Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 14. November 2007
Aktenzeichen: 18 K 1573/07

(VG Köln: Urteil v. 14.11.2007, Az.: 18 K 1573/07)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Die Kläger sind Juristen, zum Teil als Rechtsanwälte zugelassen, und alle in der zentralen Rechtsabteilung der DB AG beschäftigt.

Die DB AG ist ein Konzern, der vollständig im Staatseigentum steht und der sowohl Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) - wie etwa die DB Netz AG - als auch Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) beherrscht.

Ausweislich des zwischen der DB AG und der DB Netz AG geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 01.06.1999 in der Fassung der Änderung vom 06.05.2005 unterstellt die DB Netz AG die Leitung ihrer Gesellschaft der DB AG . Der Vorstand der DB AG ist demgemäß berechtigt, dem Vorstand der DB Netz AG hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Die rechtliche und organisatorische Unabhängigkeit der DB Netz AG in Bezug auf Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über Wegeentgelte (im Folgenden: netzzugangsrelevante Entscheidungen) bleibt unberührt. Die DB AG wird danach keine Weisungen erteilen, die dem zuwiderlaufen.

Bei der DB AG ist eine zentrale Rechtsabteilung eingerichtet worden, die alle Gesellschaften des Konzerns berät. Innerhalb der Rechtsabteilung gibt es eine Abteilung GRK, die für Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht zuständig ist. Der Geschäftsbereich dieser Abteilung ist seit dem 01.04.2007 in der Weise organisiert, dass ein eigenständiger Geschäftsbereich "GRK 1 Netzzugangs- und Regulierungsrecht" geschaffen wurde, wobei der letztgenannte Geschäftsbereich den Weisungen des Leiters der Organisationseinheit GRK unterliegt. Die frühere Organsiationseinheit GRK 1 heißt seit dem 01.08.2007 ARK 1, weil die Zuständigkeit für die gesamte Rechtsabteilung vom Vorstandsvorsitzenden (G) auf den Personalvorstand (A) übergegangen ist. Derzeit ist der Kläger zu 1. Leiter der Organisationseinheit ARK. Die übrigen Kläger sind nach ihrem Vorbringen Angehörige der Organisationseinheit GRK 1 bzw. ARK 1. Die Organisationseinheit GRK 1 verfügt über einen disziplinarisch voll verantwortlichen Leiter. In der zentralen Rechtsabteilung der DB AG sind derzeit insgesamt 163 Juristen beschäftigt. In der Einheit GRK 1 sind sieben Juristen beschäftigt, davon sind rechnerisch fünf Vollzeitkräfte mit der Beratung und Vertretung der DB Netz AG in Netzzugangsfragen betraut. Die anderen beiden rechnerischen Vollzeitkräfte sind mit der diesbezüglichen Beratung und Vertretung von anderen EIU befasst. Tatsächlich betreuen alle juristischen Mitarbeiter von GRK 1 alle EIU der DB AG.

Nach der internen Arbeitsanweisung über Arbeitsorganisation, Aufgaben- und Verantwortungswahrnehmung bei Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht (GRK) innerhalb der zentralen Rechtsabteilung der DB AG vom 02.02.2006 ist es den Aufgabeninhabern des Arbeitsgebietes GRK 1 nicht gestattet, in ihrem Arbeitsgebiet Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beraten oder zu vertreten, die Interessen von Eisenbahnverkehrsunternehmen in ihrem Arbeitsbereich wahrzunehmen oder Informationen aus ihrem Arbeitsgebiet an Eisenbahnverkehrsunternehmen oder an Personen, die für Eisenbahnverkehrsunternehmen tätig sind, weiterzugeben. Außerdem ist es danach allen Aufgabeninhabern untersagt, auf die in §§ 9a Abs. 1 Satz 1, 14d Satz 1 AEG genannten Entscheidungen bzw. beabsichtigten Entscheidungen von Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu Gunsten oder im Interesse von Eisenbahnverkehrsunternehmen oder sonstigen Dritten Einfluss zu nehmen.

Nach § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung für den Vorstand der DB Netz AG sind Vorstandsmitglieder, die Funktionen in mit der DB Netz AG verbundenen Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausüben, bei der Beschlussfassung über Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und die Entscheidungen über die Wegeentgelte nicht stimmberechtigt. Sie dürfen an den Vorbereitungen entsprechender Beschlussfassungen nicht mitwirken.

Nach der Richtlinie 048.2001 der DB AG, die für Personal der DB Netz AG und für von ihr beauftragte mit Netzzugangsfragen befasste Personen gilt, ist u.a. die Beachtung des Gebots keiner Vertretung widerstreitender Interessen geregelt. Die Berater sind im Rahmen dieser Beratung ausschließlich dem Unternehmensinteresse der DB Netz AG verpflichtet.

Nach Nr. 4 der Trassenmanagement - Grundsätze der DB AG 402.0101 (Stand 01.03.2005) sind die Mitarbeiter im Trassenmanagement verpflichtet, bei ihrer Tätigkeit keinerlei Einflussnahmen Dritter außerhalb der DB Netz AG auf die Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Trassen oder Entscheidungen über die Wegeentgelte zuzulassen.

Bei der DB Netz AG existiert eine Organisationseinheit I. NMN "Grundsätze Netzzugang/ Regulierung", die mit einem Leiter, der Jurist ist, einer weiteren Juristin und drei anderen Mitarbeitern besetzt ist. Die Zielsetzung der Organisationseinheit I. NMN ist - ausweislich der Funktionsbeschreibung Stand 01.01.2006 - wie folgt definiert: "Sicherstellen eines einheitlichen und abgestimmten Auftretens aller Mitarbeiter bzw. Organisationseinheiten der DB Netz AG in allen regulierungsrelevanten Prozessschritten bzw. Aspekten des diskriminierungsfreien Netzzugangs gegenüber internen und externen Stellen".

Die Organisationseinheit I. NMN ist bei der DB Netz AG dafür verantwortlich, in netzzugangsrelevanten Fragen rechtliche Stellungnahmen bei der Einheit GRK 1 der Rechtsabteilung der DB AG zu bestellen. Mit Bescheid vom 24.11.2006 untersagte die Beklagte der DB Netz AG, bei Entscheidungen über den Netzfahrplan, die sonstige Zuweisung von Zugtrassen und über die Wegeentgelte nebst der Vorbereitung dieser Entscheidungen Juristinnen oder Juristen der DB AG mit der Rechtsberatung oder Rechtsvertretung zu beauftragen.

Außerdem wurde die DB Netz AG in dem genannten Bescheid verpflichtet, der Beklagten die angeordnete Umorganisation ihrer rechtlichen Beratung und Vertretung unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

Schließlich wurde die sofortige Vollziehung angeordnet.

Zur Begründung machte die Beklagte geltend, die von der DB Netz AG praktizierte Heranziehung der "Konzernjuristen" stelle sowohl einen Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG als auch § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG dar. Denn nach der erstgenannten Vorschrift seien Entscheidungen in netzzugangsrelevanten Fragen nur von dem Personal des Betreibers der Schienenwege zu treffen, das keine Funktionen in Eisenbahnverkehrsunternehmen oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausübe. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt, weil die Konzernjuristen derartige Entscheidungen träfen bzw. an der Vorbereitung derartiger Entscheidungen mitwirkten, obwohl sie nicht bei der DB Netz AG beschäftigt, sondern vielmehr bei der DB AG beschäftigt seien, die mit Eisenbahnverkehrsunternehmen - wie etwa der DB Fernverkehr AG, der DB Regio AG und der Railion AG - verbunden sei.

Es liege auch ein Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG vor, weil durch die Konzernjuristen eine nach dieser Vorschrift untersagte Einflussnahme von Dritten außerhalb des Betreibers der Schienenwege auf netzzugangsrelevante Entscheidungen erfolge.

Am 28.12.2006 legten die Kläger gegen den Bescheid vom 24.11.2006 Widerspruch ein und machten geltend, der von der Beklagten behauptete Verstoß liege nicht vor. Zum einen würden von den Konzernjuristen keine netzzugangsrelevanten Entscheidungen getroffen. Sie seien lediglich mit der rechtlichen Beratung und Prozessvertretung betraut. Die eigentlichen Entscheidungen würden bei der DB Netz AG - nämlich in der Organisationseinheit I. NMN - getroffen, die die zentrale Rechtsabteilung beauftrage und deren Ergebnisse bewerte. Es sei unzulässig, den Schutzbereich des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auf die Entscheidungsvorbereitung vorzuverlagern. Denn nach den einschlägigen Vorgaben der EU-Richtlinien seien hier - entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes - nur die Entscheidungen gemeint. Die Bundesrepublik Deutschland habe die Richtlinien vollständig umgesetzt, ohne jedoch den Schutzbereich darüber hinausgehend auf die Entscheidungsvorbereitung zu erstrecken. Dem Gesetzgebungsverfahren könne nicht entnommen werden, dass § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG einen weitergehenden Schutzbereich haben solle.

Auch eine unzulässige Einflussnahme nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AEG liege nicht vor. Die Verhaltenspflichten, die sich aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, aus § 4 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Vorstandes der DB Netz AG, der Richtlinie 048.2001, der Beschränkung der Zuständigkeit der Konzernjuristen in der Arbeitseinheit GRK 1, den Eckpunkten der Bevollmächtigung von Mitarbeitern der Rechtsabteilung der DB AG in Netzzugangsverfahren durch die DB Netz AG, der internen Arbeitsanweisung über die Arbeitsorganisation bei Regulierungs-, Wettbewerbs- und Kartellrecht vom 02.02.2006 sowie den Spielregeln GR für die Arbeit der zentralen Rechtsabteilung der DB AG ergäben, seien ausreichend, um eine unzulässige Einflussnahme vollständig zu verhindern.

Schließlich sei der angefochtene Bescheid unverhältnismäßig.

Am 02.02.2007 beantragten die Kläger die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 28.12.2006 gegen den Bescheid vom 24.11.2006 (18 L 158/07). Dieses Verfahren wurde durch Hauptsachenerledigung mit Beschluss vom 29.05.2007 beendet, nachdem die Beklagte mit Bescheid vom 10.05.2006 die Frist zur Umsetzung der in dem Bescheid vom 24.11.2006 angeordneten Maßnahmen bis zum 31.05.2008 verlängert hatte. Die Kosten des Verfahrens wurden den Klägern auferlegt, weil die Kammer durchgreifende Zweifel daran hatte, dass die Kläger durch die angefochtene Verfügung in eigenen Rechten verletzt sind.

Bereits mit Widerspruchsbescheid vom 17.04.2007 hatte die Beklagte den Widerspruch der Kläger als unzubegründet zurückgewiesen, nachdem sie mit Bescheid vom 11.04.2007 den Widerspruch der DB Netz AG ebenfalls als unbegründet zurückgewiesen hatte. Zur Begründung des Widerspruchsbescheides vom 17.04.2007 wurde geltend gemacht, die Kläger seien jedenfalls nicht in eigenen Rechten verletzt, denn der angefochtene Bescheid sei nicht an sie adressiert und sie würden von den dort angeordneten Maßnahmen nur reflexhaft getroffen.

Am 20.04.2007 haben die Kläger Klage erhoben.

Sie machen geltend, sie seien durch den angefochtenen Bescheid in eigenen Rechten verletzt, denn die angeordnete Maßnahme greife unzulässig in ihre verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit ein. Den Syndikusanwälten unter den Klägern werde außerdem das Recht aus § 3 Abs. 2 BRAO in unzulässiger Weise beschnitten. Denn nach der genannten Vorschrift dürfe das Recht des Rechtsanwalts, in Rechtsangelegenheiten aller Art vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden aufzutreten, nur durch ein Bundesgesetz beschränkt werden.

Die Kläger wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren und aus dem Verfahren 18 L 158/07. Ergänzend machen sie geltend, die Beklagte habe den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zutreffend und vollständig ermittelt. Deshalb litten die angefochtenen Bescheide an einem nicht heilbaren Mangel und seien schon deshalb aufzuheben.

Die Kläger beantragen,

den Bescheid vom 24.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.04.2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihre Darlegungen in den angefochtenen Bescheiden.

Mit Urteil vom heutigen Tage hat die Kammer die Klage der DB Netz AG gegen den Bescheid vom 24.11.2006 (18 K 1596/07) als unbegründet abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verfahrensakte 18 L 158/07 und die von der Beklagten im Verfahren 18 K 1596/07 vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, denn die Kläger sind durch die von ihr angefochtenen Bescheide nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Dies ergibt sich aus zwei selbständig tragenden Gründen. Zum einen folgt dies daraus, dass die angefochtenen Bescheide von ihrem Regelungsgehalt her nicht den Rechtskreis der Kläger berühren. Zum anderen fehlt es an einer Rechtsverletzung der Kläger, weil diese keine rechtlich geschützte Position des Inhalts innehaben, als Angestellte der DB AG für die DB Netz AG in netzzugangsrelevanten Fragen tätig werden zu dürfen.

Der streitgegenständliche Bescheid ist nicht an die Kläger adressiert und diese werden durch die gegenüber der DB Netz AG angeordnete Maßnahme auch nicht in eigenen Rechten verletzt. Vielmehr trifft die Maßnahme die Kläger allenfalls reflexhaft. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass gerade die Kläger nicht mehr bei ihrem Arbeitgeber, der DB AG, oder nicht mehr für die DB Netz AG tätig sein könnten, wenn die Anordnung umgesetzt würde. Die von den Klägern beispielhaft vorgelegten Arbeitsverträge der Klägerin zu 3. und des Klägers zu 4. geben keinen Hinweis darauf, dass die Kläger bei der DB AG nur für einen bestimmten Tätigkeitsbereich eingestellt worden wären. Ein konkreter "Durchgriff" auf die Stellung der Kläger innerhalb der DB AG ist durch den Bescheid vom 24.11.2006 nicht erfolgt und wäre von der Befugnis der Beklagten auch nicht umfasst. Denn in der Sache geht es in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Allgemeines Eisenbahngesetz vom 27.12.1993 (BGBl. I, S. 2378) in der Fassung der Änderung vom 13.12.2006 (BGBl. I, S. 2919) (AEG) nicht darum, dass konkrete Personen nicht beschäftigt werden. Vielmehr geht es darum, eine Organisationsstruktur zu schaffen, die den Vorgaben der genannten Vorschrift genügt. Durch welche konkreten Personalentscheidungen die DB Netz AG die angeordnete Maßnahme umsetzt, bleibt dieser überlassen.

Die von den Klägern zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zum kommunalen Vertretungsverbot für Rechtsanwälte, die ehrenamtlich in einer Gemeinde tätig sind,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.1987, - 2 BvR 674/84 - und BVerwG, Beschluss vom 25.01.1988, - 7 B 12/88 -,

rechtfertigen keine andere Beurteilung. Denn diesen Entscheidungen lagen Sachverhalte zugrunde, in denen die Gemeinde jeweils konkrete Verbotsverfügungen gegenüber den Rechtsanwälten erlassen und diese damit von einer Vertretung ausgeschlossen hatte. So liegt es hier gerade nicht, weil die Beklagte nicht gegen konkrete Personen eine Verbotsverfügung erlassen hat, sondern vielmehr von der DB Netz AG die Unterlassung der Inanspruchnahme der Gruppe der bei der DB AG angestellten Juristen verlangt. Dabei geht es ausschließlich um abstrakt formulierte Funktionen, die die Beklagte nicht für vereinbar hält und nicht um konkrete Personen, die nicht tätig werden sollen. Ein Tätigkeitsverbot gegenüber konkreten Personen ist dieser Regelung auch bei weiter Auslegung nicht zu entnehmen. Vielmehr läge es in der Logik des angefochtenen Bescheides, wenn die Personen, die derzeit in der Abteilung GRK 1 tätig sind, in die DB Netz AG überwechselten und dort die übernommenen Arbeiten weiterführten. Zu einer Verbotsverfügung gegenüber einzelnen Personen wäre die Beklagte auch gar nicht ermächtigt, denn ihr obliegt im Regulierungsrecht die Aufsicht über die Eisenbahninfrastrukturunternehmen, nicht jedoch über konkrete Einzelpersonen, die bei der DB AG tätig sind.

Soweit sich die Kläger schließlich auf den Beschluss des VG Köln vom 29.9.1980, - 1 L 443/80 - berufen, wonach bei einem Beschäftigungsverbot nach § 21 Gaststättengesetz dem in der Verbotsverfügung als unzuverlässig bezeichneten Mitarbeiter ein eigenes Anfechtungsrecht zusteht, unterscheidet sich dieser Fall wesentlich von dem hier vorliegenden. Denn das Beschäftigungsverbot des § 21 GaststättenG gründet sich auf die Beschäftigung einer konkreten - unzuverlässigen - Person. Dieser bliebe bei Verneinung eines Anfechtungsrechts keine Möglichkeit, gegen das Urteil der Behörde, dass sie unzuverlässig sei, vorzugehen. Demgegenüber wird in dem hier streitgegenständlichen Bescheid bezogen auf die Personen der Kläger keinerlei Urteil abgegeben. Vielmehr hat die angefochtene Verfügung keinerlei rechtlichen Bezug zu den Klägern, was sich auch an der Kontrollüberlegung zeigt, dass die getroffene Anordnung auch dann Bestand hätte und sich nicht etwa erledigte, wenn alle Kläger entweder die DB AG verließen oder nicht mehr für die DB Netz AG tätig werden wollten.

Ferner haben die Kläger auch aus Art. 12 Abs. 1 GG keine verfassungsrechtlich geschützte Rechtsposition des Inhalts, dass sie in netzzugangsrelevanten Fragen gleichzeitig für die DB AG und für die DB Netz AG tätig sein dürfen. Denn ein verfassungsrechtlich garantiertes - unbeschränktes - Recht, im Falle der Anstellung bei einem Unternehmen gleichzeitig für ein anderes Unternehmen tätig werden zu dürfen, gewährt Art. 12 Abs. 1 GG nicht. Sachlich gerechtfertigte Unvereinbarkeitsregelungen - wie etwa auch im Bereich des Handelsrechts oder Wettbewerbsrechts - begründen im Bereich der Berufsausübung keinen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Eine solche sachlich gerechtfertigte Unvereinbarkeitsregelung stellt zur Überzeugung der Kammer auch § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG dar. Die Kammer hat im Urteil vom heutigen Tage im Verfahren 18 K 1596/07 dargelegt, dass eine Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG dann vorliegt, wenn eine maßgebliche inhaltliche Mitwirkung an der Entscheidungsfindung stattfindet, und dass sich die Tätigkeit der Kläger für die DB Netz AG in netzzugangsrelevanten Fragen als derartige maßgebliche Mitwirkung an der Entscheidung darstellen kann. Die Kammer hat dort im Einzelnen ausgeführt:

"Die Konzernjuristen treffen in manchen Fällen Entscheidungen i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Dabei geht die Kammer davon aus, dass Entscheidung i. S. der genannten Vorschrift jede maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung ist. Bei der Definition des Begriffs der Entscheidung im Sinne dieser Vorschrift sind im Wesentlichen drei Fragen zu klären, die inhaltlich miteinander zusammenhängen. Zunächst ist zu klären, ob unter den Begriff der Entscheidung stets auch Vorarbeiten fallen, ferner ist zu prüfen, ob der Begriff der Entscheidung in § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG inhaltlich genauso zu verstehen ist wie derjenige der Letztentscheidung in § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz. Schließlich ist zu klären, ob der Begriff der Entscheidung eher formal im Sinne einer Zeichnung oder eher inhaltlich im Sinne einer maßgeblichen inhaltlichen Beteiligung zu verstehen ist.

Hinsichtlich der Vorarbeiten wird man mit der Klägerin davon ausgehen müssen, dass nicht jede Vorarbeit dem Begriff der Entscheidung zuzurechnen ist. Dies ergibt sich aus der Richtlinie 2001/12/EG. In Art. 1 Ziffer 7 wird ein neuer Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 91/440/EWG eingeführt, der bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, um sicherzustellen, dass die Funktionen in Anhang II, die für einen gerechten und nicht diskriminierenden Zugang zur Infrastruktur ausschlaggebend sind, an Stellen oder Unternehmen übertragen werden, die selbst keine Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen. In Anhang II sind diese Funktionen u. a. wie folgt definiert:

- Vorarbeiten und Entscheidungen über die Zulassung von Eisenbahnunternehmen

- Entscheidungen über Trassenzuweisungen

- Entscheidungen über Wegeentgelte.

Daraus ergibt sich, dass nach der Richtlinie Vorarbeiten zu Entscheidungen über netzzugangsrelevante Fragen (d. h. Entscheidungen über Trassenzuweisungen und über Wegeentgelte) nicht einer besonderen Stelle zu übertragen sind.

In Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG ist vorgesehen, dass die Entscheidungen über Wegeentgelte von den Infrastrukturbetreibern vorgenommen werden. § 4 Abs. 2 der Richtlinie regelt, dass dann, wenn die Infrastrukturbetreiber rechtlich, organisatorisch oder in ihren Entscheidungen nicht von Eisenbahnunternehmen unabhängig sind, die Entscheidung über Wegeentgelte (außer der Erhebung der Wegeentgelte), also die Festsetzung und Berechnung der Wegeentgelte von einer Stelle wahrgenommen wird, die rechtlich, organisatorisch und in ihren Entscheidungen von Eisenbahnunternehmen unabhängig ist.

Auch dem Gesetzgebungsverfahren zur Schaffung des § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG lässt sich nicht entnehmen, dass der deutsche Gesetzgeber hier eine über das EU-Recht hinausgehende strengere Regelung treffen wollte, die alle Vorarbeiten zu netzzugangsrelevanten Entscheidungen erfassen sollte. Dass in der Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG auch davon die Rede ist, dass interne Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung zu schaffen sind,

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16

kann nicht zwingend als Hinweis darauf verstanden werden, dass jede Entscheidungsvorbereitung als Entscheidung zu werten sei. Vielmehr spricht Vieles dafür, dass die Schaffung von internen Regelungen zur Gewährleistung der Unabhängigkeit in der Entscheidungsvorbereitung hier ein eigenständiges Mittel ist, um unabhängige Entscheidungen umfassend zu gewährleisten. Dies hat zur Folge, dass nicht jede Vorarbeit in netzzugangsrelevanten Fragen als Entscheidung zu qualifizieren ist.

Mit dem Begriff der Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG ist nicht nur die Letztentscheidung wie in § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gemeint. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG. Danach soll die Herstellung der Unabhängigkeit der in netzzugangsrelevanten Fragen handelnden Personen erfolgen. Dies wird dadurch umgesetzt, dass "eine Mitentscheidung von Personen, die Funktionen in EVU oder mit diesen verbundenen Unternehmen ausüben, verboten ist, Weisungen Dritter unzulässig sind und interne Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung zu schaffen sind",

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16.

Wenn die Gesetzesbegründung von Mitentscheidung spricht, so steht dies dem Begriff der Letztentscheidung diametral entgegen. Hinzu kommt ferner, dass es in den Gesetzgebungsverfahren zum AEG und zum EnWG keinerlei Hinweise darauf gibt, dass diese aufeinander bezogen gewesen wären. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Energiewirtschaftsgesetz offenkundig einen anderen Personenkreis im Blick hat. Nach § 8 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz gilt eine Unvereinbarkeit der Tätigkeit für den Netzbetreiber und für Energieversorgungsunternehmen für die Personen, die mit Leitungsbefugnis für den Netzbetreiber betraut sind oder die Befugnis zur Letztentscheidung haben. Eine gleichlautende Formulierung hat das AEG nicht übernommen. Vielmehr sind hier die netzzugangsrelevanten Entscheidungen vom Personal des Schienennetzbetreibers zu treffen, das keine Funktion in EVU hat. Dass es sich dabei um besonders herausgehobenes Personal handeln müsste, lässt sich § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG nicht entnehmen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass in § 8 Abs. 2 EnWG und § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG - entsprechend dem eindeutigen Wortlaut - etwas Unterschiedliches gemeint ist. Dies führt zu dem Ergebnis, dass Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG jedenfalls nicht nur Letztentscheidung meint.

Hinsichtlich der Frage, ob der Begriff Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG eher formal im Sinne eines Zeichnungsrechts oder eher inhaltlich zu verstehen ist, geben sowohl das europäische Recht als auch das nationale Gesetzgebungsverfahren wichtige Anhaltspunkte. In Art. 6 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 91/440/EG i. d. F. der Richtlinie 2001/12/EG findet sich bei der Regelung, dass netzzugangsrelevante Funktionen, die für einen gerechten und diskriminierungsfreien Zugang zu der Infrastruktur ausschlaggebend sind, an Stellen zu übertragen sind, die selbst keine Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen, ein wesentlicher Zusatz. Dort ist nämlich bestimmt, dass ungeachtet der Organisationsstruktur der Nachweis von den Mitgliedstaaten zu erbringen sei, dass dieses Ziel erreicht worden ist. Dies bedeutet, dass es dem europäischen Normgeber nicht nur darum ging, formale Organisationsstrukturen - gleichsam auf dem Papier - zu schaffen, die den Anforderungen genügen, sondern dass er das Ziel der Schaffung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs inhaltlich verfolgt.

Eben diese inhaltliche Zielsetzung ist auch der Begründung zu § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG zu entnehmen,

vgl. BT-Drs. 15/3280, S. 16. Durch die Trias von einem Verbot der Mitentscheidung von EVU- angehörigen Personen, einem Verbot von Weisungen Dritter und dem Gebot zur Schaffung von internen Regelungen zur Absicherung der Unabhängigkeit auch in der Entscheidungsvorbereitung soll die Unabhängigkeit in der Entscheidung vollständig hergestellt werden. Unzweifelhaft handelt es sich dabei um ein inhaltliches Ziel. Dies bedeutet, dass auch der Begriff der Entscheidung nicht rein formal im Sinne einer Zeichnung verstanden werden kann, sondern dass Entscheidung inhaltlich zu verstehen ist. Nimmt man weiter in den Blick, dass nach der Gesetzesbegründung auch die Mitentscheidung von nicht EIU- angehörigen Personen bei netzzugangsrelevanten Fragen verboten ist, so ist die Entscheidung i. S. d. § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG als die maßgebliche inhaltliche Beteiligung an der Entscheidungsfindung zu definieren.

Gemessen an diesem Maßstab stellt die Tätigkeit der Konzernjuristen einen Verstoß gegen § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG dar. Denn es liegt eine Organisationsstruktur vor, die in manchen - strukturell bedingten - Fällen zu einer unzulässigen Mitentscheidung von Personen führt, die nach § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG von netzzugangsrelevanten Entscheidungen ausgeschlossen sind. Deshalb stellt sich diese Organisationsstruktur als Verstoß gegen die genannte Vorschrift dar.

Zu diesem Ergebnis führen zwei Überlegungen: Zum einen zeigen juristische Berater den Entscheidern immer einen Korridor von Handlungsoptionen auf. Je schmaler der Korridor, d. h. je geringer die Zahl der nach der Rechtsberatung verbleibenden Handlungsoptionen, desto geringer ist der Spielraum des Entscheiders und desto mehr hat der Rechtsberater die Möglichkeit, auf die Entscheidung Einfluss zu nehmen bzw. sie selbst maßgeblich zu beeinflussen (etwa mit dem Hinweis, eine vom Entscheider beabsichtigte Handlungsoption sei rechtlich unzulässig). Zugleich wächst der Spielraum des Beraters mit der Komplexität des Sach- und Streitstandes und mit der Anzahl der zu beurteilenden auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffe. Das vor allem von der DB AG in dem Verfahren 18 K 1572/07 angeführte Argument, der juristische Berater zeige dem Beratenen lediglich das im Recht angelegte Normprogramm auf, entspricht zur Überzeugung der Kammer nicht der Realität der Rechtsberatung bei komplexen Rechtsfragen. Dass die Klägerin bei der überwiegenden Mehrzahl der Entscheidungen über Trassenzuweisungen und Wegeentgelte völlig ohne Rechtsberatung auskommt und in manchen Fällen auch einfache Rechtsfragen rasch und überschaubar zu klären sein dürften, kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass es eine nicht unerhebliche Anzahl von Fällen geben wird, in denen komplexe Rechtsfragen zu klären sind. Dass im DB Konzern insgesamt fünf Vollzeitstellen mit jährlich 10.440 Arbeitsstunden für die rechtliche Beratung und Vertretung der Klägerin in netzzugangsrelevanten Fragen zur Verfügung gestellt werden, dass ferner bei der Klägerin zwei Juristen mit diesen Fragen betraut sind und dass darüber hinaus in manchen Fällen noch externe Rechtsanwälte beauftragt werden, macht deutlich, dass es in diesem Bereich eine Fülle von Rechtsfragen gibt, die nicht alle völlig einfach sind. Auch soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, es handele sich nur um wenige Fälle, in denen die Juristen der Organisationseinheit I. NMN die Entwürfe der Konzernjuristen zu überprüfen hätten, vermag dies angesichts der personellen Ausstattung der Organisationseinheit GRK 1 und namentlich des der Klägerin zugewiesenen Personalschlüssels von fünf Vollzeitstellen nicht zu überzeugen. Ist aber davon auszugehen, dass die Konzernjuristen der Organisationseinheit GRK 1 in einer größeren Anzahl komplexer Fälle auf die Organisationseinheit I. NMN zuarbeiten, so ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts strukturell eine Situation, in der die Konzernjuristen maßgeblich an der Entscheidung mitwirken, weil es den juristischen Mitarbeitern von I. NMN - angesichts der Personalstärke und der Fülle der ansonsten übertragenen Aufgaben - nicht in allen Fällen möglich sein wird, die Argumentation der Konzernjuristen vollständig nachzuverfolgen, jede einzelne Weichenstellung kritisch zu hinterfragen und ggf. eigenständige gegenteilige Vorstellungen zu entwickeln. Die personelle Kapazität für eine derartige Auseinandersetzung wäre aber zwingende Voraussetzung dafür, hier eine maßgebliche Mitwirkung der Konzernjuristen in allen Fällen verneinen zu können. Hier schließt sich die Kammer den Bedenken der Generaldirektion Energie und Verkehr im Zusammenhang mit Fragen des unbundling bei shared services an, die die Auffassung vertreten hat, es müsse einen ausreichenden Bestand an "human ressources" bei dem Infrastrukturunternehmen geben, der tatsächlich die Entscheidungen trifft,

vgl. Kommissionspapier der GD Energie und Verkehr zu den Richtlinien 2003/54/EG und 2003/55/EG.

Wäre hier eine Situation vorhanden, die man etwa in manchen Gesetzgebungsverfahren vorfindet, in denen mehrere - oft gegensätzliche - juristische Gutachten vorgelegt werden und sich die Entscheider dann im Angesicht der verschiedenen Argumentationen und Auslegungsergebnisse ein eigenständiges Bild verschaffen müssen, so könnte eher eine Mitentscheidung verneint werden. Demgegenüber wird angesichts der personellen Ressourcen bei I.NMN häufig nur eine Plausibilitätskontrolle und keine vollständige inhaltliche Durchdringung aller Argumente erfolgen können. Je weniger aber die Mitarbeiter von I.NMN angesichts geringer personeller Ressourcen und umfangreicher anderer Aufgaben imstande sind, von den Konzernjuristen unabhängige inhaltliche Entscheidungen zu treffen, desto mehr inhaltliche Entscheidungsmacht kommt den Konzernjuristen zu. Dieser tatsächlichen Gegebenheit trägt im Übrigen auch die Zuständigkeitsbeschreibung der Organisationseinheit I.NMN Rechnung, wenn dort von einer Entscheidung über die Einlegung von Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln "in Abstimmung mit GRK" die Rede ist. Eine Abstimmung mit anderen Organisationseinheiten bedeutet ein partielles Einräumen von inhaltlicher Entscheidungsmacht."

Daraus ergibt sich hier eine Unvereinbarkeit der gleichzeitigen Tätigkeit für die DB AG und für die DB Netz AG in netzzugangsrelevanten Fragen. Der mit § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG verfolgte Zweck der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs rechtfertigt einen derartigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit.

Auch soweit die Kläger als Rechtsanwälte zugelassen sind, haben sie keinen durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Anspruch darauf, während einer Anstellung bei der DB AG in ganz bestimmten Fällen mit der Wahrnehmung der Interessen der DB Netz AG beauftragt zu werden. Deshalb liegt auch kein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 BRAO vor. Denn diese Vorschrift gewährt nur das allgemeine Recht, in Rechtsangelegenheiten aller Art tätig werden zu dürfen. Wie bei Interessenkollisionen zu verfahren ist, ergibt sich aus § 43 a Abs. 4 BRAO. Danach darf der Rechtsanwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten. Hinsichtlich der Definition, was widerstreitende Interessen in netzzugangsrelevanten Entscheidungen von EIU sind, enthält § 9a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AEG eine Spezialregelung. Da es den Klägern überlassen bleibt, die Mandate der DB Netz AG wahrzunehmen, sofern sie entweder als freie Rechtsanwälte oder als Syndikusanwälte bei der DB Netz AG tätig werden, ist auch ihr Recht aus § 3 Abs. 2 BRAO nicht verletzt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 14.11.2007
Az: 18 K 1573/07