Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 3. Juli 2003
Aktenzeichen: VII-Verg 22/00

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 03.07.2003, Az.: VII-Verg 22/00)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Kostenfestset-zungsbeschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 25. September 2000 [Az.: VK - (VOL) 6/2000] zu Ziffer 1. bis 3. der Be-schlussformel aufgehoben.

Die Antragstellerin hat der Beigeladenen notwendige Aufwendungen, die dieser durch die anwaltliche Vertretung im Nachprüfungsverfahren ent-standen sind, in Höhe von insgesamt

77.442,82 Euro (= 151.465,-- DM)

zu erstatten.

Im übrigen werden der Kostenfestsetzungsantrag der Beigeladenen vom 26. August 2000 und deren sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Die der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren etwa entstandenen außergerichtlichen Aufwendungen werden nicht erstattet.

Im Óbrigen werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der der Antragstellerin und der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu 24 % und der Beigeladenen zu 76 % auferlegt.

Beschwerdewert: 217.963,72 Euro (= 426.300 [= 475.165 ./. 48.865] DM)

Gründe

I.

Im Jahre 2000 beabsichtigte die Antragsgegnerin, Abfallentsorgungs-, Straßenreinigungs- und damit zusammenhängende technische Dienstleistungen, die sie im Stadtgebiet K... bislang selbst unmittelbar gegenüber Dritten erbracht hatte, zu privatisieren und mit diesen Leistungen ab 1.9.2000 für die Zeit bis 31.12.2013 mit einer Option von fünf weiteren Jahren (die technischen Dienstleistungen nur bis 31.12.2005, ohne Option) ein in Gründung befindliches gemischtwirtschaftliches Unternehmen (eine sog. P... P... P...) - die A... A... K... GmbH &Co. KG (Komplementärin: A... A... K... V... GmbH) - zu beauftragen. An den vorgenannten Gesellschaften (KG und GmbH) hielten die S... K... GmbH jeweils 50,1 % und die Beigeladene jeweils 49,9 % des Festkapitals (der KG) und der Geschäftsanteile (der GmbH). Dem Abschluß der vorgenannten langfristigen Leistungsverträge mit der A... KG sollte kein Vergabeverfahren gemäß den §§ 97 ff. GWB vorgeschaltet werden. Gegenüber diesem Vorhaben der Antragsgegnerin stellte die Antragstellerin am 26.6.2000 (mit Schriftsatz vom 23.6.2000) Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer; sie beantragte, die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei einer Vergabe der vorgenannten Leistungsaufträge das offene Verfahren anzuwenden. Mit Beschluss vom 4.7.2000 lud die Vergabekammer die Beigeladene gemäß § 109 GWB zum Nachprüfungsverfahren bei. Am 12.7.2000 reichten die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen ihre ausführliche Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag ein und beantragten, die Anträge der Antragstellerin zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen. Am Nachmittag des 12.7.2000 nahm die Antragstellerin (per Fax) ihren Nachprüfungsantrag zurück. Die Vergabekammer benachrichtigte die Rechtsanwälte der Beigeladenen hiervon am 13.7.2000.

Mit Beschluss vom 4.8.2000 entschied die Vergabekammer (Wiedergabe der Beschlussformel):

Das Nachprüfungsverfahren hat sich durch die Antragsrücknahme der Antragstellerin vom 12.7.2000 erledigt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Verfahren für die Beigeladene notwendig war. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer werden auf 25.047 DM festgesetzt.

In den Beschlussgründen findet sich am Ende des II. Abschnitts im unmittelbaren Zusammenhang mit der Begründung der Kostenentscheidung hinsichtlich der Gebühren und Auslagen der Vergabekammer, nachdem die Höhe des "für die Kostenermittlung maßgeblichen Werts" - nach der Auffassung der Vergabekammer (jeweils 48-facher Monatsbetrag der vorgesehenen Zahlungen der Antragsgegnerin an die A... KG für die zu vergebenden Leistungen, zusammen ohne Umsatzsteuer: 605,6 Mio DM, davon 49,9%) - dargestellt worden war, folgender Satz:

"Der Streitwert beträgt nach entsprechender Anwendung des § 12a GKG 15.109.720,00 DM (= 5 % des o.a. Auftragswertes)." [Unterstreichung auch im Original]

Der Beschluss vom 4.8.2000 ist von keinem der Beteiligten mit einem Rechtsmittel angefochten worden.

Mit Kostenfestsetzungsantrag vom 26.8.2000 begehrte die Beigeladene, die ihr von der Antragstellerin zu erstattenden Aufwendungen (Anwaltsgebühren) auf 475.165 DM festzusetzen. Der Berechnung dieses Betrages legte die Beigeladene einen Gegenstandswert von 157.218.666,70 DM zugrunde und vertrat die Auffassung, dieser Betrag mache - gemäß dem hier entsprechend anzuwendenden § 12 a Abs. 2 GKG - 5 % der Auftragssumme aus. Diese wiederum errechne sich aus der Summe aller für die zu vergebenden Leistungen vorgesehenen Vergütungen, einschließlich Umsatzsteuer, für sämtliche abgesprochenen Vertragsjahre zuzüglich der im Falle der Optionsausübung hinzukommenden Jahre, also ohne Begrenzung auf 48 Monate. Der Gesamtbetrag von 3.144.373.333,34 DM sei nicht entsprechend der Beteiligungsquote des privaten Mitgesellschafters der A... KG (der Beigeladenen) auf 49,9 % zu kürzen, weil dies dem Wortlaut des § 12 a Abs.2 GKG widerspräche, der für die Gegenstandswertberechnung einschränkungslos von der (vollen) "Auftragssumme" als Maßstab ausgehe.

Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 25.9.2000 hat die Vergabekammer die der Beigeladenen von der Antragstellerin zu erstattenden Aufwendungen auf 48.865 DM festgesetzt und den weitergehenden Kostenfestsetzungsantrag abgelehnt. Der Berechnung der zu erstattenden Anwaltsgebühren hat die Vergabekammer einen Gegenstandswert von 15.109.720 DM zugrunde gelegt; denn "gemäß bestandskräftigem Beschluss der Vergabekammer vom 4.8.2000 beträgt der Streitwert in entsprechender Anwendung des § 12 a GKG 15.109.720,00 DM". Dazu hat die Vergabekammer in ihrer Beschlussbegründung weiter ausgeführt, ihr vorheriger Beschluss vom 4.8.2000 enthalte nicht nur eine unverbindliche Streitwerterwähnung; vielmehr habe sie den Streitwert für die Beteiligten verbindlich festgesetzt, was aus der eindeutigen Formulierung "Der Streitwert beträgt nach entsprechender Anwendung des § 12 a GKG 15.109.720,00 DM" eindeutig hervorgehe (Unterstreichung auch im Original). Bei Verträgen mit einer längeren Laufzeit als 48 Monaten sei die Begrenzung der Auftragssumme nach § 12 a Abs. 2 GKG auf den 48-fachen Monatswert der voraussichtlichen monatlichen Zahlungen auch sachgerecht. Auf die dafür in den Beschlussgründen zusätzlich gegebene Begründung der Vergabekammer wird Bezug genommen.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss verfolgt die Beigeladene ihren Kostenfestsetzungsantrag in vollem Umfang weiter. Die Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

II.

1. Die - frist- und formgerecht eingelegte - sofortige Beschwerde ist zulässig. Auch Kostenfestsetzungsbeschlüsse sind "Entscheidungen" der Vergabekammer, gegen die die sofortige Beschwerde gemäß § 116 Abs. 1 GWB stattfindet (allg. Ansicht; vgl. u.a. BayObLG VergabeR 2002, 204).

2. Die Beschwerde ist jedoch nur zu einem Teil - in Höhe von rund 24 % des von der Beigeladenen verlangten Mehrbetrags der Kostenerstattung - begründet.

a) Entgegen den von der Antragstellerin im Schriftsatz vom 18.10.2001 (GA 132) geäußerten Zweifeln ist die Beigeladene dem Grunde nach berechtigt, von der Antragstellerin Ersatz der notwendigen Aufwendungen, die ihr im Nachprüfungsverfahren entstanden sind, zu verlangen. Denn sie kann ihren Ersatzanspruch auf die - bestandskräftige - Kostengrundentscheidung im Vergabekammerbeschluss vom 4.8.2000 stützen. Mit dem in der Beschlussformel unter Ziffer 2. enthaltenen Ausspruch, die Antragstellerin trage die Kosten des Verfahrens, hat die Vergabekammer, wie sich auf Grund einer Auslegung des Gesamtinhalts der Beschlussformel, insbesondere ihrer Ziffer 3., und der Heranziehung des dazugehörigen Teils der Beschlussgründe eindeutig ergibt, auch die der Beigeladenen durch das Verfahren entstandenen "Kosten" gemeint, die die Antragstellerin zu tragen habe. Denn wenn die "Kosten" der Beigeladenen nicht hätten von Ziffer 2. der Beschlussformel erfasst werden sollen, wäre die Regelung ("Feststellung") in Ziffer 3. der Beschlussformel, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Verfahren für die Beigeladene notwendig gewesen sei, sinn- und zwecklos gewesen. Die Beschlussgründe bestätigen das schon aus einer Zusammenfassung der Ziffern 2. und 3. der Beschlussformel gewonnene Auslegungsergebnis. Auf Seite 5 des Vergabekammerbeschlusses vom 4.8.2000 heißt es, die "Kostenpflicht" (gemeint: die Pflicht der Antragstellerin, nach Antragsrücknahme die Kosten zu tragen) betreffe "die gesamten Kosten, also auch die der Beigeladenen". Im Anschluß an diesen Satz hat die Vergabekammer noch begründet, dass "die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen . . . auch der Billigkeit" entspreche. Folglich kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Vergabekammerbeschluss vom 4.8.2000 (auch) eine Kostengrundentscheidung zugunsten der Beigeladenen (gegen die Antragstellerin) enthält.

b) Der Berechnung der zu erstattenden Anwaltsgebühren kann jedoch nicht der von der Vergabekammer genannte Streitwert von 15.109.720 DM zugrunde gelegt werden.

aa) Der vorgenannte Betrag ist durch den Vergabekammerbeschluss vom 4.8.2000 nicht verbindlich festgesetzt worden. Er ist dort überhaupt nicht - in einem diesen Verfahrenspunkt regelnden Sinne - festgesetzt worden. Die regelnden Anordnungen des Vergabekammerbeschlusses ergeben sich aus seiner Beschlussformel. Diese enthält keine Streitwertfestsetzung. Eine Aussage zur Höhe des Streitwerts findet sich erst im Fließtext der nachfolgenden Beschlussgründe. In aller Regel nehmen nur in der Begründung einer gerichtlichen oder (wie hier) gerichtsähnlichen Entscheidung enthaltene Sätze an der Rechts- oder Bestandskraft der Entscheidung nicht teil. Es besteht kein durchgreifender Grund, hiervon für den vorliegenden Fall eine Ausnahme zu machen:

Im Zeitpunkt des Beschlusses vom 4.8.2000 gab es für die Vergabekammer keinen Grund, sich schon zur Höhe des - für die Anwaltsgebühren maßgeblichen - Streitwerts zu äußern. Denn einen Antrag oder eine Anregung hierzu war bis dahin von keinem Beteiligten vorgebracht worden. Da für das Verfahren vor der Vergabekammer selbst gemäß § 128 Abs. 1 und 2 GWB keine streitwertbezogene Gebühr erhoben wird, ist es für die Vergabekammer erst nötig, sich Gedanken zum Streitwert zu machen, wenn ein Beteiligter einen Kostenfestsetzungsantrag gestellt hat. Das geschah im vorliegenden Fall aber erst nach dem 4.8.2000. Erstmals zum Zwecke der Entscheidung über einen Kostenfestsetzungsantrag, der Aufwendungen für eine anwaltliche Vertretung betrifft, muss sich die Vergabekammer - incidenter, also als Berechnungselement zur Bestimmung der Höhe der notwendigen Anwaltsgebühren - festlegen, wie hoch der Streitwert ist. Zur isolierten Festsetzung des Streitwerts mit verbindlicher Wirkung ist die Vergabekammer überhaupt nicht befugt. Das ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, der die entsprechende Geltung des § 80 VwVfG (des Bundes) und der entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder anordnet. Nach diesen Vorschriften zum Verwaltungsverfahren setzt dieselbe Behörde, die die Kostenentscheidung nach Beendigung eines Vorverfahrens (Widerspruchsverfahrens) getroffen hat, auf Antrag auch den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen fest. Es ist allgemeine Ansicht, dass dieses Kostenfestsetzungsverfahren eine gesonderte Festsetzung des Gegenstandswertes für das Verwaltungsverfahren nicht vorsieht; § 80 Abs. 3 VwVfG (des Bundes) und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder stellen nur eine gesetzliche Grundlage für den Erlass eines Verwaltungsakts über die Kostenerstattung selbst sowie über die Bestimmung dar, ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten notwendig war. Dagegen fehlt in den genannten Vorschriften eine gesetzliche Grundlage dafür, den Streitwert für die Berechnung der Anwaltsgebühren durch verbindlichen Verwaltungsakt festzusetzen. Eine solche Festsetzung wird auch für entbehrlich gehalten, da der jeweilige Gegenstandswert für die Berechnung des Erstattungsbetrags nur ein Berechnungselement darstellt (vgl. BVerwG NJW 1986, 2128; OVG Berlin NJW 1982, 2516, 2517 m.w.Nachw.; Stelkens/Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG 5. Aufl., § 80 Rdnr. 99; Knack, VwVfG 6. Aufl., § 80 Rdnr. 7; Kopp/Ramsauer, VwVfG 7. Aufl., § 80 Rdnr. 10). Diese Auslegung des § 80 Abs. 3 VwVfG (des Bundes) und der entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder ist auch maßgeblich bei der entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften im Rahmen des § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB. Das bedeutet, dass die Vergabekammer nicht befugt ist, eine eigenständige, mit verbindlicher Wirkung versehene Festsetzung des für die Anwaltsgebühren maßgebenden Werts vorzunehmen; die Prüfungsbefugnis (und Prüfungspflicht) beschränkt sich darauf, den Wertansatz im Kostenfestsetzungsverfahren im Rahmen der Ermittlung der notwendigen Anwaltsgebühren incidenter zu prüfen (vgl. OLG Koblenz VergabeR 2001, 123, 126 f.; OLG Thüringen VergabeR 2002, 202, 203).

In Anbetracht der vorstehend dargestellten Rechtslage konnten die Verfahrensbeteiligten dem nur in den Beschlussgründen des Vergabekammerbeschlusses vom 4.8.2000 erscheinenden Satz über die Höhe des Streitwerts nicht entnehmen, dass die Vergabekammer damit den Streitwert habe verbindlich regeln wollen, obwohl sie nach dem Gesetz gar keine Befugnis hierzu hatte. Dass die Vergabekammer dennoch diese Absicht hatte, wie sie in ihrem späteren Beschluss vom 25.9.2000 geoffenbart hat, ist unerheblich. Entscheidungen der Vergabekammern müssen - wie Gerichtsentscheidungen auch - hinsichtlich ihres Regelungsgehalts klar sein, weil jeder durch eine Regelung der Vergabekammer betroffene Beteiligte in der Lage sein muss, zu erkennen, ob er durch die getroffene Regelung beschwert ist, um von dem dann ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel (sofortige Beschwerde) - binnen kurzer Frist - Gebrauch machen zu können. Demzufolge läßt sich der Vergabekammerbeschluss vom 4.8.2000 mangels des notwendigen Mindestmaßes an Klarheit (zur Frage, ob auch die Höhe des Streitwerts per Verwaltungsakt geregelt werden sollte) nicht dahin auslegen, dass die Vergabekammer in ihm den Streitwert des zugrunde liegenden Nachprüfungsverfahrens - entgegen der objektiven Rechtslage - verbindlich festgesetzt hat. Aus welchen Gründen die Vergabekammer den Satz über den Streitwert in ihren Beschluss vom 4.8.2000 aufgenommen hat (als unverbindlichen Hinweis für die Beteiligten €), ist demgegenüber unerheblich.

bb) Der Streitwert ist daher - ohne Bindungswirkung seitens des Vergabekammerbeschlusses vom 4.8.2000 - zum Zwecke der Ermittlung der der Beigeladenen entstandenen notwendigen Anwaltsaufwendungen hier erstmals zu bestimmen.

(1) Der Gegenstandswert des Nachprüfungsverfahrens richtet sich nicht nur im Beschwerderechtszug (vgl. § 12 a Abs. 2 GKG), sondern auch in erster Instanz (im Verfahren vor der Vergabekammer) nach dem Interesse des Antragstellers, das er mit seinem Vergabenachprüfungsantrag geltend macht: Er kämpft um die Chance, den umworbenen Auftrag zu bekommen, und macht hierfür seinen Anspruch geltend "darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält" (§ 97 Abs. 7 GWB; vgl. auch § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB). Dieses Interesse hat der Gesetzgeber (ausdrücklich nur für den Beschwerderechtszug) auch im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit in § 12 a Abs. 2 GKG einheitlich und generalisierend mit 5 % der "Auftragssumme" bewertet. Da es im Verfahren vor der Vergabekammer um denselben Anspruch des Antragstellers (§§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 Satz 1 GWB) und um dasselbe Interesse wie im [etwaigen] Beschwerderechtszug geht, ist es allein sachgerecht, bezogen auf die Anwaltsgebühren den Streitwert für die erste Instanz in derselben Weise wie für die Beschwerdeinstanz [vorbehaltlich der Berücksichtigung streitwertrelevanter Erweiterungen oder Verringerungen des Streitgegenstands] festzusetzen und dabei § 12 a Abs. 2 GKG auch für das Verfahren vor der Vergabekammer analog oder seinem Rechtsgedanken nach anzuwenden (st. Rspr. des Senats seit dem Beschluss vom 18. 10. 2002 - Verg 23/00 -, WuW/E Verg 699 f., m. w. Nachw. aus der Rechtsprechung anderer OLG-Vergabesenate).

(2) Es ist daher notwendig, die "Auftragssumme" im Sinne des § 12 a Abs. 2 GKG für den vorliegenden Fall zu ermitteln.

(a) Der Begriff der "Auftragssumme" ist im Gesetz nicht näher definiert. Da es in einem Vergabenachprüfungsverfahren um den Rechtsschutz für die subjektiven unternehmerischen Interessen des Antragstellers, in der Regel eines Bewerbers oder Bieters in einem Vergabeverfahren, geht und dessen durch die (etwaigen) Vergaberechtsfehler potentiell geschädigtes Interesse angemessen zu bewerten ist (vgl. zu diesem Normzweck des § 12 a Abs. 2 GKG: Hartmann, Kostengesetze, GKG § 12 a, Rdnr. 1), entspricht es diesem Auslegungsziel am ehesten, den Begriff der "Auftragssumme", die von ihrer Funktion her die Ertrags- oder Gewinnchancen des Antragstellers mit einschließen muss, auf das (gegebenenfalls schon unterbreitete) konkrete Angebot für den Gesamtauftrag (oder den Auftragsteil) zu beziehen, um den sich der Antragsteller beworben hat (st. Rspr. des Senats, vgl. die Beschlüsse vom 30.12.2002 - Verg 42/01 - NZBau 2003, 175 und vom 29.4.2003 - Verg 22/02; jedenfalls im Ergebnis ebenso [abgesehen von der Frage der - vom beschließenden Senat abgelehnten - Hinzurechnung der Umsatzsteuer]: OLG Dresden, Beschluss vom 5.4.2001 - WVerg 8/00 - WuW/E Verg 497, 498). Hat der Antragsteller - insbesondere wegen des gerügten Vergaberechtsfehlers, z. B. bei einer sogenannten defacto-Vergabe (wie hier) - gar keine Gelegenheit gehabt, ein mit Preisen versehenes Angebot abzugeben, kommt es für die Ermittlung der "Auftragssumme" in Betracht, von dem vom Auftraggeber geschätzten Auftragswert oder (insbesondere, wenn eine Schätzung des Auftragswerts im Sinne der vergaberechtlichen Vorschriften unterblieben ist) von den vom Auftraggeber mit dem ausersehenen Geschäftspartner ausgehandelten Preisen auszugehen. So liegt der Fall hier: Mangels eines regulären Vergabeverfahrens anläßlich der Übertragung der oben unter I. aufgeführten Dienstleistungen auf die A... KG im Zuge der Gründung dieser gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft, die die Antragsgegnerin (durch die S... K... GmbH) in Kooperation mit der Beigeladenen errichtet hat, kann für eine realistische Berechnung der "Auftragssumme" - als Ausgangspunkt der Berechnung - nur auf die zwischen der Antragsgegnerin und (formal) der A... KG unter Mitwirkung der Beigeladenen ausgehandelten Dienstleistungsentgelte zurückgegriffen werden. Das ist (im Ausgangspunkt) zwischen den Beteiligten auch nicht umstritten.

Streitig ist vor allem, ob die Höhe der "Auftragssumme" begrenzt ist durch den 48-fachen Monatswert der vorgesehenen Entgeltzahlungen (so die Vergabekammer "entsprechend § 1 a Nr. 4 Abs. 2 VOL/A" und die Antragstellerin) oder ob bei Verträgen mit längerer Laufzeit als 48 Monaten - wie hier - das vom Auftraggeber zu leistende Entgelt für die gesamte Vertragszeit in die Berechnung einzubeziehen ist. Die letztgenannte Alternative hält der Senat für zutreffend:

Selbst wenn man sich an § 1 a VOL/A a.F. (in der zur Zeit der Errichtung der A... KG geltenden Fassung) orientieren würde, könnte eine Kappung der "Auftragssumme" auf den 48-fachen Betrag der monatlichen Dienstleistungsvergütungen nicht mit dieser Vorschrift gerechtfertigt werden. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 30.12.2002 (Verg 42/01) eingehend begründet hat, war die Kappung auf das 48-fache der "monatlichen Zahlung" nach dem klaren Wortlaut des § 1 a Nr. 4 Abs. 2 Satz 1 VOL/A a.F. lediglich auf unbefristete Verträge und auf Verträge mit nicht absehbarer Vertragsdauer anzuwenden, nicht aber auf Verträge (wie hier) mit fester Laufzeit über 48 Monate. Daran hat sich auch bei der Neuregelung dieser Materie in § 3 VgV nichts geändert. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die in NZBau 2003, 175 f. (insoweit vollständig) veröffentlichte Begründung des Senatsbeschlusses (und zwar auch dazu, dass das OLG Stuttgart - NZBau 2000, 599, 600 - und das OLG Thüringen - VergabeR 2002, 202, 204 - ihre gegenteilige Ansicht nicht überzeugend begründet haben) Bezug genommen.

Es kommt entscheidend hinzu, dass § 1 a Nr. 4 VOL/A a.F. für einige Vertragsarten nur Detailregelungen zu der Frage enthielt, wann bei diesen Vertragsarten der in § 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A a.F. genannte Schwellenwert von 200.000 ECU (oder Euro) erreicht oder überschritten war, was dann - bei Erfüllung der weiteren Anwendungsvoraussetzungen - zur Geltung der als a-Paragraphen zur VOL/A gekennzeichneten Vorschriften und über § 100 Abs. 1 GWB zur Geltung des Vergaberechtsregimes der §§ 97 ff. GWB überhaupt führte. Regelungsinhalt und -zweck des § 1 a VOL/A a.F. war folglich nicht, anhand der in dieser Norm zusammengefaßten Vorschriften den gebührenrechtlichen Gegenstandswert für die danach in Betracht kommenden Nachprüfungsverfahren zu bestimmen. Vielmehr enthält § 12 a Abs. 2 GKG insoweit eine autonome Regelung. Diese ermächtigt auch nicht - wie die §§ 97 Abs. 6, 127 GWB - die Bundesregierung, nähere Bestimmungen über den Streitwert durch Rechtsverordnung zu treffen, und verweist damit auch nicht mittelbar auf § 1 a VOL/A a.F. (Senatsbeschluss vom 30.12.2002, a.a.O.; ferner Senatsbeschluss vom 29.4.2003 - Verg 22/02 -). Mit Blick auf den Normzweck des § 12 a Abs. 2 GKG, das durch den Vergaberechtsfehler (potentiell) geschädigte Interesse des Antragstellers insbesondere im Hinblick auf die Ertrags- oder Gewinnchancen des umworbenen Auftrags angemessen zu bewerten, ist daher die Summe der dem Antragsteller zuzurechnenden Vergütung für die gesamte vorgesehene feste Vertragslaufzeit als Berechnungsgrundlage maßgebend.

Dieses aus der Auslegung des § 12 a Abs. 2 GKG nach seinem Wortlaut und Zweck folgende Ergebnis kann nicht mit der Erwägung korrigiert werden, die "Auftragssumme" stiege, wenn man für ihre Bestimmung im Sinne von § 12 a Abs. 2 GKG bei langfristigen Verträgen auf die gesamte Laufzeit abstellen würde, in Höhen, die Rechtsmittel gegen die Vergabeentscheidung zu einem schwerwiegenden Risiko machen würden, zumal da regelmäßig dasjenige Unternehmen, das der Auftraggeber für den Zuschlag ausersehen habe, beigeladen werde (so aber OLG Rostock, Beschluss vom 16.4.2002 - 17 W 10/00 -, auf den sich die Antragstellerin beruft [GA 143 ff., 146 R]). Der Gesetzgeber hat der für die Aufrechterhaltung der Effektivität des vergaberechtlichen Rechtsschutzes notwendigen Begrenzung des Kostenrisikos mit der generalisierenden Beschränkung des Streitwerts auf 5 % der Auftragssumme in (auch verfassungsrechtlich, Art. 19 Abs. 4 GG) ausreichender Weise Rechnung getragen. Nicht nur langfristige Dienstleistungsaufträge, sondern auch Bauleistungsaufträge können ein sehr hohes Volumen haben; bei ihnen wird von niemandem - soweit ersichtlich - ernsthaft erwogen, bei der Anwendung des Begriffs der "Auftragssumme" von dem Verständnis abzuweichen, dass dieser Begriff den Gesamtauftrag erfaßt (unter der selbstverständlichen Voraussetzung, dass sich der Antragsteller auch um den Gesamtauftrag beworben hat). In diesem Zusammenhang ist noch folgendes zu bedenken: Ein Unternehmen, das annimmt, es könne bei einem Streit um die Vergabe eines langfristigen Dienstleistungsauftrags (wie dem vorliegenden) das - in der Tat nicht geringe - Kostenrisiko nicht tragen und es sei ihm daher auch von Rechts wegen nicht zuzumuten, muss sich ernstlich fragen lassen, ob es für diesen langfristigen Auftrag überhaupt hinreichend finanziell leistungsfähig ist. Generell läßt sich sagen, dass Auftragnehmer für die Übernahme und damit für das Durchhalten eines langfristigen Dienstleistungsauftrags tendenziell besser und stärker finanziell gerüstet sein müssen als für die Übernahme eines kurzfristigeren Dienstleistungsauftrags. Bewerber oder Bieter haben nach dem Zweck der §§ 102 ff., 107 GWB nur dann ein Recht auf Nachprüfung eines Vergabeverfahrens sowie darauf, dass ihretwegen ein Auftrags- und Investitionsvorhaben vorläufig gestoppt wird (§ 115 Abs. 1 GWB), wenn und soweit sie nach eigenverantwortlicher Prüfung ihrer unternehmerischen Möglichkeiten einschließlich ihrer Leistungsfähigkeit auch ein wirkliches Interesse am Auftrag haben (§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB). Sollten sich Bewerber oder Bieter, deren finanzielle Leistungsfähigkeit ohnehin fragwürdig oder instabil ist, durch das nicht geringe Kostenrisiko, soweit es durch § 12 a Abs. 2 GKG beeinflußt wird, von der Stellung von Nachprüfungsanträgen abhalten lassen, kann das nicht als normzweckwidrig beurteilt werden.

(b) Demzufolge sind hier die von der Antragsgegnerin und der A... KG ausgehandelten Zahlungen für volle 13 Jahre und 4 Monate (1.9.2000 bis 31.12.2013) hinsichtlich der übertragenen Dienstleistungen zur Abfallerfassung und -entsorgung sowie zur Straßenreinigung und für volle 5 Jahre und 4 Monate (1. 9. 2000 bis 31.12.2005) hinsichtlich der übertragenen technischen Dienstleistungen in den Blick zu nehmen.

Bei der Erfassung dieser von vornherein unabänderlich vorgesehenen festen Vertragslaufzeiten verbleibt es allerdings auch. Der Optionszeitraum von 5 Jahren (bis 31.12.2018) für die beiden erstgenannten Dienstleistungsbereiche (Abfallerfassung und -entsorgung, Straßenreinigung) kann nicht hinzugerechnet werden. Das Gegenteil kann auch zu diesem Punkt nicht etwa aus § 1 a Nr. 4 Abs. 4 VOL/A a.F. oder aus § 3 Abs. 6 VgV hergeleitet werden. Diese beiden Vorschriften sahen bzw. sehen (nur) für die Schwellenwertberechnung vor, dass der voraussichtliche Vertragswert dann, wenn der beabsichtigte Auftrag (u.a.) über Dienstleistungen Optionsrechte enthält, auf Grund des größtmöglichen Auftragswertes unter Einbeziehung der Optionsrechte zu berechnen bzw. zu schätzen ist. Auch hier ist zu beachten, dass § 1 a VOL/A a.F. seinerzeit sowie jetzt § 3 VgV nicht bezweckt(e), mit ihrer Hilfe den gebührenrechtlichen Gegenstandswert zu bestimmen, dass vielmehr § 12 a Abs. 2 GKG insoweit eine autonome Regelung darstellt. Geht man bei der Frage der Anwendung der Norm auf Optionsfälle vom Wortlaut des § 12 a Abs. 2 GKG aus, so ist darauf hinzuweisen, dass in der Gegenwart, in der die Streitwertbemessung vorgenommen werden muss, ein "Auftrag" für die weiteren fünf Jahre (bis 31.12.2018) noch nicht sogleich "fest" vergeben werden sollte und auch noch nicht erteilt worden ist. Die Vertragsparteien haben gerade davon abgesehen, das schon fest zu vereinbaren. Folglich kann das während der etwaigen "Optionsverlängerungszeit" zu zahlende Entgelt schwerlich heute schon als Teil der "Auftrags"-Summe angesehen werden. Niemand weiß heute, ob eine der Vertragsparteien ihre Option bis zum 31.12.2011 [= Optionserklärungsfrist] ausüben wird. Das erscheint mit Blick auf den langen Zeitraum und die Besonderheiten der Branche, die sich auch in einer hier nicht zu vernachlässigenden Fluktuation bemerkbar machen [dem Senat ist bekannt, dass sich der T...-K... bzw. sein Rechtsnachfolger von der Beteiligung an der A... KG und der A... GmbH trennen wollen], derart unsicher, dass es von der Sache her nicht gerechtfertigt ist, für den Optionszeitraum im Wege der Schätzung überhaupt einen (etwa unter 5 % des eventuell in Betracht kommenden Auftragsentgelts liegenden) Betrag anzusetzen. Hinzu kommt, dass die Vertragsparteien es selbst für möglich gehalten haben, dass durch eine Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen für die Entsorgung von Abfällen und für die Reinigung öffentlicher Straßen eine Fortsetzung der beiden Verträge über den 31.12.2013 hinaus objektiv unmöglich werde; gemäß § 11 Abs. 2 des jeweiligen Vertrags entfällt dann das Optionsrecht. Die vorstehend aufgeführten Einzelfallumstände rechtfertigen es hinreichend, schon aus tatsächlichen Gründen die "Auftragssumme" im Hinblick auf die Optionsrechte nicht zu erhöhen, weil die Optionsrechte aus heutiger Sicht (noch) nicht mit realen Ertrags- oder Gewinnchancen verbunden werden können. Es braucht daher nicht dazu Stellung genommen werden, ob der Begriff "Auftragssumme" es in rechtlicher Hinsicht überhaupt zuläßt, durch eine unsichere Optionsausübung bedingte Auftragsentgelte einzubeziehen.

(c) Die für die jeweiligen festen, unbedingten Vertragslaufzeiten zusammenzurechnenden Entgeltzahlungen sind allerdings - wie die Vergabekammer zu Recht angenommen hat - nur mit der Beteiligungsquote von 49,9 % anzusetzen, die die Beigeladene an der gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft (A... KG nebst A... GmbH) bei der von der Antragsgegnerin im Jahre 2000 beabsichtigten Teilprivatisierung der Abfallentsorgung, der Straßenreinigung und dazugehöriger technischer Dienste übernehmen sollte und übernommen hat. Nur in Höhe dieser Beteiligungsquote waren und sind die der A... KG zu zahlenden Dienstleistungsentgelte der Beigeladenen, also dem privatwirtschaftlichen Partner der öffentlichen Auftraggeberin (der Antragsgegnerin), zuzurechnen. Wenn die Antragsgegnerin die Teilprivatisierung vergaberechtsfehlerfrei gehandhabt hätte, hätte sie mit einem zu Beginn bekannt zu gebenden Vergabeverfahren (in welcher Vergabeart auch immer, z. B. im Verhandlungsverfahren) einen geeigneten Partner für ihr Kooperationsmodell (gemeinsame Errichtung der mit den vorgenannten Dienstleistungen zu betrauenden operativen Gesellschaft mit den Beteiligungsquoten 50,1 % : 49,9 %) suchen und auswählen müssen. Der private Partner kann in einem solchen Kooperationsmodell bei funktionaler und wirtschaftlicher Betrachtungsweise nur zu 49,9 % als "Auftragnehmer" der auf die Kooperationsgesellschaft ("P.. P... P...") ausgelagerten Dienstleistungen angesehen werden. Darauf beschränken sich dann auch, was für den Normzweck des § 12 a Abs. 2 GKG entscheidend ist, die Ertrags- und Gewinnchancen des privaten Partners bei der Übernahme eines solchen "Auftrags". Nichts anderes strebte seinerzeit die Antragstellerin an, um deren zu bewertendes Interesse an ihrem Nachprüfungsantrag es hier geht. Ihr Interesse richtete sich nicht darauf, als Dienstleisterin an die Stelle der A... KG zu treten (was völlig unrealistisch gewesen wäre), sondern darauf, bei dem Kooperationsmodell im Rahmen eines regulären Vergabeverfahrens an Stelle der Beigeladenen zum Zuge zu kommen. Demzufolge ist ihr für § 12 a Abs. 2 GKG maßgebendes Interesse auf 5 % von 49,9 % der an die Kooperationsgesellschaft insgesamt zu zahlenden Auftragssumme beschränkt.

(d) Die "Auftragssumme" ist - in ständiger Rechtsprechung des Senats - im Einklang mit dem Normzweck des § 12 a Abs. 2 GKG um den "durchlaufenden Posten" der Mehrwertsteuer/Umsatzsteuer zu kürzen (bzw. mit Blick auf den vorliegenden Fall: die von den Vertragsparteien, der Antragsgegnerin und der A... KG, ausgehandelten Nettoentgeltzahlungen sind nicht um die Mehrwertsteuer zu erhöhen). Denn die Mehrwertsteuerzuschläge beeinflussen nicht die für das Interesse am öffentlichen Auftrag maßgebenden Ertrags- oder Gewinnchancen eines Bewerbers/Bieters.

(e) Gemäß den vorstehenden Ausführungen errechnet sich die "Auftragssumme" daher folgendermaßen:

Abfallerfassung und -entsorgung:

160 Monate (1.9.2000 - 31.12.2013) mit jeweils

monatlicher Zahlung von 7,5 Mio DM (ohne MwSt) = 1.200 Mio DM

Straßenreinigung:

160 Monate (1.9.2000 - 31.12.2013) mit jeweils

monatlicher Zahlung von 4,7 Mio DM (ohne MwSt) = 752 Mio DM

Technische Dienste:

5 Jahre u. 4 Monate (1.9.2000 - 31.12.2005) mit

jährlicher Zahlung von 5 Mio DM (ohne MwSt) = 26,666666 Mio DM

Zwischensumme: 1.978,666666 Mio DM

davon 49,9 % (= "Auftragssumme"): 987,35463 Mio DM

(3) Gemäß § 12 a Abs. 2 GKG bilden 5 % dieser Auftragssumme den Streitwert, der sich demnach auf 49,367731 Mio DM beläuft.

c) Berechnung der Anwaltsgebühren nach dem vorstehend ermittelten Streitwert von 49,367731 Mio DM:

10/10 Geschäftsgebühr (§ 118 Abs. 1 BRAGO): 151.425 DM

Auslagenpauschale (§ 26 BRAGO) 40 DM

Gesamtbetrag 151.465 DM

Umrechnung in Euro (: 1,95583) 77.442,82 Euro

Der Senat stimmt der Vergabekammer darin zu, dass die von den Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen vorgenommene Festsetzung einer 10/10 Geschäftsgebühr in Anbetracht der überdurchschnittlichen Bedeutung der Angelegenheit und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit (bei der Beurteilung von P... P... P... im allgemeinen und auch hier im besonderen) angemessen und daher nicht zu beanstanden ist. Im Beschwerdeverfahren ist die Antragstellerin auf diesen Punkt auch nicht mehr zurückgekommen, so dass weitere Ausführungen hierzu nicht veranlaßt sind.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer analogen Anwendung des § 128 Abs. 3 und 4 GWB sowie der §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO (vgl. zur Anwendung dieser Vorschriften Senatsbeschluss vom 15.6.2000 - Verg 6/00 - NZBau 2000, 440, 444).

Obwohl der Senat mit der vorliegenden Entscheidung hinsichtlich der Bestimmung des Streitwerts als Berechnungselement für die Anwaltsgebühren von der oben erwähnten Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte abweicht, muss (und kann) er die Sache nicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorlegen. Denn die Vorlagepflicht gemäß § 124 Abs. 2 GWB ist beschränkt auf die Fälle von Entscheidungsdivergenzen in vergaberechtlichen Fragen in der Hauptsache und erstreckt sich nicht auf Entscheidungsdivergenzen in Nebenverfahren, hier: in kostenrechtlichen Fragen zu Normen des GKG (so auch OLG Dresden WuW/E Verg 497, 499; BayObLG Beschl. v. 19.2.2003 - Verg 32/02; das hat der Senat ausführlicher noch im Beschluss vom 9.5.2003 - Verg 42/01 - begründet, worauf ergänzend Bezug genommen wird).

Für die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 7.2.2003 angeregte Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 EG zu der Frage, ob die Auslegung des § 12 a Abs. 2 GKG mit den "einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien" zu vereinbaren ist, sieht der Senat (wie schon in seinem Beschluss vom 29.4.2003 - Verg 22/02 -) keinen hinreichenden Grund. Die hier vertretene, nach Wortlaut und Zweck des § 12 a Abs. 2 GKG gebotene Auslegung dieser Vorschrift behindert den - richtig verstandenen - effektiven Rechtsschutz gegenüber Vergaberechtsfehlern des öffentlichen Auftraggebers nicht (vgl. oben II. 2. b) bb) (2) (a)).

D... K... W...

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 03.07.2003
Az: VII-Verg 22/00