a) Zwar enthalten weder die BRAO noch die Berufsordnung für Rechtsanwälte spezielle Regelungen über Pflichten im Zusammenhang mit notariellen Verwahrungsgeschäften. Jedoch entspricht es allgemeiner Berufspflicht des Rechtsanwaltes nach § 43 BRAO, dass er seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und sich innerhalb und außerhalb des Berufes der Achtung und des Vertrauens, welche die Stellung des Rechtsanwaltes erfordert, würdig zu erweisen hat. Die Vorschrift des § 43 BRAO regelt allgemeine Berufspflichten €in diesem Gesetz€ i.S.d. § 113 Abs. 1 BRAO. Sie ist eine Auffangvorschrift, der Transformations- und Abschichtungsfunktion zukommt (vgl. AGH Celle, Urteil vom 14. Oktober 2002, AGH 35/01, bei juris; Henssler/Prütting, § 43 BRAO Rn. 21 m.w.N.).

27Der Rechtsanwalt hat bei seiner Berufsausübung zahlreiche Normen außerhalb der BRAO und der Berufsordnung zu beachten. Er unterliegt den für jeden Bürger geltenden Gesetzen. Da Verstöße gegen solche Rechtsnormen, die nicht unmittelbar dem anwaltlichen Berufsrecht zugehören, auch eine Verletzung berufsrechtlicher Pflichten darstellen können, z. B. im Falle einer von einem Rechtsanwalt begangenen Straftat, bedarf es im Berufsrecht einer Norm, die diese aus anderen gesetzlichen Regelungen fließenden Pflichten in das Berufsrecht überträgt. Diese Transformationsfunktion wird durch die Generalklausel des § 43 BRAO wahrgenommen. Damit ist § 43 BRAO zugleich auch die Grundlage für eine Abschichtung der berufsrechtlich relevanten Gesetzesverletzungen von jenen, die für das Berufsrecht bedeutungslos sind. Welche Gesetzesverstöße berufsrechtlich nicht tolerabel sind, muss jeweils Sinn und Zweck der Generalklausel unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Grundsätze entnommen werden. Leitlinie in diesem Wertungsprozess ist die Frage, ob der vom Rechtsanwalt begangene Gesetzesverstoß über seine Auswirkungen im Einzelfall hinaus geeignet ist, das Vertrauen in die Kompetenz und Integrität der Anwaltschaft zu beeinträchtigen und damit die Funktion der Anwaltschaft im System der Rechtspflege zu stören (vgl. Henssler/Prütting, § 43 BRAO Rn. 9; Feuerich/Weyland, § 43 BRAO Rn. 10). Das ist bei vorsätzlich begangenen Straftaten in der Regel der Fall, speziell aber bei solchen, die das Vertrauen der rechtssuchenden Bevölkerung in die Anwaltschaft untergraben. Ein solcher Bezug ist nach einhelliger Auffassung bei Untreuehandlungen gegeben (vgl. Henssler/Prütting, § 43 BRAO Rn. 25). Denn die Untreue ist ein Vermögensdelikt. Die Vermögensbetreuungspflicht ist eine Kernpflicht auch der anwaltlichen Tätigkeit, wie sich aus § 43 a Abs. 5 BRAO ergibt.

28b) Der Anwendung von § 43 BRAO stehen auch § 118 a BRAO i.V.m. § 110 BNotO nicht entgegen. Zwar sieht § 110 Abs. 1 BNotO bei Verfehlungen eines Notars, der zugleich Rechtsanwalt ist, die Durchführung eines notariellen Disziplinarverfahrens vor, wenn die Verfehlung vorwiegend mit dem Amt als Notar im Zusammenhang steht. Damit soll verhindert werden, dass derselbe Sachverhalt zeitgleich in mehreren berufsgerichtlichen Verfahren behandelt wird (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, § 96 BNotO Rn. 22). Eine Kollision zwischen notariellem Disziplinarverfahren und anwaltsgerichtlichem Verfahren liegt indessen vorliegend gar nicht vor, weil der Rechtsanwalt zwischenzeitlich seines Notaramtes enthoben worden ist und ein entsprechendes Disziplinarverfahren damit nicht mehr durchgeführt werden kann. Damit kam allein die Durchführung eines anwaltsgerichtlichen Verfahrens in Betracht (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, § 97 BNotO Rn. 50). Das Bestehen eines bereichsspezifischen disziplinarischen Überhangs, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlich ist, um eine Verfehlung nach mehreren Berufsordnungen sanktionieren zu können (vgl. BGH NJW 2005, 1057), war somit nicht erforderlich. Dieses Verständnis von § 110 Abs. 1 BNotO wird im Übrigen durch die Regelung in § 97 Abs. 5 BNotO bestätigt, der bei disziplinarischer Amtsenthebung eines Notars den gleichzeitig eintretenden Verlust der Zulassung zur Anwaltschaft zur Folge hat. Wäre der Rechtsanwalt im notariellen Disziplinarverfahren des Amtes enthoben worden - und nicht wie vorliegend nach § 50 Abs. 1 Nr. 8 BNotO - wäre für ein ehrengerichtliches Verfahren aufgrund des ipso iure eintretenden Ausschlusses aus der Anwaltschaft kein Raum mehr gewesen. Mit Wegfall disziplinarischer Maßnahmen gegen den Rechtsanwalt als Notar kam somit die Möglichkeit anwaltsgerichtlicher Maßnahmen zum Tragen.

3) Der Senat hatte nach Gabe eines rechtlichen Hinweises in der Hauptverhandlung den Schuldspruch des angefochtenen Urteils dahingehend zu korrigieren, dass die beiden Berufspflichtverletzungen zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit stehen. Sie haben sich zwar zu Lasten derselben Mandanten, aber zu verschiedenen Zeiten und auf unterschiedlichen Tatentschlüssen beruhend ereignet. Der Senat hält dabei seine Auffassung zum Wegfall des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Pflichtverletzung (vgl. grundlegend Urteil des Senats vom 14. Oktober 2002 [BRAK-Mitt 2003, 36]; auch AnwG Celle, Nds. RPfl. 2001, 414) aufrecht, der sich neuerdings auch der AGH Hamburg angeschlossen hat (AnwBl 2009, 455).

VI.

Die nach § 113 Abs. 1 BRAO zur Ahndung der Pflichtverstöße zu verhängende Maßnahme war dem Katalog des § 114 BRAO zu entnehmen. Danach kam vorliegend nur die schwerste anwaltsgerichtliche Sanktion, nämlich die Ausschließung aus der Anwaltschaft, in Betracht (§ 114 Abs. 1 Nr. 5 BRAO).

1. Die bereits den Rechtsanwalt aufgrund seiner Verfehlung erreichte staatliche Sanktion, nämlich die strafrechtliche Verurteilung wegen Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, stand formell einer Ausschließung gemäß § 115 b Satz 2 BRAO nicht entgegen. Auch der Entzug des Notariats hinderte die Ausschließung unter diesem Gesichtspunkt nicht, zumal die Enthebung aus dem Notaramt auch unabhängig von den begangenen Straftaten, nämlich aufgrund der Gefährdung der rechtssuchenden Bevölkerung wegen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Notars, erfolgte.

2. Bereits bei isolierter Betrachtung der beiden Untreuehandlungen ergibt sich, dass es sich bei diesen Taten um solche von erheblicher objektiver Schwere handelt, dass eine mildere Maßnahme - insbesondere ein Vertretungsverbot nach § 114 Abs. 1 Nr. 4 BRAO - zum Schutz der Rechtspflege nicht ausreicht. Der Rechtsanwalt ist als solcher nicht tragbar. Ihm kann die umfassende Aufgabe nicht weiter anvertraut werden, unabhängiger Berater und Vertreter der Rechtssuchenden in allen Rechtsangelegenheiten zu sein.

a) Der Senat ist sich bei seiner Entscheidung der besonders zu beachtenden Grundrechtsbetroffenheit des Rechtsanwaltes aus Art. 12 GG bewusst gewesen. Der Ausschluss aus der Anwaltschaft stellt schon allgemein betrachtet eine so gravierende Maßnahme dar, dass auf sie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur erkannt werden darf, wenn ansonsten eine Gefährdung der Rechtspflege nicht verhindert werden kann (vgl. Henssler/Prütting-Dittmann, § 114 BRAO Rn. 14 m.w.N.). Allein das berufspolitische Bedürfnis, den Anwaltstand rein zu halten, rechtfertigt eine Ausschließung nur im Zusammenhang mit dem Schutz einer funktionstüchtigen Rechtspflege und kann dann nicht ausschlaggebend sein, wenn dieses Gemeinschaftsgut keines Schutzes vor dem Rechtsanwalt mehr bedarf (vgl. BVerfGE 66, 337). Die Maßnahme kommt damit nur in Betracht, wenn sie als Ahndung schwerer Pflichtverletzungen zum Schutze eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes, nämlich des Interesses der Allgemeinheit an einer funktionstüchtigen Rechtspflege und der Wahrung des Vertrauens der Rechtssuchenden in die Integrität des Anwaltsstandes geeignet und erforderlich ist und wenn eine Gesamtabwägung ergibt, dass mildere Maßnahmen nicht ausreichen (vgl. Feuerich/Weyland, § 114 BRAO Rn. 37).

34b. Hiervon ausgehend stellt sich die Ausschließung des Rechtsanwaltes aus der Anwaltschaft als erforderlich und verhältnismäßig dar. Bereits allgemein stellt eine Untreuehandlung einen so gravierenden Verstoß gegen die Kernpflicht anwaltlicher Tätigkeit dar, dass die Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft die regelmäßige Folge ist (vgl. AGH Celle, BRAK-Mitt 2008, 172 ff; Feuerich/Weyland, § 114 BRAO Rn. 47 m.w.N.). Dabei hat der Senat im konkreten Fall nicht verkannt, dass der Rechtsanwalt den Schaden nach ca. vier Monaten wieder ausgeglichen und sein Fehlverhalten eingeräumt hat. Auch ist der Rechtsanwalt zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Erschwerend ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Rechtsanwalt dem Treuhandkonto nicht unerhebliche Beträge entnommen hat und dies durch zwei Verfügungen im Abstand von wenigen Wochen. Der Rechtsanwalt hat diese Beträge zur Bezahlung privater Steuerschulden verwendet, weil Vollstreckungsmaßnahmen des zuständigen Finanzamtes bevorstanden. Erst ca. vier Monate später sah sich der Rechtsanwalt veranlasst, den Schaden wieder gut zu machen, nachdem der Notarsonderprüfer den privaten Zugriff auf das Notaranderkonto entdeckt hatte. Der Einräumung des Vorwurfes kam unter dem Gesichtspunkt, dass der Sachverhalt aufgrund der Ermittlungen ohnehin feststand, nur abgeschwächte Wirkung zu. Dass das Verhalten des Rechtsanwaltes bei isolierter Betrachtung von erheblicher objektiver Schwere ist, ergibt sich weiter aus der Höhe der Schadenssumme und der Tatsache, dass er das Vertrauen der Vertragsbeteiligten M. und H., die ihm diese Summe aufgrund seiner Amtsstellung anvertraut hatten, aus rein egoistischen Motiven missbraucht hat. Darin liegt eine solche Gleichgültigkeit gegenüber bestehenden Vermögensbetreuungspflichten, die Kernpflichten sowohl für Notare als auch für Rechtsanwälte sind, dass der Rechtsanwalt nicht länger als solcher tätig sein darf. Ein Vertretungsverbot würde der objektiven Schwere seines Fehlverhaltens nicht gerecht. Ein solches würde auch nicht ausreichen, um einer weiteren Gefährdung der Rechtspflege entgegenzuwirken. Eine Prognose, dass der Rechtsanwalt sich künftig pflichtgemäß verhalten wird und keine weiteren Gefahren von ihm ausgehen, vermag der Senat nicht zu stellen. Auch wenn der Rechtsanwalt seine wirtschaftlichen Verhältnisse inzwischen für konsolidiert ansieht, konnte nicht übersehen werden, dass noch bis zum Ende des letzten Jahres Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Rechtsanwalt bestanden, die mittlerweile, aber offensichtlich nur unter dem Eindruck des laufenden Verfahrens vor dem Senat durch Zahlung abgewendet worden sind. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass seit Begehung der Untreuehandlungen im Jahr 2004 mehrere Jahre verstrichen sind und somit eine längere Zeit bereits vergangen ist. Die wirtschaftlich angespannten Verhältnisse haben sich über Jahre erstreckt und haben offenbar auch jetzt noch nicht zu einer gesicherten wirtschaftlichen Lage geführt, die den Rechtsanwalt zukünftig sicher davon abhalten wird, auf Mandantengelder zurückzugreifen. Aufgrund des fortgeschrittenen Alters des Rechtsanwaltes und der mit einem Ausschluss aus der Anwaltschaft verbundenen Sperrfrist von acht Jahren (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 BRAO), mag der Ausschluss aus der Anwaltschaft zwar dazu führen, dass der Rechtsanwalt nie mehr in diesem Beruf tätig werden wird. Diesem Umstand wird allerdings bereits dadurch Rechnung getragen, dass der Rechtsanwalt aufgrund seiner ihm gerade aufgrund seines Alters zustehenden Versorgungsleistungen nicht in eine Lebenssituation versetzt wird, wie sie sich bei einem vergleichsweise jüngeren Rechtsanwalt darstellen würde, dessen Erwerbsgrundlage mit einem lebenslangen Ausschluss aus der Anwaltschaft völlig vernichtet werden würde. Die nach Beanstandung durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 66, 337) eingeführte Festlegung der Sperrfrist von acht Jahren stellt dabei einen verfassungsrechtlich zulässigen Ausgleich zwischen den Interessen eines ausgeschlossenen Rechtsanwaltes an der Ausübung seines Berufs und der rechtsuchenden Bevölkerung an Schutz vor Rechtsanwälten, die sich nicht berufsrechtskonform verhalten, dar (vgl. BGH NJW-RR 1996, 761). Schließlich sind irgendwelche Verzögerungen des Verfahrens, die Auswirkungen auf die anzuordnende Maßnahme haben könnten, nicht ersichtlich. Das anwaltsgerichtliche Verfahren ist mit Rücksicht auf das Strafverfahren ausgesetzt worden und konnte erst nach dessen rechtskräftigen Abschluss am 7. Juli 2008 fortgesetzt werden (§ 118 Abs. 1 BRAO). Nach alledem ergab die vorzunehmende Gesamtabwägung, dass bereits bei isolierter Betrachtung der Vorwürfe nur die Ausschließung aus der Anwaltschaft ernsthaft in Betracht kommen konnte.

3. Hinzu kommt, dass der Rechtsanwalt bereits in früheren Zeiten auffällig geworden ist. Neben drei anwaltsgerichtlichen Maßnahmen ist gegen den Rechtsanwalt auch in seiner Tätigkeit als Notar disziplinarisch vorgegangen worden. Sämtliche den über den Rechtsanwalt geführten Akten zu entnehmenden Maßnahmen waren dabei nach §§ 205 a BRAO, 110 a BNotO im vorliegenden Verfahren mangels Tilgungsreife noch verwertbar. Auffällig ist dabei, dass dem Rechtsanwalt dabei bereits in der Vergangenheit Verstöße gegen Pflichten aus Treuhandverhältnissen zur Last zu legen waren. Seine nunmehr zu beurteilende Pflichtverletzung stellt sich also nicht nur als einmalige Verfehlung dar. Gerade aufgrund der für vergangene Verstöße erlittenen disziplinarischen Maßnahmen hätte für den Rechtsanwalt, der sich selbst als gewissenhaft und für die Mandanten tatkräftig einsetzend beschreibt, jeder weitere Verstoß gegen Pflichten aus einem Treuhandverhältnis absolut tabu sein müssen. Nimmt man diese Vorauffälligkeiten zu dem oben Gesagten noch hinzu, können erst recht keine Zweifel bestehen, dass im vorliegenden Fall nur die Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft als anwaltsgerichtliche Maßnahme in Betracht kommen konnte.

VII.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 Abs. 2 BRAO.

AGH Celle:
Urteil v. 16.03.2010
Az: AGH 27/09 (I 7)