Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 9. November 2007
Aktenzeichen: 25 U 93/06

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 09.11.2007, Az.: 25 U 93/06)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer fürHandelssachen des Landgerichts Kassel vom 16.März 2006 teilweiseabgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jedenFall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu250.000 €, ersatzweise von Ordnungshaft oder von Ordnungshaftbis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zuZwecken des Wettbewerbs für Eintragungen in seine private Datenbankmit nachstehendem Formular zu werben, wenn es in der Weisegeschieht, dass er sich bzw. den von ihm geführten Gewerbebetriebmit €A€ bezeichnet und erst im unteren Bereichderselben Seite des Formulars den Firmennamen €B€angibt, anstatt im Kopf bzw. Eingang des Formulars entweder seinenNamen oder den Namen seines Gewerbebetriebes mit €B€anzugeben :

(Die Originalentscheidung enthält Abbildungen, die austechnischen Gründen nicht dargestellt werden können - die Red.)

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wirdzurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 75 % und derBeklagte 25 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der klagende Verein, ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, macht gegen den Beklagten wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.

Der Beklagte wendet sich mit vorformulierten Schreiben - entsprechend dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Muster -, in denen er den Namen seiner Firma im Kopf bzw. Eingang des Schreibens mit €A€ angibt, an Gewerbetreibende und bietet ihnen gegen Zahlung eines Entgelts die Aufnahme ihrer Gewerbedaten in seine Datenbank an. Die vom Beklagten verwendeten Schreiben enthalten u.a. eine farblich hervorgehobene Kostenaufstellung, denen ein teilweise ausgefüllter Überweisungsträger beigefügt ist.

Der Kläger hat den Beklagten auf Unterlassung dieser Art der Werbung in Anspruch genommen und die Auffassung vertreten, die Aufmachung des vom Beklagten im Geschäftsverkehr verwendeten vorformulierten Schreibens erwecke bei flüchtiger Betrachtung den falschen Eindruck einer Rechnung für ein schon abgeschlossenes Geschäft. Hierdurch werde ein unaufmerksamer Leser zur Zahlung des im Schreiben aufgeführten vermeintlichen Rechnungsbetrages veranlasst. Der Beklagte handele insoweit wettbewerbswidrig.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten bei Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Eintragungen in einen Datenspeicher mit einem Formular zu werben, in welchem dem jeweiligen Adressaten blickfangmäßig Angaben zu Bundesanzeigerveröffentlichungen zugeordnet werden und / oder in welchem ein Zahlbetrag ausgewiesen wird und / oder welchem ein teilweise vorausgefüllter Überweisungsträger beigefügt ist, ohne dass ein Auftrag vor Zusendung bereits erteilt war, insbesondere wenn dies wie in dem Musterschreiben Bl. 6 / 7 Bd. 1 d.A. geschehe.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, schon die in den vorformulierten Schreiben angegebene Begriffe, nämlich €Offerte€ und €Firmeneintragung€, machten dem Empfänger seiner Schreiben deutlich, dass es sich lediglich um ein Angebot handele. Insbesondere der durchschnittlich informierte, voll verständige und sorgfältige Gewerbetreibende erkenne auf jeden Fall, dass es sich lediglich um ein Angebot handele, nicht aber um eine Rechnung im Anschluss an einen bereits abgeschlossenen Vertrag.

Im übrigen wird hinsichtlich des diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalts auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil vom 16.03.2006 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Durch dieses Urteil hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt, der Beklagte handele wettbewerbswidrig, weil er mit den von ihm verwendeten Formularen bzw. vorformulierten Schreiben gegenüber Kunden deren Zahlungspflicht vortäusche. Es sei unlauter, Kunden durch Vortäuschen einer vertraglichen Bindung zu akquirieren. Typisches Mittel dazu sei, Angebote so zu gestalten, als handele es sich um eine Rechnung, um beim flüchtigen Leser den Eindruck zu erwecken, es bestehe bereits eine vertragliche Bindung, während der Vertrag erst konkludent durch Zahlung zustande komme. So liege der Fall hier.

Gegen das Urteil des Landgerichts vom 16.3.2006 richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er dessen Abänderung und Abweisung der Klage begehrt.

Er hält die Verwendung der von ihm vorformulierten Schreiben nicht für wettbewerbswidrig und meint, selbst wenn man die Wettbewerbswidrigkeit bejahe, müsse geklärt werden, welche Elemente des von ihm verwendeten Schreibens für diese Beurteilung ausschlaggebend seien. Nur so lasse sich die Reichweite des Verbots bestimmen und werde für den dem Verbot Unterworfenen erkennbar, welche Handlungen ihm untersagt seien und welche aus dem Verbot herausfielen. Das lasse sich der landgerichtliche Entscheidung nicht entnehmen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Ergänzend zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen ist der Kläger der Auffassung, die Methode, wie der Beklagte vorgehe, sei insgesamt als wettbewerbswidrig zu bewerten, und damit unzulässig.

II.

Die fristgerecht nach Zustellung des landgerichtlichen Urteils (18.04.2006) am 09.05.2006 eingelegte und innerhalb der bis zum 18.07.2006 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 18.07.2006 begründete Berufung des Beklagten ist zulässig (§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO).

Sie hat auch zum überwiegenden Teil in der Sache Erfolg.

Dem Kläger steht der gegen den Beklagten geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG nur insoweit zu, als der Beklagte sich mit vorformulierten Schreiben entsprechend dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Muster an Gewerbetreibende mit der Firmenbezeichnung €A€ wendet, anstatt entweder seinen Namen oder den Namen seines Gewerbetriebes mit €B€ anzugeben.

Die Verwendung der Firmenbezeichnung €A€ stellt eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne von § 3 UWG dar, weil es sich insoweit um eine gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG irreführende Werbung handelt.

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Werbung irreführend ist, sind gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG alle ihre Bestandteile zu berücksichtigen, insbesondere in ihr enthaltene Angaben über die geschäftlichen Verhältnisse des Werbenden, wie u.a. seine Identität.

Firmennamen bzw. Angaben zur Firmen dürfen dem Verkehr keinen falschen oder missverständlichen Eindruck vom dahinterstehenden Unternehmen vermitteln, weil der Adressat der Werbung Klarheit darüber haben soll, um welches Unternehmen es sich handelt (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl. 2007, § 5 UWG Rdnr. 5.3).

Diesen Anforderungen genügt der Beklagte durch Verwendung der Firmenbezeichnung €A€ nicht. Diese Bezeichnung ist zum einen falsch, weil der Firmenname seines Gewerbetriebes tatsächlich €B€ lautet und das Gewerbe mit diesem Namen auch im Handelsregister eingetragen ist. Die verwendete Bezeichnung lässt keine Rückschlüsse auf die eigentlich dahinter stehende Firma des Beklagten oder ihn selbst als Betreiber des Gewerbes zu.

Zum anderen ist die vom Beklagten verwendete Firmenbezeichnung geeignet, die Identität der von ihm betriebenen Firma gegenüber den Empfängern der vorformulierten Schreiben zu verschleiern und kann darüber hinaus durch Verwendung des Wortes €...€ den missverständlichen Eindruck erwecken, Absender sei eine Behörde oder sonstige staatliche Einrichtung, die ein einem Handelsregister ähnelndes oder besonderes Register führt. Es wird insoweit nicht hinreichend deutlich gemacht, dass sich dahinter tatsächlich ein im Handelsregister eingetragener und kaufmännisch geführter Gewerbebetrieb verbirgt. Erweist sich die die Werbung des Beklagten insoweit bereits gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG als irreführend und damit als unlauter im Sinne von § 3 UWG, kann dahingestellt bleiben, ob sie darüber hinaus gemäß § 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidrig ist. Danach handelt derjenige unlauter, der einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Eine solche Marktverhaltensregelung stellt § 37 a HGB, die der Beklagte als Kaufmann im Sinne von § 2 HGB zu beachten hat, dar, wonach auf allen Geschäftsbriefen des Kaufmanns u. a. seine Firma und der Ort seiner Handelsniederlassung angegeben werden müssen, wenn sie, wie hier, an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind ( vgl. hierzu allgemein: Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4 UWG, Rdnr. 11.158 ff). Allerdings ist ein solcher Verstoß regelmäßig nicht, sondern nur unter besonderen Voraussetzungen geeignet, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beschränken ( Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., Rdnr. 11.164 f).

Ob das hier der Fall ist, braucht nicht entschieden zu werden, weil die Angaben des Beklagten zur Bezeichnung seiner Firma, wie oben ausgeführt, schon nach § 5 Abs. 2 Nr.3 UWG irreführend sind, so dass er verpflichtet ist, diese unlauteren Wettbewerbshandlungen künftig zu unterlassen.

Auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben. Dafür spricht eine tatsächliche vom Beklagten nicht widerlegte Vermutung, weil er unstreitig in der Vergangenheit bereits die oben aufgezeigten Wettbewerbsverstöße begangen und ein wettbewerbswidriges Verhalten an den Tag gelegt hat (vgl. zur tatsächlichen Vermutung für die Wiederholungsgefahr allgemein: Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Bornkamm, a. a. O., § 8 UWG Rdnr. 1.33 mit weiteren Nachweisen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes).

Dieser Unterlassungsanspruch der Beklagten als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu und kann von ihm geltend gemacht werden.

Zwar hat der Kläger den Beklagten mit dem von ihm gestellten Klageantrag nicht konkret in Anspruch genommen, die Verwendung eines falschen und irreführenden Firmennamens zu unterlassen. Der Klageantrag ist aber dahingehend auszulegen, dass der Kläger den Beklagten letztlich in Anspruch nimmt, es generell zu unterlassen, die beanstandeten vorformulierten Schreibens im Geschäftsverkehr zu verwenden, nachdem er im Berufungsverfahren ergänzend vorgetragen hat, er halte die Methode, wie der Beklagte vorgehe, insgesamt für wettbewerbswidrig. Demgemäß erfasst der gestellte Klageantrag jedenfalls auch die irreführende Firmenbezeichnung, so dass seitens des Klägers vom Beklagten die Unterlassung dieser wettbewerbswidrigen Handlung begehrt wird.

Dagegen stellt die Verwendung des in Rede stehenden Schreibens durch den Beklagten zu Wettbewerbszwecken im Übrigen entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung keine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne von § 3 UWG dar.

Insbesondere verschleiert der Beklagte damit nicht den Werbecharakter von Wettbewerbshandlungen gemäß § 4 Nr. 3 UWG.

Zwar ist es im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG unlauter, Kunden durch Vortäuschen einer vertraglichen Bindung zu akquirieren, also etwa Angebote so zu gestalten, als handele es sich um eine Rechnung, um beim flüchtigen Leser den Eindruck zu erwecken, es bestehe bereits eine vertragliche Bindung, während der Vertrag tatsächlich erst konkludent durch Zahlung zustande kommt (Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, a. a. O., § 4 UWG Rdnr. 3.49). Dieser Eindruck wird jedoch bei den vom Beklagten angesprochenen Kunden durch das von ihm verwendete Schreiben nicht erzeugt.

Bei der Beurteilung der Frage, ob bei den angesprochenen Verkehrskreisen dieser Eindruck entsteht mit der Folge, dass das Verhalten als unlauter zu bewerten ist, ist auf den durchschnittlich informierten aufmerksamen und verständigen Verbraucher oder sonstigen Marktpartner abzustellen (Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, a. a. O., § 1 UWG Rdnr. 19 mit weiteren Nachweisen der Rechtsprechung; Rdnr. 25 mit weiteren Nachweisen). Das Abstellen auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher bedeutet aber nicht, dass es auf den Durchschnitt der Bevölkerung insgesamt ankommt; maßgeblich ist vielmehr die von einer Wettbewerbsmaßnahme angesprochene Zielgruppe, so dass sich der Werbende dann, wenn er sich gezielt an eine bestimmte Bevölkerungsgruppe wendet, an einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Angehörigen dieser Gruppe orientieren muss (Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 1 UWG Rdnr. 27).

Maßgeblich ist vorliegend also, wie Gewerbetreibende - an diese Zielgruppe wendet sich der Beklagte unstreitig - das vom Kläger beanstandete vorformulierte Schreiben bewerten müssen.

Insoweit ist der Senat der Auffassung, dass der Beklagte bei dieser von ihm mit seinen Schreiben angesprochenen Zielgruppe nicht den Eindruck einer bereits bestehenden vertraglichen Bindung erweckt. Für einen Gewerbetreibenden als einer regelmäßig geschäftlich nicht unerfahrenen Person wird nämlich aufgrund der Gestaltung und des Inhalts des Schreibens durchaus deutlich, dass es sich lediglich um ein Angebot zu einem Vertragsschluss und nicht um eine Rechnung auf der Grundlage eines bereits geschlossenen Vertrages handelt.

Auch wenn der in den vom Beklagten verwendeten Schreiben ausgewiesene und näher aufgeschlüsselte Kostenbetrag von 672,80 Euro durch seine farbliche Hervorhebung und Positionierung in der Mitte des Blattes eine zentrale Bedeutung gewinnt und dem Leser sofort ins Auge fällt, kann das für sich genommen nicht den Eindruck einer Rechnung erwecken. Dem steht entgegen, dass der unter der Adresse des Empfängers des Schreibens angeführte Betreff ausdrücklich mit €Offerte€ zu einer €Firmeneintragung€, also als Angebot zu einer Firmeneintragung, bezeichnet wird und sowohl das Wort €Betreff€ als auch die Worte €Offerte, Firmeneintragung€ drucktechnisch vom übrigen Text des Schreibens deutlich hervorgehoben werden.

Dem Eindruck, es handele sich um eine Rechnung, wirkt der Beklagte zudem dadurch entgegen, dass der besonders farblich hervorgehobenen und in der Mitte des Blattes positionierten Kostenberechnung ein längerer Text vorangestellt ist, dem sich ebenfalls mühelos, auch bei nur oberflächlichem Lesen, entnehmen lässt, dass es sich bei dem Schreiben zunächst nur um ein Angebot und nicht bereits um eine Rechnung handelt. Aufgrund des im Text enthaltenen ausdrücklichen Hinweises, der Adressat und der Beklagte stünden gegenwärtig in keiner laufenden Geschäftsbeziehung und erst durch Zahlung des Kostenbetrages von 672,80 Euro werde seitens des Adressaten ein Auftrag zur Aufnahme der Gewerbedaten in das private Register des Beklagten erteilt, kann für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Gewerbetreibenden nämlich nicht zweifelhaft sein, dass es sich hier lediglich um ein Angebot und nicht um eine Rechnung handelt.

Dieser sich aus dem Inhalt des Schreibens ergebende Eindruck wird dadurch verstärkt, dass in dem der Kostenberechnung vorangestellten Text außerdem ausdrücklich davon die Rede ist, dass es sich um eine Offerte handele und dem Adressaten angeboten werde, seine Gewerbedaten in die private Datenbank des Beklagten aufzunehmen.

Schließlich wird der Angebotscharakter für den Adressaten und Leser des Schreibens erkennbar dadurch hervorgehoben und deutlich gemacht, dass er im Anschluss an die farblich hervorgehobene Kostenberechnung aufgefordert wird, den ermittelten Kostenbetrag von 672,80 Euro erst bei Annahme des Angebotes zu zahlen und die Worte €bei Annahme€ wiederum drucktechnisch durch Fettdruck vom übrigen Text hervorgehoben werden.

Insgesamt enthält das vom Beklagten verwendete Schreiben zahlreiche und deutliche Hinweise darauf, dass es sich lediglich um ein Angebot und nicht um eine Rechnung handelt, so dass die farblich hervorgehobene Kostenberechnung demgegenüber nicht ins Gewicht fällt.

Deshalb kann nach Auffassung des Senats weder bei einem aufmerksamen noch einem flüchtigen oder unaufmerksamen Leser des Schreibens die Fehlvorstellung hervorgerufen werden, es handele sich um eine Rechnung für vertraglich erbrachte Leistungen und nicht erst um ein werbendes Angebot auf Abschluss eines Vertrages. Es muss davon ausgegangen werden und drängt sich auf, dass zumindest die drucktechnisch deutlich hervorgehobenen Passagen des Textes, die hinreichend deutlich den Angebotscharakter des Schreibens aufzeigen, von jedem Leser zur Kenntnis genommen werden.

Keine andere Bewertung ergibt sich im Hinblick darauf, dass der Beklagte neben der besonderen Gestaltung und farblichen Hervorhebung der Kostenaufstellung seinen Schreiben teilweise ausgefüllte Überweisungsträger über einen Zahlungsbetrag von 672,80 € beigefügt hat.

Allein die Höhe des ausgewiesene Betrag von 672,80 € rechtfertigt die Annahme, dass der Empfänger des Schreibens den dem Überweisungsträger vorangestellten Text liest, bevor er eine Zahlung an den Beklagten durch Überweisung veranlasst, so dass er auch insoweit nicht davon abgehalten wird, zur Kenntnis zu nehmen, dass keine Zahlungsverpflichtung seinerseits besteht und es sich nur um ein Vertragsangebot handelt.

Deshalb kann dem Beklagten schließlich nicht zum Vorwurf gemacht werden, er versuche mittels der besonderen Gestaltung des Schreibens verbunden mit der Beifügung eines teilweise ausgefüllten Überweisungsträgers, unaufmerksame Empfänger seiner Schreiben zur Vervollständigung des Überweisungsträgers und Überweisung des Betrages von 672,80 € zu veranlassen, was für sich genommen als wettbewerbswidrige Handlung zu bewerten wäre.

Nach wohl herrschender Meinung kommt es bei der Bewertung einer Wettbewerbshandlung als unlauter zwar dann nicht auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher oder sonstigen Marktpartner an, wenn der Handelnde gerade auf die €situationsadäquate€ Unaufmerksamkeit Einzelner spekuliert und dies planmäßig systematisch für sich auszunutzen versucht (Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 4 UWG Rdnr. 3.49).

Das kann aufgrund der Gesamtgestaltung des Schreibens und dessen Inhalt indes nicht angenommen werden.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann dem Beklagten deshalb nicht untersagt werden, das von ihm vorformulierte Schreiben bzw. Formular entsprechend dem Begehren des Klägers überhaupt nicht im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu verwenden.

Auf die Berufung des Beklagten war deshalb das angefochtene Urteil zum überwiegenden Teil abzuändern und der Klage unter Abweisung im Übrigen nur teilweise stattzugeben. Die weitergehende Berufung des Beklagten war zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 09.11.2007
Az: 25 U 93/06