Kammergericht:
Urteil vom 10. Juli 2015
Aktenzeichen: 5 U 24/15

(KG: Urteil v. 10.07.2015, Az.: 5 U 24/15)

Tenor

1.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 15. Januar 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin € 52 O 170/14 € wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Unterlassungsverpflichtungen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- € abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Beklagten wird weiter nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen der Zahlungsverpflichtung und der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs beachtet werden.

Die Beklagte verbreitete am ---. ---- 2014 über den TV-Verkaufssender --- Werbung für Nahrungsergänzungsmittel. Wegen des Inhalts der Werbesendung wird auf die als Anlage K 1 zur Klageschrift vorgelegte Mitschrift verwiesen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für das Mittel "€ € Quinoa plus Jiaogulan Kapseln" zu werben:

1.

"wir bringen € quasi - hier das Beste gegen Frühjahrsmüdigkeit aus zwei verschiedenen Welten zusammen mit Quinoa und Jiaogulan, und zwar Quinoa ist eine, also Quinoa sagen die Einheimischen übrigens, kommt aus Südamerika, äh aus den Anden. Quinoa wird bei uns ...

Ja

ausgesprochen

Also so sagt es,

Also,

zumindest der Herr, der Superkoch T € , der sagt das so.

Also wie auch immer, Quinoa. Quinoa ist eine Pflanze, die in den Anden angebaut wird und von der dort lebenden, äh sehr, sehr hart arbeitenden Bevölkerung € quasi € täglich aufgenommen wird. Und diese Menschen sind wahnsinnig leistungsfähig. Und das Zweite, äh, Jiaogulan ist eine Pflanze aus der asiatischen Medizin. Kommt aus den Bergen Zentralchinas. Und man nennt sie auch "Das Kraut des langen Lebens", weil die Menschen in dieser Region, die das auf ihrem Speiseplan haben, vielfach über 90 € 100 Jahre alt werden.

Super!

€ wir haben einfach mal das Beste aus der asiatischen und der südamerikanischen Naturheilkunde hier zusammengeführt, um uns gegen Frühjahrsmüdigkeit zu wappnen.",

2.

"Man sagt ihm also umfassende Wirkung auf die Herzgesundheit nach. Das Herz-Kreislauf-System wird unterstützt."

3.

"Und das ganze Nervensystem wird harmonisiert."

sofern dies geschieht wie in der auf dem TV-Verkaufssender "---" am ------------ 2014 ausgestrahlten Dauerwerbesendung (Anlage K 1).

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem am 15. Januar 2015 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Beklagte beantragt,

das am 15. Januar 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin € 52 O 170/14 € zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig, insbesondere auch form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung ist aber nicht begründet.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der im Tenor des angegriffenen Urteils unter 1. aufgeführten Werbeaussagen über das Nahrungsergänzungsmittel "€ € Quinoa plus Jiaogulan Kapseln":

"wir bringen € quasi - hier das Beste gegen Frühjahrsmüdigkeit aus zwei verschiedenen Welten zusammen mit Quinoa und Jiaogulan, und zwar Quinoa ist eine, also Quinoa sagen die Einheimischen übrigens, kommt aus Südamerika, äh aus den Anden. Quinoa wird bei uns ...

Ja

ausgesprochen

Also so sagt es,

Also,

zumindest der Herr, der Superkoch € € , der sagt das so.

Also wie auch immer, Quinoa. Quinoa ist eine Pflanze, die in den Anden angebaut wird und von der dort lebenden, äh sehr, sehr hart arbeitenden Bevölkerung € quasi € täglich aufgenommen wird. Und diese Menschen sind wahnsinnig leistungsfähig. Und das Zweite, äh, Jiaogulan ist eine Pflanze aus der asiatischen Medizin. Kommt aus den Bergen Zentralchinas. Und man nennt sie auch "Das Kraut des langen Lebens", weil die Menschen in dieser Region, die das auf ihrem Speiseplan haben, vielfach über 90 € 100 Jahre alt werden.

Super!

€ wir haben einfach mal das Beste aus der asiatischen und der südamerikanischen Naturheilkunde hier zusammengeführt, um uns gegen Frühjahrsmüdigkeit zu wappnen.",

sofern dies geschieht wie in der auf dem TV-Verkaufssender "----" am --------- 2014 ausgestrahlten Dauerwerbesendung (Anlage K 1).

Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben in Lebensmittel (im Folgenden: HCVO).

a)

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den mit dem Antrag zu 1) angegriffenen Werbeaussagen über das Nahrungsergänzungsmittel "€ € Quinoa plus Jiaogulan Kapseln" um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO handelt.

Dies greift auch die Berufung nicht an.

b)

Das Landgericht ist weiter zu Recht ausgegangen, dass es sich bei diesen Aussagen um gesundheitsbezogene Aussagen im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO handelt und nicht um Verweise auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden im Sinne des Art. 10 Abs. 3 HCVO.

Art. 10 Abs. 3 HCVO erfasst nur Aussagen, die zwar auf eine der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 HCVO genannten Funktionen Bezug nehmen, aufgrund ihrer allgemeinen und unspezifischen Formulierung aber nicht Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein könnten (vgl. BGH GRUR 2011, 249 € Gurktaler Kräuterlikör, Rn 9; BGH GRUR 2013, 958 € Vitalpilze, Rn 13).

Dies ist hier nicht der Fall.

Die Beklagte preist das Nahrungsergänzungsmittel "€ € Quinoa plus Jiaogulan Kapseln" als "das Beste gegen Frühjahrsmüdigkeit" an und nimmt damit auf bestimmte zu fördernde Funktionen des Körpers Bezug.

Es kann dahinstehen, ob € wie die Beklagte meint € eine allgemeingültige Definition des Begriffs "Frühjahrsmüdigkeit" fehlt und darunter eine Vielzahl verschiedener Beeinträchtigungen der allgemeinen Befindlichkeit gefasst werden, die jeder Mensch unterschiedlich spüre und wahrnehme.

In der konkreten Verletzungsform, die Gegenstand des Unterlassungsantrages ist, d.h. in den in der Anlage K 1 zur Klageschrift niedergeschriebenen Aussagen über "€ € Quinoa plus Jiaogulan Kapseln" während der Dauerwerbesendung auf dem Verkaufssender "----" am --------- 2014, wird der Begriff "Frühjahrsmüdigkeit" so verwendet, dass er aus der maßgeblichen Sicht des normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. Erwägungsgrund 16 Satz 3 zur HCVO) auf spezifische Körperfunktionen Bezug nimmt. Die Werber sprechen immer wieder die durch den Wechsel der Jahreszeit von Winter auf Frühling bedingte Umstellung des Körpers an, die dazu führt, dass der Betroffene sich nicht wach, nicht fit, antriebs- und energielos fühlt (z.B. auf S. 3 der Niederschrift). Angesprochen wird weiter die jahreszeitenwechselbedingte Anpassung des Biorhythmus (z.B. auf S. 3 der Niederschrift), also die wechselnden Perioden der Leistungsfähigkeit und des Gemütszustandes des Einzelnen im Laufe des Tages.

In der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 der Kommission vom 16. Mai 2012 zur Festlegung einer Liste zulässiger anderer gesundheitsbezogener Angaben über Lebensmittel als Angaben über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos sowie die Entwicklung und die Gesundheit von Kindern (im Folgenden: Verordnung (EU) Nr. 432/2012) ist auf der Grundlage des Art. 13 HCVO hinsichtlich einer Reihe von Stoffen die Angabe "trägt zur Verringerung von Müdigkeit und Ermüdung bei" zugelassen worden: Eisen, Folat, Magnesium, Niacin, Pantothensäure, Riboflavin (Vitamin B 2), Vitamin B 6, Vitamin C.

Danach ist nicht nachzuvollziehen, warum die Formulierung, ein Nahrungsergänzungsmittel sei "das Beste gegen Frühjahrsmüdigkeit" generell nicht zulassungsfähig sein soll, wenn damit letztlich nichts anderes zum Ausdruck gebracht werden soll, als dass dieses Mittel am besten zur Verringerung jahreszeitbedingter Müdigkeit und Ermüdung beiträgt. Dies gilt um so mehr, als in der Werbesendung auch zum Ausdruck kommt, dass "Frühjahrsmüdigkeit" letztlich nicht anders zu verstehen ist als Müdigkeit im Allgemeinen (S. 4 der Niederschrift: "Aber natürlich ist es so, dass Sie das jeder Zeit, auch in Stressphasen nehmen können, wenn Sie mehr Energie benötigen, wenn sie einfach den Körper ein bisschen zusätzlich unterstützen möchten.").

Anlass für eine Beweisaufnahme über die Eintragungsfähigkeit der beanstandeten Aussage durch die Einholung von Auskünften der EFSA oder der EU-Kommission oder eines Sachverständigengutachtens gibt es nicht.

Bei der Beurteilung, wie der Verkehr den Inhalt einer bestimmten werbenden Aussage versteht, handelt es sich um eine Entscheidung aufgrund von Erfahrungswissen und nicht um eine Feststellung von Tatsachen (vgl. BGH GRUR 2004, 244 € Marktführerschaft; BGH GRUR 2007, 1079 € Bundesdruckerei, Rn 36; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 5, Rn 3.10; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 47, Rn 4). Bei der Frage, ob es sich danach bei einer bestimmten werbenden Aussage für ein Nahrungsergänzungsmittel um eine spezifische Aussage im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO oder eine unspezifische Aussage im Sinne des Art. 10 Abs. 3 HCVO handelt, geht es um eine Rechtsfrage, die zu beantworten Aufgabe des mit der Sache befassten Gerichts ist.

Die von der Beklagten angesprochenen Probleme, die sich derzeit im Hinblick auf Art. 10 Abs. 3 HCVO stellen, sind mithin nicht entscheidungsrelevant.

c)

Die vom Kläger beanstandeten Aussagen über das Nahrungsergänzungsmittel "€ € Quinoa plus Jiaogulan Kapseln" sind in der nach Art. 13 Abs. 3 HCVO erlassenen Verordnung (EU) 432/2012 nicht enthalten.

In der Liste über zulässige gesundheitsbezogene Aussagen im Anhang der Verordnung (EU) 432/2012 der Kommission vom 16. Mai 2012 sind zwar Aussagen über Folat, Niacin, Pantothensäure, Ribboflavin (Vitamin B 2), Vitamin B 6 und Vitamin B 12 enthalten.

Aus diesen Eintragungen kann die Beklagte die Zulässigkeit der beanstandeten Aussagen jedoch nicht herleiten.

aa)

Zum einen trägt die Beklagte nicht vor, dass das beworbene Mittel die zu den einzelnen zulässigen "Claims" jeweils aufgeführten Bedingungen für die Verwendung der Angaben erfüllt.

bb)

Zum anderen rechtfertigt keine der nach dem Anhang der Verordnung (EU) 432/2012 zulässigen Aussagen über Folat, Niacin, Pantothensäure, Riboflavin, Thiamin, Vitamin B 6 und Vitamin B 12 die hier zu beurteilenden Aussagen inhaltlich.

aaa)

Die gestellten Unterlassungsanträge zielen, wie sich aus der Formulierung ergibt ("... für das Mittel "€ € Quinoa plus Jiaogulan Kapseln" zu werben: €, sofern dies geschieht wie in der am ----------------- 2014 ausgestrahlten Dauerwerbesendung (Anlage K 1)"), auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform ab. Die Zusätze, in denen unter Nr. 1 bis 3 einzelne Passagen wiedergegeben werden, benennen die verschiedenen Aspekte, unter denen der Kläger die Inhalte der Werbesendung im Wege der kumulativen Klagehäufung angreifen und gesondert vom Gericht geprüft wissen will. (vgl. BGH GRUR 2013, 401 - Biomineralwasser, Rn 25)

bbb)

Zulässig sind zwar die Angaben "Folat trägt zu einer normalen psychischen Funktion bei", "Niacin trägt zu einer normalen psychischen Funktion bei", "Thiamin trägt zu einer normalen psychischen Funktion bei", "Vitamin B 12 trägt zu einer normalen psychischen Funktion bei" und "Vitamin B 12 trägt zu einer normalen psychischen Funktion bei".

Zulässig sind weiter die Angaben "Folat trägt zur Verringerung von Müdigkeit und Ermüdung bei", "Niacin trägt zur Verringerung von Müdigkeit und Ermüdung bei", "Pantothensäure trägt zur Verringerung von Müdigkeit und Ermüdung bei", "Riboflavin trägt zur Verringerung von Müdigkeit und Ermüdung bei" und "Vitamin B 6 trägt zur Verringerung von Müdigkeit und Ermüdung bei".

Keine dieser zulässigen Angaben ist jedoch inhaltlich sinngemäß gleichzusetzen mit der Behauptung einer nicht zu übertreffenden Wirkung ("das Beste") gegen Abweichungen von einer normalen psychischen Funktion sowie Müdigkeit und Ermüdung, die in der beanstandeten Werbung aus Sicht des Verkehrs in dem Begriff "Frühjahrsmüdigkeit" zusammengefasst werden. Dies gilt um so mehr, als die angeblich nicht zu übertreffende Wirkung des beworbenen Lebensmittels durch die Suggestion, der Konsum von Quinoa führe zu einer "wahnsinnigen" Leistungsfähigkeit und der Konsum von Jiaogulan zu einem langen Leben, unterstrichen wird. Es kann mithin keine Rede davon sein, dass der Wortlaut der beanstandeten Werbeaussagen aus der maßgeblichen Verbrauchersicht gleichbedeutend wäre mit demjenigen einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe (vgl. hierzu Erwägungsgrund 9 der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 der Kommission vom 16. Mai 2012).

ccc)

Gesundheitsbezogene Angaben dürfen aber ohnehin nur für den jeweiligen Nährstoff, die Substanz oder das Lebensmittel gemacht werden, für die sie zugelassen sind, nicht jedoch für das Lebensmittelprodukt, das diese enthält (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609).

Die EU-Kommission hat auf ihrer Seite http://ec.europa.eu/nuhclaims/ folgenden Hinweis unter der Überschrift "Terms and Conditions" veröffentlicht, der erscheint, wenn der Besucher der Seite das "EU-Register of Nutrition and Health Claims" aufrufen will:

"Health claims should only be made for the nutrient, substance, food or food category for which they have been authorized, and not for the food product that contains them.".

Diesen Hinweis hat das OLG Bamberg wie folgt ins Deutsche übersetzt:

"Gesundheitsbezogene Angaben dürfen nur für den Nährstoff, die Substanz, das Lebensmittel oder die Lebensmittelkategorie gemacht werden, für die sie zugelassen sind und nicht für das Lebensmittelprodukt, das diese enthält.".

Zweifel an der Richtigkeit dieser Übersetzung hat der Senat nicht, insbesondere ist die Übertragung von "Health claims should only be made€ in "Gesundheitsbezogene Angaben dürfen nur € gemacht werden€ korrekt. In der englischen Rechtssprache werden die Wörter "shall€ und "should€ zur Bezeichnung einer Mussbestimmung (vgl. Langenscheidts Großwörterbuch, Der Kleine Muret-Sanders, Englisch-Deutsch, 3. Auflage), d.h. einer zwingenden Bestimmung (Romain/Bader/Byrd, Dictionary of Legal und Commercial Terms, 5. Aufl.) benutzt.

Der oben wiedergegebenen grundsätzlich unverbindlichen Rechtsauffassung der EU-Kommission ist zu folgen (vgl. auch OLG Bamberg WRP 2014, 609).

Art. 13 Abs. 3 HCVO begründet die Befugnis der Kommission, eine Gemeinschaftsliste zulässiger Angaben sowie aller für die Verwendung dieser Angaben notwendigen Bedingungen zu verabschieden. Dementsprechend bestimmt Art 20 Abs. 2 lit. c) HCVO, dass das Register sowohl die zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben als auch die Bedingungen für ihre Verwendung, etwa nach Art. 13 Abs. 3 und 5 HVCO, enthält.

Wenn es danach zu der z.B. zugelassenen Angabe "Folat trägt zur normalen psychischen Funktion bei" unter der Überschrift "Bedingungen für die Verwendung der Angabe" heißt: "Die Angabe darf nur für Lebensmittel verwendet werden, die die Mindestanforderungen an eine Folatquelle € erfüllen." besteht schon dem Wortlaut des Registers nach kein Anlass, dies so zu verstehen, dass der Name dieses Vitamins durch den Namen eines Produkts ersetzt werden kann, das dieses Vitamin enthält. (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609)

Wenn die Kommission im Erwägungsgrund 9 der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 gleichbedeutende Angaben in engem Rahmen zugelassen hat, bezieht sich dies lediglich auf sinngemäße Formulierungen wie z.B. "Folat leistet einen Beitrag zu einer normalen psychischen Funktion." (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609).

Auch wenn der oben wiedergegebene Hinweis der EU-Kommission keine rechtliche Verbindlichkeit hat, ist er bei der Auslegung des Willens des EU-Gesetzgebers zu berücksichtigen. Dieser Hinweis stützt die Auslegung, dass ausschließlich mit den gesundheitsbezogenen Angaben so wie in der Liste angeführt, also mit den einzelnen Nährstoffen oder Substanzen, geworben werden darf und eben nicht mit dem Lebensmittelprodukt, das diese Stoffe enthält. (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609)

Der Auffassung der Beklagten, es mache keinen Sinn, den konkreten Nährstoff des Lebensmittels zu nennen, weil der Verbraucher nicht den Nährstoff, sondern das Produkt kaufen wolle, ist mit den Zielen der HCVO nicht vereinbar. Der Erwägungsgrund 9 der HCVO verdeutlicht, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers sichergestellt werden soll, dass gesundheitsbezogene Angaben wahrheitsgemäß, klar, verlässlich und für den Verbraucher hilfreich sind. Diesen Vorgaben genügen die beanstandeten Werbeaussagen über das Produkt "Natura Vitalis Quinoa plus Jiaogulan Kapseln" nicht, da ihnen nicht zu entnehmen ist, welche Nährstoffe in dem Produkt enthalten sind und gegen Frühjahrsmüdigkeit helfen sollen. (vgl. OLG Bamberg WRP 2014, 609)

Das Informationsbedürfnis des Verbrauchers in diesem Punkt liegt auf der Hand.

Es kommt dem Durchschnittsverbraucher keineswegs nur auf die Erkenntnis an, dass der Konsum eines Lebensmittels oder Produkts zur Verringerung von Müdigkeit beiträgt (so aber: Teufer GRUR-Prax 2012, 476, 477). Ist dies der Fall, weil das Lebensmittel oder Produkt Vitamin C enthält, ist gerade dieses Wissen für den Verbraucher von maßgeblicher Bedeutung, wenn er den Tagesbedarf an Vitamin C bereits mit seiner sonstigen Nahrung aufgenommen hat und eine weitere Zufuhr dieses Vitamins für ihn nutzlos ist.

d)

Auf die einschlägige Übergangsvorschrift in Art. 28 Abs. 5 HCVO kann die Beklagte sich nicht berufen, da die streitgegenständlichen Werbeaussagen über "€ € Quinoa plus Jiaogulan Kapseln" wie im Folgenden ausgeführt wird, nicht der HCVO entsprechen.

e)

Die gesundheitsbezogenen Angaben der Beklagten genügen den allgemeinen Anforderungen nach Art. 5 und 6 HCVO nicht.

Dies gilt insbesondere, soweit in den beanstandeten Aussagen über "€ € Quinoa plus Jiaogulan Kapseln" konkrete Bestandteile angesprochen werden, insbesondere Quinoa und Jiaogulan.

Auch mit Pflanzen- und sonstigen (etwa aus Tieren gewonnenen) Wirkstoffen darf nur geworben werden, wenn die weiteren Vorschriften in Art. 5 und 6 HCVO eingehalten sind.

Das erfordert grundsätzlich, dass durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise abgesichert ist, dass das Vorhandensein des betreffenden Stoffs die beworbene positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat (Art. 5 Abs. 1 lit. a, Art. 6 Abs. 1 HCVO).

Welche Anforderungen an den von einem Verwender gesundheitsbezogener Angaben zu führenden Wirksamkeitsnachweis zu stellen sind, kann im vorliegenden Fall weitgehend dahingestellt bleiben, ebenso die Erörterung, ob es sich bei Quinoa und Jiaogulan, insbesondere in der von der Beklagten verwendeten Form, um pflanzliche Stoffe, sogenannte Botanicals, handelt.

Die von der Beklagten in den Rechtsstreit eingeführten Unterlagen reichen für den erforderlichen Nachweis jedenfalls nicht aus.

Es gibt keinen Anlass, hier geringere Anforderungen zu stellen, als diejenigen für ein vereinfachtes Registrierungsverfahren für pflanzliche Arzneimittel gemäß Art. 16a Abs. 1 lit. e) der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel. Für diese ist aber nach Art. 16 a Abs. 1 lit. e) dieser Richtlinie nachzuweisen, dass das Produkt unter den angegebenen Anwendungsbedingungen unschädlich ist und dass die pharmakologischen Wirkungen oder die Wirksamkeit des Arzneimittels aufgrund langjähriger Anwendung und Erfahrung plausibel sind. Der der Umsetzung dieser Vorgaben dienende § 39b Abs. 1 Nr. 4 AMG fordert dementsprechend bibliographische Angaben über die traditionelle Anwendung oder Berichte von Sachverständigen, aus denen hervorgeht, dass das betreffende oder ein entsprechendes Arzneimittel zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens 30 Jahren, davon mindestens 15 Jahre in der Europäischen Union, medizinisch oder tiermedizinisch verwendet wird, das Arzneimittel unter den angegebenen Anwendungsbedingungen unschädlich ist und dass die pharmakologischen Wirkungen oder die Wirksamkeit des Arzneimittels auf Grund langjähriger Anwendung und Erfahrung plausibel sind.

Die Auffassung der Beklagten, für den Wirkungsnachweis von Nahrungsergänzungsmitteln seien geringere Anforderungen zu stellen als für die Wirksamkeit traditioneller pflanzlicher Arzneimittel ist mit den Vorstellungen, die der Verordnungsgeber mit der HCVO umsetzen wollte, nicht vereinbar (vgl. insbesondere die Erwägungsgründe 14 und 17 der HCVO).

aa)

Der als Anlage B 2 zur Klageerwiderung vorgelegte wikipedia-Artikel führt zwar aus, bei welchen Indikationen und mit welchen Effekten Jiaogulan in der traditionellen chinesischen Medizin angewendet werden soll. Ermüdungserscheinungen (sowie Herzgesundheit, das Herz-Kreislauf-System und das Nervensystem) werden dort jedoch nicht erwähnt.

bb)

Der als Anlage B 3 zur Klageerwiderung vorgelegte Artikel weist Jiaogulan adaptogene und antioxidative Wirkungen zu.

Adaptogen ist eine alternativmedizinische Bezeichnung für pflanzliche Zubereitungen und Drogen, die dem Organismus helfen sollen, sich an Stresssituationen anzupassen und einen positiven Effekt bei Stress-induzierten Krankheiten ausüben. Der Körper bzw. das Immunsystem soll an den Stress angepasst, also adaptiert werden.

Ein Antioxidans ist eine chemische Verbindung, die eine unerwünschte Oxidation anderer Substanzen gezielt verhindert.

In welchem Zusammenhang diese Wirkungen mit Frühjahrsmüdigkeit (sowie der Herzgesundheit und dem Herz-Kreislauf-System) stehen sollen, erläutert die Beklagte nicht.

Soweit in dem Anhang zu dem als Anlage B 3 vorgelegten Artikel Literatur und Studien aufgelistet werden, ist nicht zu erkennen, welche dieser Veröffentlichungen Erkenntnisse über die Wirkung von Jiaogulan auf Frühjahrsmüdigkeit (die Herzgesundheit und das Herz-Kreislauf-System und das Nervensystem) verschaffen sollen.

cc)

Bei dem als Anlage B 4 zur Klageerwiderung vorgelegten Artikel von U A handelt es sich um eine populärwissenschaftliche Veröffentlichung, die keine konkreten Quellen für die Jiaogulan zugewiesenen Wirkungen nennt und schon deshalb wissenschaftlichen Anforderungen nicht genügt.

Der Kläger hat überdies unwidersprochen vorgetragen, bei dem Autor handele es sich um einen Journalisten ohne wissenschaftliche Qualifikation. Dem ist die Beklagte in beiden Instanzen nicht entgegen getreten.

dd)

Bei der als Anlage B 5 zur Klageerwiderung vorgelegten Veröffentlichung handelt es sich offensichtlich € wie auch der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat - um Werbung des Betreibers der Webseite www€..at.

Die Veröffentlichung hat allenfalls populärwissenschaftliches Niveau. Sie nennt auch keine Quellen der Jiaogulan zugewiesenen Wirkungen.

ee)

Der als Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. Dezember 2014 vorgelegte Artikel über Quinoa weist dieses als gesundes Nahrungsmittel aus, verhält sich aber zu den Wirkungen, die in den beanstandeten Werbeaussagen angepriesen werden, nicht.

ff)

Des weiteren fehlt es aber auch an einer Grundlage für den von der Beklagten zu führenden Nachweis, dass die fraglichen Stoffe in den Produkten der Beklagten jeweils in relevanter Menge (Art. 5 Abs. 1 lit. b HCVO) und bioverfügbarer Form (Art. 5 Abs. 1 lit. c der HCVO) enthalten sind und bei einem vernünftigerweise zu erwartenden Verzehr die von der Beklagten behauptete Wirkung zu erzielen vermögen (Art. 5 Abs. 1 lit. d der HCVO). In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Verwendung der entsprechenden Angaben nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der genannten Bestimmungen nur dann zulässig ist, wenn die behauptete positive Wirkung der jeweiligen Substanz bereits zu dem Zeitpunkt anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse nachgewiesen ist, zu dem die Angaben gemacht werden. (vgl. BGH GRUR 2013, 958 - Vitalpilze, Rn 21)

Vor diesem Hintergrund ist kein Raum für die von der Beklagten beantragte Beweisaufnahme.

Anlass, die Frage, welche Anforderungen an die wissenschaftlichen Nachweise über die Wirkungen sogenannte "Botanicals" zu stellen sind, dem EuGH vorzulegen, besteht danach nicht.

f)

Art. 10 Abs. 1 HCVO ist ebenso wie Art. 5 Abs. 1 HCVO eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH GRUR 2013, 958 € Vitalpilze, Rn 22).

2.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der im Tenor des angegriffenen Urteils unter 2. aufgeführten Werbeaussagen über das Nahrungsergänzungsmittel "€ € Quinoa plus Jiaogulan Kapseln":

"Man sagt ihm also umfassende Wirkung auf die Herzgesundheit nach. Das Herz-Kreislauf-System wird unterstützt.",

sofern dies geschieht wie in der auf dem TV-Verkaufssender "------" am ---------------- 2014 ausgestrahlten Dauerwerbesendung (Anlage K 1).

Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 HCVO.

Es kann im Wesentlichen auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden. Zu ergänzen ist lediglich Folgendes:

a)

Es handelt sich entgegen der Auffassung der Beklagten um eine spezifische Aussage im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO.

So ist nach dem Anhang der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 für Eicosapentaensäure und Docosahexaensäure (EPA/DHA) die Aussage "EPA und DHA tragen zu einer normalen Herzfunktion bei." zugelassen worden. Dem entsprechen die Behauptungen "Man sagt ihm also umfassende Wirkung auf die Herzgesundheit nach. Das Herz-Kreislauf-System wird unterstützt." in der Bestimmtheit der behaupteten Wirkungen auf die Funktion von Herz und Herz-Kreislauf-System.

b)

Zulässig ist nach dem Anhang der Verordnung (EU) 432/2012 allein die Aussage "Thiamin trägt zu einer normalen Herzfunktion bei".

Diese Aussage stimmt inhaltlich und sinngemäß jedenfalls mit der Behauptung einer umfassenden Wirkung auf die Herzgesundheit nicht überein, sondern bleibt hinsichtlich des Wirkungsgrades deutlich dahinter zurück.

3.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der im Tenor des angegriffenen Urteils unter 3. aufgeführten Werbeaussagen über das Nahrungsergänzungsmittel "€ € Quinoa plus Jiaogulan Kapseln":

"Und das ganze Nervensystem wird harmonisiert.",

sofern dies geschieht wie in der auf dem TV-Verkaufssender "-----" am ---------------- 2014 ausgestrahlten Dauerwerbesendung (Anlage K 1).

Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 HCVO.

Es kann im wiederum auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden. Zu ergänzen ist lediglich Folgendes:

Zulässig sind nach dem Anhang der Verordnung (EU) 432/2012 folgende Angaben:

"Niacin trägt zu einer normalen Funktion des Nervensystems bei",

"Riboflavin trägt zu einer normalen Funktion des Nervensystems bei",

"Thiamin trägt zu einer normalen Funktion des Nervensystems bei",

"Vitamin B 12 trägt zu einer normalen Funktion des Nervensystems bei" und

"Vitamin B 6 trägt zu einer normalen Funktion des Nervensystems bei".

Diese Aussagen stimmen inhaltlich und sinngemäß mit der Behauptung einer Harmonisierung des ganzen Nervensystems nicht überein, sondern bleiben hinsichtlich des Wirkungsgrades deutlich dahinter zurück.

C.

Der Senat sieht keine Veranlassung, gemäß Art. 267 AEUV dem EuGH Fragen über die Auslegung der Verträge oder über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union zur Entscheidung vorzulegen.

1.

Die Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 10. Juli 2015 lassen vermuten, dass die Beklagte die HCVO insgesamt als gegen den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstoßend ansieht und sich in diesem Standpunkt durch die Haltung der Europäischen Kommission bestätigt sieht.

Die Europäische Kommission hat in Erwägungsgrund 5 zur Verordnung (EU) Nr. 536/2013 Bedenken hinsichtlich des Unterschieds bei der Berücksichtigung von Daten aufgrund der "traditionellen Verwendung" gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 in Bezug auf gesundheitsbezogene Angaben einerseits und gemäß der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in Bezug auf die Verwendung traditioneller Kräuterheilmittel andererseits geäußert.

Diesen Bedenken hat der Senat bei der Beurteilung, ob die beanstandeten Werbeaussagen durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise abgesichert sind, Rechnung getragen.

Weitere Gesichtspunkte, die für eine "Verfassungswidrigkeit" der Vorschriften der HCVO insgesamt sprechen, ergeben sich weder aus dem Vortrag der Beklagten noch aus bekannten Verlautbarungen der Europäischen Kommission.

2.

Die Frage, ob für die beanstandeten Angaben bei der EFSA Zulassungsantrag gemäß Art. 13 HCVO gestellt worden ist, ist nicht entscheidungsrelevant.

3.

Die Frage, ob gesundheitsbezogene Angaben nur für den jeweiligen Nährstoff, die Substanz oder das Lebensmittel gemacht werden, für die sie zugelassen sind, nicht aber für das Lebensmittelprodukt, das diese enthält, ist aus Sicht des Senats offenkundig und ohne vernünftigen Zweifel zu bejahen, so dass eine Vorlagepflicht nicht anzunehmen ist (vgl. EuGH NJW 1983, 1257).

Die Frage ist letztlich aber auch nicht entscheidungserheblich, da die beanstandeten Aussagen auch im Übrigen mit zulässigen Angaben nicht inhaltlich gleichzusetzen sind.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.

KG:
Urteil v. 10.07.2015
Az: 5 U 24/15