Oberlandesgericht München:
Urteil vom 2. Juli 2009
Aktenzeichen: 29 U 3992/08

(OLG München: Urteil v. 02.07.2009, Az.: 29 U 3992/08)

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des LG München I vom 16.6.2008 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung aus Ziff. I des landgerichtlichen Urteils gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 25.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Beklagten die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Der Revision wird zugelassen.

Gründe

A. Die Klägerin ist Inhaberin einer Apotheke. Die Beklagte zu 1. ist eine niederländische Kapitalgesellschaft, zu deren Vorstand der Beklagte zu 2. gehört. Sie betreibt eine Versandapotheke.

Die Beklagte zu 1. warb im Jahr 2006 im Internet unter der Adresse www.d.de/de mit Sonderzahlungen für die Einlösung von Rezepten über Arzneimittel. Wer ein Kassenrezept einreiche, erhalte einen Bonus in Höhe der halben gesetzlichen Zuzahlung; wer ein Privatrezept einreiche, erhalte 3 € Treuebonus pro Medikament; wer von der gesetzlichen Zuzahlung befreit sei, erhalte einen Treuebonus in Höhe der halben sonst üblichen Zuzahlung. Wegen der Werbeaussagen im Einzelnen wird auf die Darstellung in dem unten wiedergegebenen Klageantrag 1. Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, diese Boni seien wettbewerbswidrig, weil sie sowohl eine gem. § 4 Nr. 1 UWG unlautere Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit als auch einen gem. § 4 Nr. 11 UWG unlauteren Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung und das Verbot des § 7 HWG darstellten. Sie hat folgende Anträge mit der Maßgabe gestellt, dass die Anträge Ziff. 3. und 4. auf einen Zeitraum von sechs Monaten vor Rechtshängigkeit bezogen seien:

1. Den Beklagten wird es verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gesetzlich versicherten Patienten in Deutschland für jedes Produkt auf einem Rezept einen Sofortbonus in Höhe der halben gesetzlichen Zuzahlung anzubieten und/oder zu gewähren und/oder Privatversicherten einen 3 €-Treuebonus pro rezeptpflichtiges Medikament anzubieten und/oder zu gewähren und/oder gesetzlich Versicherten, die von der gesetzlichen Zuzahlung befreit sind, einen Treuebonus in Höhe der halben sonst üblichen Zuzahlung anzubieten und/oder zu gewähren, insbesondere wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht:

2. Den Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. 1. ein Ordnungsgeld bis 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft bei der Beklagten zu 1. an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollstrecken ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden, der ihr aus Zuwiderhandlungen gem. Ziff. 1. entstanden [ist] oder noch entstehen wird, zu ersetzen.

4. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, der Klägerin Auskunft über Zuwiderhandlungen gem. Ziff. 1 zu erteilen. Die Auskunft ist zu erteilen durch Vorlage eines Verzeichnisses, das chronologisch geordnet ist und aus dem sich der Abgabepreis des Arzneimittels oder Heilmittels, die Höhe des gewährten Bonus und die Postleitzahl des Rezepteinlösers ergibt. Die Auskunftspflicht beschränkt sich auf Rezepte, die von Patienten mit Wohnsitz, dessen Postleitzahl mit 80 beginnt, stammen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, für den Rechtsstreit seien die Sozialgerichte zuständig und zunächst beantragt, hierüber vorab zu entscheiden. Nachdem das LG, der Senat (MD 2007, 389 ff. - Treuebonus) und der BGH (BGH v. 30.1.2008 - I ZB 8/07, MDR 2008, 1054 = BGHReport 2008, 607 = GesR 2008, 274 = GRUR 2008, 447 ff. - Treuebonus) den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für zulässig erklärt hatten, haben die Beklagten beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sei nicht anwendbar, da es sich gem. § 69 SGB V um eine sozialrechtliche Streitigkeit handele. Unabhängig davon sei die Beeinflussung durch die Boni nicht unangemessen. Die Regelungen der Arzneimittelpreisbindung seien im Streitfall schon wegen des Sitzes der Beklagten zu 1. in den Niederlanden, jedenfalls aber aus Gründen des Gemeinschaftsrechts nicht anwendbar. Die angegriffenen Boni stellten Imagewerbung dar, die nicht unter § 7 HWG falle. Außerdem haben die Beklagten den Einwand der Verjährung erhoben, weil die Boni bereits seit dem Jahr 2000 angeboten würden und das der Klägerin auch bekannt sei.

Mit Urteil vom 16.6.2008, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das LG die Beklagten antragsgemäß verurteilt, wobei es den Unterlassungsausspruch gem. Ziff. 1. der Klageanträge und die Ordnungsmittelandrohung gem. Ziff. 2. der Klageanträge zu einer Ziff. I. der Urteilsformel zusammengefasst hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die angegriffenen Boni verstießen gegen § 78 AMG und die Arzneimittelpreisverordnung, die auch auf den Versand von Arzneimitteln nach Deutschland Anwendung fänden. Das führe ohne den Umweg des § 7 HWG zum Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 UWG. Die Erstreckung der deutschen Arzneimittelpreisbindung auf den Arzneimittelversand von einem anderen Mitgliedstaat nach Deutschland verstoße nicht gegen Art. 28, Art. 30 EG. Sie sei jedenfalls nach Art. 30 EG zum Schutz der Gesundheit gerechtfertigt; insoweit hätten die Mitgliedstaaten einen Ermessens- bzw. Entscheidungsspielraum. Auch aus der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 311 S. 67; im Folgenden: Humanarzneimittelkodex) folge nichts anderes. Wegen der Fortdauer der Störung sei der Unterlassungsanspruch nicht verjährt. Der Schadensersatzanspruch ergebe sich aus § 9 UWG; wegen der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Klarstellung, dass Schadensersatz erst ab dem Zeitpunkt sechs Monate vor Rechtshängigkeit verlangt werde, könnten Verjährungsvorschriften nicht zum Tragen kommen. Der unselbständige Auskunftsanspruch diene der Vorbereitung der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs; da sich die klägerische Apotheke in einem gerichtsbekannt stark frequentierten Einkaufszentrum befinde, sei es hinreichend wahrscheinlich, dass Kunden aus den Gebieten aller mit 80 beginnenden Postleitzahlen bei ihr gekauft hätten.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie berufen sich darauf, dass das Bundessozialgericht in seinem Urt. v. 28.7.2008 - B 1 KR 4/08 R, juris, davon ausgegangen sei, die Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz seien auf nach Deutschland importierte Fertigarzneimittel nicht anwendbar (BSG, a.a.O., Tz. 23 ff.). Im Übrigen wiederholen und vertiefen sie ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug.

Sie beantragen, das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und vertritt die Auffassung, dass die Nichtanwendung der Arzneimittelpreisbindung auf die Beklagte zu 1. zu einer den Gleichheitsgrundsatz der Art. 3 Abs. 1 GG verletzenden Inländerdiskriminierung deutscher Apotheken führte.

Sie beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 19.3.2009 Bezug genommen.

B. Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Insbesondere sind die deutschen Gerichte international zuständig.

Gemäß Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001 Nr. L 12 S. 1, im Folgenden: Brüssel-I-VO) kann eine Person, die ihren Wohnsitz - bei juristischen Personen: ihren satzungsmäßigen Sitz, den Sitz ihrer Hauptverwaltung oder denjenigen ihrer Hauptniederlassung (vgl. Art. 60 Abs. 1 Brüssel-I-VO) - in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Ist eine solche Zuständigkeit begründet, erstreckt sie sich auch auf Unterlassungsansprüche, die aus der behaupteten Verletzung hergeleitet werden (vgl. zum insoweit gleichlautenden Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ BGH v. 15.2.2007 - I ZR 114/04, MDR 2007, 1386 = BGHReport 2007, 1134 = GRUR 2007, 871 - Wagenfeld-Leuchte Tz. 17 m.w.N.). Der Ort des schädigenden Ereignisses i.S.d. Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO erfasst neben dem Ort, an dem der Schaden entstanden ist, auch den Ort des ursächlichen Geschehens (vgl. EuGH, Urt. v. 19.9.1995 - C-364/93 - Marinari/Lloyds Bank, juris, Tz. 11 f. m.w.N., ebenfalls zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ), also sowohl den Handlungs- als auch den Erfolgsort (vgl. BGH GRUR 2008, 275 - Versandhandel mit Arzneimitteln Tz. 18 m.w.N., ebenfalls zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ). Bei Wettbewerbsverletzungen im Internet ist der Erfolgsort nur dann im Inland belegen, wenn sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß hier auswirken soll (vgl. BGH GRUR 2006, 513 - Arzneimittelwerbung im Internet Tz. 21, m.w.N., ebenfalls zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ).

Im Streitfall wandte sich die angegriffene Internetwerbung an deutsche Verbraucher; die so beworbenen Boni sollten gerade diesen gewährt werden. Mithin waren die angegriffenen Maßnahmen darauf ausgerichtet, sich im Inland auswirken, so dass die deutschen Gerichte international zuständig sind.

2. Dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zulässig ist, bedarf nach der Treuebonus-Entscheidung des BGH (BGH v. 30.1.2008 - I ZB 8/07, MDR 2008, 1054 = BGHReport 2008, 607 = GesR 2008, 274 = GRUR 2008, 447 ff.) keiner weiteren Erörterung mehr.

II. Auf den Streitfall ist deutsches Wettbewerbsrecht anzuwenden.

1. Der Rechtsstreit ist als wettbewerbsrechtliche und nicht als sozialrechtliche Streitigkeit zu qualifizieren.

Der Vorschrift des § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V, nach der die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern abschließend durch das Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch, geregelt werden, kann nichts anderes entnommen werden, da sie den vorliegenden Sachverhalt nicht betrifft. § 69 SGB V verfolgt das Ziel, die Tätigkeiten der Krankenkassen, die im Zusammenhang mit

der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags stehen, dem Privatrecht und insbesondere dem Wettbewerbsrecht vollständig zu entziehen. Im Hinblick auf diesen Zweck kann die Vorschrift zwar auch die Beziehungen von Leistungserbringern untereinander erfassen; das ist jedoch nur der Fall, soweit es um Handlungen in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der Krankenkassen geht (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1426 - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt Tz. 18 m.w.N.).

Die vorliegend geltend gemachten Ansprüche betreffen nicht die in § 31 i.V.m. § 61, § 62 SGB V geregelte Zuzahlungspflicht der Versicherten, sondern Verkaufsförderungsmaßnahmen der Beklagten zu 1. gegenüber ihren potentiellen Kunden. Streitbefangen sind daher nicht Maßnahmen, die unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dienten (vgl. BGH, a.a.O., - Treuebonus Tz. 14 - 16). Der Anwendungsbereich des § 69 SGB V ist deshalb nicht eröffnet (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 19.2.2009 - 3 U 225/06, juris, dort Tz. 64).

2. Trotz des Sitzes der Beklagten zu 1. in den Niederlanden findet deutsches Recht Anwendung.

a) Nach dem Marktortprinzip ist deutsches Wettbewerbsrecht anzuwenden, wenn die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinander treffen (vgl. BGH v. 5.10.2006 - I ZR 7/04, MDR 2007, 536 = BGHReport 2007, 164 = BRAK 2007, 82 = GRUR 2007, 245 - Schulden Hulp Tz. 11 m.w.N.). Die - im Übrigen zum selben Ergebnis führende - Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl. Nr. L 199 S. 40) ist im Streitfall unanwendbar (vgl. Art. 31 der Verordnung).

Wie bereits bei der internationalen Zuständigkeit festgestellt wandte sich die beanstandete Internetwerbung an deutsche Verbraucher; die so beworbenen Boni sollten gerade diesen gewährt werden. Mithin sprach die Beklagte zu 1. potentielle Kunden im gesamten Inland an. Da sich auch die Klägerin um inländische Kunden bemüht, treffen die wettbewerblichen Interessen der Parteien im Inland aufeinander, so dass deutsches Wettbewerbsrecht Anwendung findet.

b) Aus dem Umstand, dass die angegriffenen Maßnahmen im Internet beworben wurden, ergibt sich nicht die Anwendbarkeit eines anderen, insbesondere des niederländischen Rechts. Das gem. § 4 Abs. 5 des bis zum 28.2.2007 geltenden Teledienstegesetzes (TDG) und gem. § 3 Abs. 2 des seit dem 1.3.2007 geltenden Telemediengesetzes (TMG) für Diensteanbieter aus Mitgliedstaaten geltende Herkunftslandprinzip ist im Streitfall nicht anwendbar.

aa) Das folgt zum einen bereits daraus, dass der Streitfall verschreibungspflichtige Arzneimittel betrifft.

Mit Rücksicht auf die Rezeptpflicht besteht im Streitfall keine unmittelbare Bestellmöglichkeit, weil der Vertragsschluss die Zusendung des Original-Rezepts per Post verlangt. Das Erfordernis des Angebots von Waren und Dienstleistungen mit unmittelbarer Bestellmöglichkeit war früher in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TDG ausdrücklich normiert. Das Telemediengesetz enthält keine ausdrückliche Regelung hierzu. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich allerdings, dass an dem Erfordernis der unmittelbaren Bestellmöglichkeit für Online-Angebote festgehalten werden sollte (BT-Drucks. 16/3078, 13). Die Gründe für die Nichtübernahme des § 2 TDG in das Tele-mediengesetz liegen in der technischen Entwicklung begründet (vgl. BT-Drucks. 16/3078, a.a.O.). Bereits der in der Übersendung des Rezepts per Post liegende Medienbruch führt deshalb aus dem Anwendungsbereich des Herkunftslandsprinzips heraus (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 306 [307] - Internetapotheke m.w.N.).

Dieser Auffassung sind auch die Beklagten (vgl. S. 8 ihres Schriftsatzes vom 12.3.2009 = Bl. 256 d.A.).

34bb) Zum anderen unterliegen auch das Angebot und die Erbringung von Telemedien durch einen Diensteanbieter in einem Mitgliedstaat den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz der öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen dient (vgl. § 4 Abs. 5 Nr. 3 TDG und § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TMG). Den Vorschriften § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV kommt diese Schutzfunktion zu; sie beanspruchen deshalb auch im Anwendungsbereich des Teledienstegesetzes und des Telemediengesetzes Geltung (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 66).

III. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu.

1. Das Bestehen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen, im Streitfall also nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.7.2004 in der seit dem 30.12.2008 geltenden Fassung gemäß dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008 (BGBl. I 2008, 2949). Soweit ein Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (vgl. BGH v. 11.9.2008 - I ZR 74/06, BGHReport 2009, 292 = CR 2009, 175 m. Anm. Bandehzadeh/Plog = MDR 2009, 456 = GRUR 2009, 173 - bundesligakarten.de Tz. 19 m.w.N.). Maßgebend ist insoweit das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis zum 29.12.2008 geltenden Fassung. Allerdings war mit der Gesetzesänderung zum 30.12.2008 keine für den Streitfall bedeutsame Änderung des materiellen Regelungsgehalts verbunden.

2. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche ergeben sich hinsichtlich aller drei angegriffenen Boni aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV.

a) Dem Arzneimittelpreisrecht sind folgende streiterhebliche Vorgaben zu entnehmen:

aa) § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG und § 3 Abs. 1 AMPreisV gebieten einen einheitlichen Apothekenabgabepreis.

40bb) Diese Vorschriften sind auch auf ausländische Versandapotheken anzuwenden, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden.

(1) Dafür sprechen bereits systematische Erwägungen.

Dass die sich aus § 78 AMG ergebende Preisbindung auch für Arzneimittel gelten soll, die grenzüberschreitend an Endverbraucher im Inland versandt werden, zeigt die Vorschrift des § 73 Abs. 4 AMG. Darin werden zahlreiche Fälle der Verbringung von Arzneimitteln in das Inland ganz oder teilweise von der Anwendung des Arzneimittelgesetzes ausgenommen; so finden nach § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG auf Arzneimittel nach § 73 Abs. 2 Nr. 1 - 3 und Nr. 6 - 10 sowie Abs. 3 Satz 1 und 2 AMG die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung mit Ausnahme u.a. des § 78 AMG. Für die - in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG ausdrücklich erwähnten - an Endverbraucher im Inland versandten Arzneimittel enthält § 73 Abs. 4 AMG dagegen keine derartige Regelung. Die detaillierte Regelung der Nichtanwendung des Arzneimittelgesetzes ohne Erfassung des vorliegenden Sachverhalts zeigt, dass der Gesetzgeber die Geltung auch des § 78 AMG für grenzüberschreitend an Endverbraucher im Inland versandte Arzneimittel wollte (a.A. OLG Hamm, Urt. v. 21.9.2004 - 4 U 74/04, GesR 2005, 31 = CR 2005, 209 = juris, dort Tz. 59).

(2) Auch Sinn und Zweck der Arzneimittelpreisbindung sprechen für deren Erstreckung auf ausländische Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden.

Der Gesetzgeber sieht einen einheitlichen Apothekenabgabepreis für Arzneimittel als erforderlich an, um die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen (vgl. BT-Drucks. 11/5373, 27; BSG, a.a.O., Tz. 18); die Arzneimittelpreisbindung soll verhindern, dass Apotheken in einen - möglicherweise ruinösen - Preiswettbewerb zueinander treten. Für die Gefährdung dieses Schutzziels spielt es keine Rolle, ob die Festpreise von einer inländischen oder von einer ausländischen Apotheke unterboten werden; der befürchtete Preiskampf kann nur durch eine Bindung aller auf dem deutschen Markt tätigen Apotheken an die Festpreise unterbunden werden (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 81; OLG Frankfurt, a.a.O., - Internetapotheke S. 307; a.A. OLG Hamm, a.a.O., Tz. 62).

(3) Die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf ausländische Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden, folgt auch daraus, dass § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG einen derartigen Versand nur dann gestattet, wenn er entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel erfolgt.

Zu den deutschen Vorschriften zum Versandhandel in diesem Sinne zählt auch § 11a Satz 1 Nr. 1 ApoG, wonach der Versand aus einer Apotheke u.a. zu dem üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür geltenden Vorschriften erfolgen muss. Da § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV für den üblichen Apothekenverkehr gelten, sind sie auch auf Versandapotheken anzuwenden (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 76; OLG Frankfurt, a.a.O., - Internetapotheke S. 307; a.A. BSG, a.a.O., Tz. 27; OLG Hamm, a.a.O., Tz. 58). Ziel der Regelung des § 11a ApoG ist es, faire Bedingungen für den Wettbewerb von Versandapotheken mit Präsenzapotheken zu schaffen (vgl. BT-Drucks. 15/1525, 75; BVerwG Urt. v. 13.3.2008 - 3 C 27/07, juris, Tz. 23). Da die Arzneimittelpreisbindung verhindern soll, dass Präsenzapotheken in einen Preiswettbewerb zu anderen Präsenzapotheken treten, kann von fairen Wettbewerbsbedingungen nur ausgegangen werden, wenn auch Versandapotheken nicht in einen solchen Wettbewerb treten dürfen. Von einem Export des deutschen Preisrechts (so BSG, a.a.O., Tz. 27) kann angesichts des Imports von Arzneimitteln, den § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG voraussetzt, nicht die Rede sein.

(4) Der - von der Klägerin bestrittene - Vortrag, die Beklagte zu 1. vereinbare mit ihren Kunden die Geltung niederländischen Rechts, ist für die Entscheidung ohne Belang. Da § 78 AMG, § 3 AMPreisV als öffentlich-rechtliche Normen zwingendes Preisrecht regeln, unterliegen sie gem. Art. 34 EGBGB nicht dem Vertragsstatut (vgl. BGH v. 27.2.2003 - VII ZR 169/02, MDR 2003, 683 = BGHReport 2003, 591 m. Anm. Schwenker = NJW 2003, 2020 [2021] m.w.N., OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 72 f.).

48cc) Die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf in Mitgliedstaaten ansässige Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden, steht im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht.

(1) Primäres Gemeinschaftsrecht steht der Erstreckung nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob sie eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung i.S.d. Art. 28 EG ist, wie die Beklagten wegen der verwehrten Anlockung von Kunden durch Preisvorteile meinen (so OLG Hamm, a.a.O., Tz. 64 ff.; a.A. OLG Frankfurt, a.a.O., - Internetapotheke S. 307), denn jedenfalls wäre eine solche Maßnahme nach Art. 30 EG zum Schutz der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 86 ff.; OLG Frankfurt, a.a.O., - Internetapotheke S. 307; a.A. OLG Hamm, a.a.O., Tz. 68 ff.).

aaa) Das Gemeinschaftsrecht lässt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit und insbesondere für den Erlass von Vorschriften zur Organisation und Erbringung von Dienstleistungen im Gesundheitswesen und der medizinischen Versorgung unberührt. Jedoch müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Zuständigkeit das Gemeinschaftsrecht und insbesondere die Bestimmungen des EG-Vertrags über die Verkehrsfreiheiten beachten. Diese Bestimmungen untersagen es den Mitgliedstaaten, ungerechtfertigte Beschränkungen der Ausübung dieser Freiheiten im Bereich der Gesundheitsversorgung einzuführen oder beizubehalten (vgl. EuGH, Urt. v. 11.9.2008 - Rs. C-141/07, GesR 2009, 99 = NJW 2008, 3693 - Kommission/Deutschland Tz. 23 m.w.N.).

Art. 30 EG rechtfertigt Freiheitsbeschränkungen zum Schutz verschiedener Güter und Interessen. Unter diesen nehmen die Gesundheit und das Leben von Menschen den ersten Rang ein. Es ist Sache der Mitgliedstaaten, in den durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll (vgl. EuGH, a.a.O., - Kommission/Deutschland Tz. 46 m.w.N.).

Jedoch lässt sich eine Regelung, die eine durch den Vertrag gewährleistete Grundfreiheit wie den freien Warenverkehr beschränken kann, nur dann rechtfertigen, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. EuGH, a.a.O., - Kommission/Deutschland Tz. 48 m.w.N.). Bei der Prüfung, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Bereich der Gesundheit der Bevölkerung beachtet worden ist, muss berücksichtigt werden, dass der Mitgliedstaat bestimmen kann, auf welchem Niveau er den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten will und wie dieses Niveau erreicht werden soll. Da dieses Niveau sich von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, ist den Mitgliedstaaten ein entsprechender Beurteilungsspielraum zuzuerkennen (vgl. EuGH, a.a.O., - Kommission/Deutschland Tz. 51 m.w.N.).

bbb) Diesen Anforderungen genügt die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf in Mitgliedstaaten ansässige Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden.

a-1) Die Arzneimittelpreisbindung soll verhindern, dass Apotheken in einen - möglicherweise ruinösen - Preiswettbewerb zueinander treten und dient so der Sicherstellung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (vgl. oben bb] [2]). Dieses Ziel ist geeignet, Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit zu rechtfertigen (vgl. EuGH, a.a.O., - Kommission/Deutschland Tz. 47; Urt. v. 11.12.2003 - Rs. C-322/01, GesR 2004, 58 = GRUR 2004, 174 - Deutscher Apothekerverband/DocMorris Tz. 106). Hierbei muss ein Mitgliedstaat, wenn eine Ungewissheit hinsichtlich des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit bleibt, Schutzmaßnahmen treffen können, ohne warten zu müssen, bis der Beweis für das tatsächliche Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht ist. Außerdem kann er diejenigen Maßnahmen treffen, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, wozu im Einzelnen eine Gefahr für die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gehört, weitestmöglich verringern (vgl. EuGH, Urt. v. 5.6.2007 - Rs. C-170/04, EuZW 2007, 401 - Rosengren/Riksåklagaren Tz. 49).

a-2) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine andere Maßnahme, die die Warenverkehrsfreiheit weniger berührt als die Arzneimittelpreisbindung, es erlauben würde, ebenso wirksam das sich aus der Anwendung dieser Regel ergebende Niveau der Sicherheit und Qualität der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Im Hinblick auf den den Mitgliedstaaten überlassenen Wertungsspielraum kann ein Mitgliedstaat der Ansicht sein, dass die Gefahr bestehe, dass ein Preiswettbewerb unter Apotheken ruinöse Ausmaße annehme und so die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gefährde. Weder haben die Beklagten vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, welches konkrete System bei geringeren Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit geeignet wäre, ebenso wirksam wie die Arzneimittelpreisbindung dieser Gefahr zu begegnen.

Aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 11.12.2003 - Rs. C-322/01 (Deutscher Apothekerverband/DocMorris, a.a.O.) ergibt sich nichts anderes. Jene Entscheidung betraf die Zulässigkeit des Versandhandels mit Arzneimitteln, nicht die Preisbindung solchermaßen vertriebener Arzneimittel. In diesem Zusammenhang sah sich der Gerichtshof an der Feststellung gehindert, dass das Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln in Deutschland durch Gründe des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit oder der Intaktheit des nationalen Gesundheitswesens gerechtfertigt werden könne; Grund hierfür war indes lediglich, dass weder der Apothekerverband noch die Mitgliedstaaten, die Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht hatten, insoweit Argumente vorgetragen hatten (vgl. EuGH, a.a.O., Tz. 123). Entsprechend wurden in jenem Verfahren weder der Zweck der Arzneimittelpreisbindung, einen ruinösen Preiswettbewerb zu verhindern, noch der Wertungsspielraum der Mitgliedstaaten bei der Beurteilung der damit verbundenen Gefahren erörtert.

a-3) Folglich erweist sich die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf in Mitgliedstaaten ansässige Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden, als geeignet, die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und geht nicht über dasjenige hinaus, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. Die aus dieser Regelung folgenden Beschränkungen lassen sich daher durch dieses Ziel rechtfertigen.

(2) Die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf in Mitgliedstaaten ansässige Versandapotheken, soweit diese sich an Endverbraucher im Inland wenden, ist auch mit sekundärem Gemeinschaftsrecht, insbesondere dem Humanarzneimittelkodex, vereinbar.

Art. 4 Abs. 3 Humanarzneimittelkodex bestimmt, dass die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise durch den Kodex nicht berührt werden. Daraus ergibt sich die Befugnis, Arzneimittelpreise für den eigenen Mitgliedstaat festzulegen. Damit beschränkt sich aber die Preisfestsetzungskompetenz nicht allein auf Regelungen für inländische Apotheken, sondern erfasst gerade auch die Anwendung nationaler Preisbindungen auf ausländische Versandapotheken, sofern diese auf dem inländischen Markt tätig werden (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 84 m.w.N.).

Dem steht auch nicht entgegen, dass im Erwägungsgrund 38 des Kodex die Möglichkeit vorgesehen ist, Großhändlern im Interesse des Schutzes der Volksgesundheit bestimmte gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufzuerlegen. Aus der Nichterwähnung der Preisbindung von Apotheken kann nicht im Umkehrschluss deren Unzulässigkeit abgeleitet werden, da in den Erwägungsgründen ausweislich der einleitenden Worte einige Mitgliedstaaten erlegen Großhändlern [€] nur bestimmte Regelungen einiger Staaten herausgegriffen und beurteilt werden, nicht aber eine abschließende Aussage zur Preisfestsetzungskompetenz der Mitgliedstaaten getroffen werden sollte. Diese erfolgte vielmehr in Art. 4 Abs. 3 Humanarzneimittelkodex (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 84 m.w.N.).

(3) Der Senat sieht davon ab, den ihm grundsätzlich durch Art. 234 Abs. 2 EG eröffneten Weg zu beschreiten, dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts vorzulegen. Selbst wenn trotz der bereits ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs insoweit noch keine Klarheit bestünde (a.A. Mand, PharmR 2008, 582 [589]), wäre eine Vorlage nur hinsichtlich solcher Auslegungsfragen angezeigt, die entscheidungserheblich sind. Im Streitfall gewinnt das Gemeinschaftsrecht indes nur dann Entscheidungserheblichkeit, wenn die nationalen Vorschriften § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV dahin auszulegen sind, dass sie auch den in das Inland gerichteten Versand durch in einem anderen Mitgliedssaat ansässige Versandapotheken erfassen. Da der Senat hierzu von den Entscheidungen des Bundessozialgerichts und des OLG Hamm abweicht, erscheint es angezeigt, diese Frage durch die Zulassung der Revision vorab einer Klärung zuzuführen.

b) Die angegriffenen Boni führen im Ergebnis dazu, dass die durch § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV vorgeschriebenen Endabgabepreise unterschritten werden (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 69).

c) Die Verletzung dieser Vorschriften ist gem. § 4 Nr. 11, § 3 Abs. 1 UWG unzulässig und deshalb gem. § 8 Abs. 1 UWG zu unterlassen.

aa) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Bei den Vorschriften § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, § 3 Abs. 1 AMPreisV handelt es sich um derartige Marktverhaltensregelungen (vgl. OLG Hamburg, a.a.O., Tz. 96; OLG Frankfurt, Urt. v. 5.6.2008 - 6 U 118/07 - Engel-Taler, juris, dort Tz. 22; KG GRUR-RR 2008, 450 [452] - Apothe-kenbonussystem; OLG Naumburg GRUR-RR 2007, 159 - Kaffeezuckertütchen; OLG Oldenburg v. 24.6.2006 - 1 U 12/06, WRP 2006, 913 [916] - Einkaufsgutschein; OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 233 [234] - Family-Taler; OLG Köln v. 20.9.2005 - 6 W 112/05, OLGReport Köln 2006, 93 = GRUR 2006, 88 - Gutschein bei Arzneimittelkauf; v. Jagow in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. 2009, § 4 Nr. 11 Rz. 63; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 4 UWG Rz. 11.138) weil sie zum Schutz der marktteilnehmenden Präsenzapotheken einen Preiswettbewerb ausschließen sollen.

bb) Unlautere Wettbewerbshandlungen sind gem. § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Im Streitfall ist wegen der Schutzrichtung der verletzten Regelungen zugunsten anderer Apotheken als Mitbewerber der Beklagten jedenfalls die Eignung zur Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern gegeben. Schon angesichts des derzeitigen Geschäftsvolumens der Beklagten, das von deren Prozessvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit mindestens 200 Millionen € im Jahr angegeben worden ist, kann an der Spürbarkeit der von den angegriffenen Boni ausgehenden Beeinträchtigung der Interessen der niedergelassenen Apotheken kein Zweifel bestehen.

Ob daneben die Gewährung dieser Boni nicht der fachlichen Sorgfalt gem. § 3 Abs. 2 UWG entspricht, bleibt ohne Belang, da diese Vorschrift lediglich einen Mindeststandard mit Bezug auf geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern aufstellt und die Unlauterkeit wegen der Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern unberührt lässt (vgl. Köhler, a.a.O., § 3 UWG Rz. 56).

3. Daneben ergeben sich die geltend gemachten Unterlassungsansprüche jedenfalls hinsichtlich der Bonusgewährung bei Zuzahlungsbefreiung auch aus § 4 Nr. 1 UWG, weil sie dem Kunden nicht nur eine Reduzierung des selbst aufzubringenden Betrags in Aussicht stellt, sondern einen echten Gewinn.

a) Nach § 4 Nr. 1 UWG handelt unlauter, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Ein derartiger Einfluss liegt vor, wenn er in einer Anlockwirkung besteht, die so groß ist, dass bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt (vgl. BGH v. 22.9.2005 - I ZR 28/03, BGHReport 2006, 107 m. Anm. Wehlau = MDR 2006, 222 = GRUR 2006, 161 - Zeitschrift mit Sonnenbrille Tz. 15 m.w.N.). Die Schwelle zur Unlauterkeit wird überschritten, wenn der Einfluss ein solches Ausmaß erreicht, dass er die freie Entscheidung des Verbrauchers zu beeinträchtigen vermag (vgl. BGH v. 26.10.2006 - I ZR 97/04, BGHReport 2007, 308 = MDR 2007, 598 = GRUR 2007, 251 - Regenwaldprojekt II Tz. 18 m.w.N.); dabei genügt es, dass die Einflussnahme dazu geeignet ist, also eine gewisse objektive Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Entscheidungsfreiheit in dieser Weise beeinträchtigt wird (vgl. Köhler, a.a.O., § 4 UWG Rz. 1.8 m.w.N.).

b) Diese Voraussetzungen liegen bei der Bonusgewährung bei Zuzahlungsbefreiung vor (vgl. auch die - in anderen Rechtsstreiten zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. ergangenen - Senatsurteile vom 2.7.2009 - 29 U 4587/08 - Geld Verdienen auf Rezept II und GRUR-RR 2007, 297 - Geld verdienen auf Rezept).

aa) Im Fall der Bonusgewährung bei Zuzahlungsbefreiung wird nicht nur - wie sonst bei Rabattgewährungen - eine vom Kunden zu erbringende Zahlung reduziert, sondern der Kunde erhält ein Geschenk, dem keinerlei eigene Vermögenshingabe gegenübersteht, weil der Kaufpreis nicht von ihm, sondern von seiner Krankenversicherung aufgebracht wird. Das begründet eine - bei gewöhnlichen Rabatten nicht gegebene - Motivation, unabhängig von der medizinischen Notwendigkeit möglichst viele zuzahlungsfreie Arzneimittel bei der Beklagten zu 1. zu bestellen, um so in den Genuss entsprechend hoher Geldgeschenke zu gelangen.

(1) Die durch die angegriffene Aussage zur Zuzahlungsbefreiung herbeigeführte Anlockwirkung ist unsachlich.

Sie beruht weder auf der bezogenen Ware oder auf mit dem Warenbezug verbundenen Nebenleistungen noch auf der Höhe der dafür - jedoch nicht vom Kunden, sondern dessen Krankenversicherung - zu erbringenden Gegenleistung. Sie erstreckt sich insbesondere darauf, auch solche Verschreibungen vorzulegen, die medizinisch nicht indiziert sind, weil auch mit diesen Geld verdient werden kann, und verlässt damit den Bereich des Sachbezugs zum geförderten Geschäft. Auch der Umstand, dass das von den Beklagten gewählte Geschäftsmodell einer Versandapotheke für den Kunden Nachteile ggü. der Inanspruchnahme einer Präsenzapotheke vor Ort mit sich bringt - vorherige Einsendung des Rezepts, mehrtägige Wartezeit, stellt keine sachliche Rechtfertigung für eine derartige Beeinflussung dar.

(2) Die Anlockwirkung ist auch unangemessen.

Sie ist geeignet, zumindest bei Verbrauchern mit geringem Einkommen die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund drängen, weil die in Aussicht gestellten Geldgeschenke - anders als Warengeschenke, die nur bei entsprechendem Bedarf nützlich sind - uneingeschränkt Wert besitzen.

Da sich die angegriffene Werbung an alle gesetzlich Versicherten unabhängig von ihrer Einkommenssituation wendet, ist der Begriff des verständigen Verbrauchers im Streitfall nicht mit der Folge auf Verbraucher mit einem bestimmten (Durchschnitts-)Einkommen beschränkt, dass die Wirkung auf andere Verbraucher unberücksichtigt zu lassen wäre. Auch ist der mit der Erlangung von Verschreibungen verbundene Aufwand nicht so groß, dass er prohibitiv wirkte. Häufig werden Verschreibungen, insbesondere Folgeverschreibungen, auf telefonische Anfrage allein auf Grund von Angaben der Patienten ausgestellt; oftmals kann auch bei einem ohnehin notwendigen Arztbesuch die Verschreibung eines zusätzlichen - von der Beklagten zu 1. vergüteten - Medikaments auf ähnliche Weise erreicht werden.

Aus diesem Grund kann auch in der Verschreibungspflichtigkeit der Medikamente als solcher kein Umstand gesehen werden, der die Anlockwirkung hinreichend mindern würde.

bb) Angesichts der bereits wegen dieser Anlockwirkung bestehenden Unlauterkeit kann auf sich beruhen, inwieweit die bei gesetzlichen oder privaten Krankenkassen Versicherten die Interessen der Versicherer wahrzunehmen haben und sich eine unsachliche unangemessene Beeinflussung zusätzlich daraus ergibt, dass die Boni sie - in der Art von Kick-Back-Zahlungen - dazu veranlassen können, diesen Interessen zuwider zu handeln (vgl. BGH v. 8.11.2007 - I ZR 60/05, MDR 2008, 988 = BGHReport 2008, 760 = GRUR 2008, 530 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung Tz. 14; Köhler, a.a.O., § 4 UWG Rz. 1.84; jeweils m.w.N.).

4. Da die Klage bereits aus anderen Gründen erfolgreich ist, kann offen bleiben, ob die angegriffenen Boni auch einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 HWG darstellen.

5. Die Haftung des Beklagten zu 2. folgt daraus, dass er als Mitglied des Vorstands der Beklagten zu 1. sowohl die Gewährung der Boni als auch die Werbung damit veranlasst hat oder jedenfalls hätte unterbinden können (vgl. BGH v. 9.6.2005 - I ZR 279/02, BGHReport 2005, 1600 m. Anm. Härting = CR 2006, 112 = MDR 2006, 223 = GRUR 2005, 1061 [1064] - Telefonische Gewinnauskunft m.w.N.).

IV. Auch die geltend gemachten Schadensersatzansprüche und die zu deren Durchsetzung erhobenen Auskunftsansprüche stehen der Klägerin zu. Anders als für die Beurteilung der Unterlassungsansprüche kommt es insoweit lediglich auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Begehung des Wettbewerbsverstoßes an (vgl. BGH v. 26.6.2009 - I ZR 170/05, GRUR 2008, 1115 - ICON Tz. 17). Im Übrigen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils Bezug, da die Beklagten insoweit im Berufungsverfahren keine eigenständigen Einwendungen erheben.

C. I. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Parteien geben keine Veranlassung, gem. § 156 ZPO deren Wiedereröffnung anzuordnen. Auch eine Änderung des Rubrums ist nicht veranlasst, da auch insoweit der Sachstand zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich ist.

II. Zu den Nebenentscheidungen:

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Erstreckung der Abwendungsbefugnis auf die Hauptsache trägt dem Umstand Rechnung, dass das landgerichtliche Urteil als Folge seiner Bestätigung durch den Senat ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar wird (vgl. BGH, Beschl. v. 27.8.1993 - IV ZB 14/93, juris, dort Tz. 3; Herget in Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 708 Rz. 12, Hüsstege in Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl. 2008, § 708 Rz. 11; Lackmann in: Musielak, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 708 Rz. 9).

Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Alt. 2 ZPO zuzulassen, weil der Senat von den Urteilen des Bundessozialgerichts vom 28.7.2008 - B 1 KR 4/08 R - und des OLG Hamm vom 21.9.2004 - 4 U 74/04 - abweicht.

OLG München:
Urteil v. 02.07.2009
Az: 29 U 3992/08