Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 24. Juli 2008
Aktenzeichen: 6 U 254/07

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 24.07.2008, Az.: 6 U 254/07)

Zur Frage der hinreichenden wissenschaftlichen Absicherung der therapeutischen Wirksamkeit als Voraussetzung für gesundheitsbezogene Werbung (Kernspinresonanztherapie)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.11.2007 verkündeteUrteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wirdauf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann dieVollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von47.000 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der VollstreckungSicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I. Diesem Rechtsstreit ist ein Eilverfahren unter dem Az. 6 U 33/06 (2-6 O 640/05) vorausgegangen.

Wegen des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, die von dem Kläger beanstandeten Äußerungen in der Broschüre €MBST Ärzte- und Anwenderinformation€ zu unterlassen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger handele entgegen der Auffassung der Beklagten nicht rechtsmissbräuchlich gemäß § 8 Abs. 4. Es sei insbesondere nicht zu beanstanden, dass der Kläger nach Durchführung des Eilverfahrens das Hauptsacheverfahren eingeleitet habe, nachdem die Beklagte sich geweigert habe, eine Abschlusserklärung abzugeben. Die Klage sei auch begründet, weil die streitgegenständlichen Äußerungen irreführend seien. Denn sie seien geeignet, die Erwartung zu erwecken, es handele sich um ein therapeutisch mit Sicherheit wirksames Mittel, das eine heilende Wirkung entfaltet. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liege bei der Beklagten, weil der Kläger durch die von ihm vorgelegten Unterlagen substantiiert dargelegt habe, dass es nicht gesicherter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft entspreche, dass die Anwendung der Magnetfeldtherapie zu den von der Beklagte in der beanstandeten Werbeaussage beschriebenen Erfolgen führe. Die Beklagte habe den ihr obliegenden Nachweis jedoch nicht führen können.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe ihrem Beweisangebot nachgehen müssen, wonach die wissenschaftlichen Feststellungen in den von ihr vorgelegten Gutachten auch von einer randomisiert durchgeführten Doppelblindstudie bei einer größeren Gruppe von Probanden bestätigt würden. Eine Irreführung der allein angesprochenen Fachkreise sei ausgeschlossen. In die Hände von Patienten gelange die Broschüre nicht: In ihr werde auf S. 3 (€Information zum richtigen Umgang mit Werbematerial€) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass an Patienten eine für sie bestimme Informationsbroschüre weitergereicht werde. Die Informationsbroschüre enthalte einen Aufklärungshinweis des Inhalts, dass die Beklagte verpflichtet sei, darauf hinzuweisen, dass die Wirksamkeit von Magnetfeldtherapien in der Wissenschaft umstritten sei. Diese Patienten-Informationsbroschüre ist Gegenstand des Verfahrens 6 U 5/06 (2-3 O 219/05), welches derzeit beim Bundesgerichtshof (Az. I ZR 108/07) zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde anhängig ist. Die Beklagte beantragt, das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dieser Sache auszusetzen; der Kläger hat sich dem Antrag nicht angeschlossen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Unterlassungsansprüche des Klägers folgen aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, 3 Nr. 1 HWG. Denn die Beklagte erweckt durch die Äußerungen in der angegriffenen Form entgegen § 3 Nr. 1 HWG den Eindruck einer therapeutischen Wirksamkeit der Kernspin-Resonanz-Therapie, die diese nicht hat.

Dabei unterstellt der Senat zu Gunsten der Beklagten, dass die angegriffene Broschüre € nur € an Ärzte und Anwender ausgegeben wird, also nicht in die Hände von Patienten gelangt. Auch bei dieser Betrachtungsweise handelt es sich jedenfalls um Werbung gegenüber Ärzten, für die das Irreführungsverbot des § 3 HWG gleichermaßen gilt wie für eine Werbung außerhalb der Fachkreise, wobei die Fachkenntnisse der Ärzte bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Nicht von Bedeutung für die Entscheidung dieses Falles ist es, dass an die Patienten eine Broschüre verteilt wird, die einen Aufklärungshinweis bezüglich der wissenschaftlichen Umstrittenheit der Magnetfeldtherapie enthält und der Gegenstand eines beim Bundesgerichtshof anhängigen Verfahrens ist. Dem Aussetzungsantrag der Beklagten war daher nicht zu entsprechen. Unerheblich ist es insbesondere, dass die Patienten-Informationsbroschüre über die Anwender an die Patienten verteilt wird, diese also die Möglichkeit haben, von dem Aufklärungshinweis ebenfalls Kenntnis zu nehmen. Zum einen ist völlig offen, ob die Anwender die Patienten-Broschüre lesen. Zum anderen können irreführende Angaben in diesem Werbemittel nicht durch einen Aufklärungshinweis € dessen hinreichende Deutlichkeit unterstellt € in einem anderen Werbemittel gerechtfertigt werden.

Die Darlegungs- und Beweislast für die therapeutische Wirksamkeit der Kernspin-Resonanz-Therapie liegt bei der Beklagten, da der Kläger, wie schon im Eilverfahren, substantiiert darlegen konnte, dass die Wirksamkeit der Kernspin-Resonanz-Therapie in den Fachkreisen umstritten ist. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast entspricht der gefestigten Rechtsprechung (BGH GRUR 1991, 848, 849 € Rheumalind II; OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 295 € Roter Ginseng).

Der Senat hat hierzu in seinem das Eilverfahren betreffenden Urteil vom 22.06.2006 (6 U 33/06) ausgeführt: €Der Antragsteller hat die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen Prof. Dr. med. SV1 in einem Verfahren (gegen eine andere Beklagte) vor dem Landgericht Flensburg vorgelegt. Dieser Sachverständige beurteilt die Magnetfeld-Therapie als nicht anerkannte Therapieform. Des Weiteren hat der Antragsteller ein Gutachten von SV2 et al. vorgelegt, das sich mit der Wirksamkeit der Magnetfeld-Therapie bei Osteoporose befasst und zu dem Ergebnis kommt, dass eine reduzierte Frakturhäufigkeit oder ein Anstieg der Knochenmasse durch die Applikation eines elektromagnetischen Feldes nicht erwiesen sei. Dies begründet zugleich Zweifel an der Wirksamkeit bei der Bekämpfung der Arthrose durch die angeblich knorpelaufbauende Wirkung der MBST-Therapie. Der Antragsteller hat des Weiteren einen Aufsatz von Prof. SV3 vorgelegt, der zu dem Schluss kommt, dass es möglicherweise Wege der therapeutischen Nutzung elektrischer und elektromagnetischer Felder gebe, hierfür aber noch sehr intensive Grundlagenforschung betrieben werden müsse. Schließlich hat der Antragsteller ein Gutachten von Prof. Dr. med. SV4 vorgelegt, das dieser für das Landgericht Stuttgart gefertigt hat und das sich mit der Wirksamkeit eines €Bremer-3000-Gerätes€ befasst, welches niederfrequente Magnetfelder erzeugt. Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass die Wirksamkeit dieses Gerätes nicht erwiesen sei.

Die von dem Antragsteller zu den Akten gereichten Unterlagen widerlegen zwar nicht die Wirksamkeit des beworbenen Therapieverfahrens, ziehen sie aber derart in Zweifel, dass es Aufgabe der Antragsgegnerin gewesen wäre, ihrerseits die Wirksamkeit glaubhaft zu machen.€

Die Beklagte hat sich zum Beleg für die Wirksamkeit der beworbenen Therapie zunächst auf diejenigen Studien und Publikationen bezogen, die sie schon im Eilverfahren zur Glaubhaftmachung herangezogen hat. Aus diesen ergibt sich die therapeutische Wirksamkeit jedoch nicht. Der Senat hat hierzu in seinem Urteil zum Eilverfahren ausgeführt:

€Die Studie von Prof. SV5 ist nicht aussagekräftig, weil der Aufsatz auf einer Untersuchung von nur vierzehn Patientinnen ohne Kontrollgruppe basiert und daher nicht repräsentativ ist. Demgegenüber umfassen die Untersuchungen von SV6 et al. zwar immerhin sechzig Personen, es fehlte aber an einer Kontrollgruppe, ohne die gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse nach Auffassung des Senats nicht zu gewinnen sind. Die Studie von SV7 et al. vom A-Institut wurde zwar mit einem Behandlungsgerät der Antragsgegnerin durchgeführt. Eingeschlossen waren 62 Rehabilitationspatienten mit Low Back Pain. Das Behandlungsgerät der Antragsgegnerin wurde aber lediglich ergänzend zu einem standardisierten Physiotherapie-Programm angewandt. Dementsprechend kommt SV7 lediglich zu dem Ergebnis, dass die MBST-Kern-Spin-Resonanz-Therapie ein ergänzendes Therapieverfahren für die Rehabilitation von Patienten mit Low Back Pain sei. Über die Wirksamkeit des von der Antragsgegnerin beworbenen Verfahrens als alleinige Therapieform ist damit nichts ausgesagt. Auch die beiden Gutachten SV8 vermögen die objektive Wirksamkeit des beworbenen Verfahrens nicht zu belegen, da sie lediglich die subjektive Zufriedenheit der Patienten dokumentieren. SV8 selbst bezeichnet die Ursache für die subjektiv empfundene Verringerung der Schmerzintensität bei den Patienten als €noch nicht geklärt€. Die Untersuchung von SV9 et al. ist nicht aussagekräftig, da sie nur 27 Patienten umfasste und keine Kontrollgruppe hatte.

Auch aus dem Gutachten von SV10 kann die Antragsgegnerin nichts für sie Günstiges herleiten. Dort heißt es im Ergebnisteil, die Wechselbeziehungen zwischen Zelle und Kern-Spin-Resonanz seien noch ungeklärt. Das Gutachten von SV11 befasst sich lediglich mit der Funktion des Gerätes, es trifft aber keine Aussage zur Wirksamkeit der Therapie.

Ebensowenig befasst sich die Dissertation SV12 mit der Wirksamkeit der MBST; es werden lediglich Reagenzglasversuche unter Verwendung von Elektroden ausgewertet. Die vorgelegte Äußerung von Prof. SV13 besagt lediglich, dass dieser nach Sichtung von etwa 50 Publikationen zu dem Ergebnis komme, die Wirksamkeit der Magnetfelder in den verschiedensten Gebieten der Medizin sei nachgewiesen. Hierbei handelt es sich um eine persönliche Wertung von Prof. SV13 aufgrund des ihm vorgelegten Materials, die ihrerseits einen Wirksamkeitsnachweis nicht zu erbringen vermag. Nichts anderes gilt für das in der Berufungsinstanz vorgelegte Gutachten des Pharmakologen Prof. SV14. Auch dieses beruht nicht auf eigenen Untersuchungen, sondern stellt lediglich eine Bewertung der anderen, von der Antragsgegnerin vorgelegten Gutachten dar. Diese ergeben nach Auffassung von Prof. SV14 ein €durchweg positives Bild€, wobei es sich ebenfalls lediglich um eine Meinungsäußerung, nicht jedoch um einen wissenschaftlichen Beleg handelt.€

Darüber hinaus hat die Beklagte einen weiteren Bericht von SV7 betr. eine von Dr. B durchgeführte Studie zur Wirksamkeit der Kernspin-Resonanztherapie bei Fingergelenkarthrosen vorgelegt (Anlage BB 5 zum Schriftsatz vom 30.06.2008, Bl. 356 ff. d. A.). Abgesehen von dem sehr begrenzten Untersuchungsgegenstand wurden auch im Rahmen dieser Studie wiederum keine Untersuchungen durchgeführt, die die Wirkungsweise der Kernspin-Resonanz-Therapie erforschen könnten, sondern die Patienten wurden nach ihrer Befindlichkeit befragt, das heißt, sie sollten im Rahmen eines €QUABA-Gesamtscore€ bewerten, wie schmerzhaft für sie Tätigkeiten wie Strümpfeanziehen oder Hemd zuknöpfen empfunden werden. Diese subjektive Beurteilung (Einzelheiten zur Durchführung der Befragung offenbart der Studienvorbericht nicht) erlaubt aber ebenfalls nicht den Schluss auf die objektive Wirksamkeit der MBST-Kernspin-Resonanz-Therapie.

Daraus folgt, dass der Beklagten zwar nicht verboten werden kann, ihre Geräte überhaupt zu bewerben, sie darf in der Werbung jedoch nicht den Eindruck einer nachgewiesenen Wirksamkeit erwecken. Daran ändert der Umstand nichts, dass die angegriffene Broschüre für die Anwender des von der Antragsgegnerin vertriebenen Gerätes bestimmt ist. Zwar mag es sein, dass ein Großteil der Anwender um die wissenschaftliche Umstrittenheit der Magnetfeldtherapie wissen. Dieser Umstand erlaubt es der Beklagten nicht, entgegen den wissenschaftlichen Tatsachen die therapeutische Wirksamkeit der von ihr vertriebenen Geräte zu behaupten. Auch der skeptische Leser kann der Fehlvorstellung erliegen, nunmehr sei die Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie belegt, was von der Beklagten im Übrigen offensichtlich angestrebt wird.

Die vom Kläger angegriffenen Äußerungen enthalten im Kontext der Broschüre jedoch die Behauptung der nachgewiesenen Wirksamkeit.

Zur Beurteilung der Anträge im Einzelnen kann wiederum auf die Ausführungen im Urteil des Eilverfahrens verwiesen werden (die Nummerierung folgt dem Tenor des angefochtenen Urteils):

1.) Mit der Aussage: €Es liegen zwei topaktuelle Studien zur Wirksamkeit der MBST vor...€ wird nicht etwa nur zum Ausdruck gebracht, dass sich zwei aktuelle Studien mit der Frage der Wirksamkeit beschäftigen, sondern es wird der Eindruck vermittelt, zwei aktuelle Studien belegten die Wirksamkeit dieses Therapieverfahrens.

2.) Die Behauptung, es lägen wissenschaftliche Nachweise vor, die keinen Zweifel an der Wirksamkeit der Kernspinresonanztherapie ließen, ist aus den oben dargelegten Gründen falsch.

3.) Indem die Antragsgegnerin behauptet, nach wissenschaftlichen Standards aufgebaute Patientenfragebögen dienten dazu, die Wirksamkeit der MBST zu dokumentieren, vermittelt sie nicht den Eindruck, dass die Patientenbögen dazu dienen könnten, die noch offene Frage nach der Wirksamkeit zu beantworten, sondern erweckt bei dem Leser den Eindruck, dass jeder Fragebogen die Wirksamkeit aufs Neue untermauere.

4.) Die Äußerung, eine GOÄ-Ziffer für die MBST-Therapie zu erhalten, sei ein weiterer Schritt, um die Therapie als Standard in der Medizin zu etablieren, vermittelt ebenfalls den unzutreffenden Eindruck, die Wirksamkeit der Therapie sei belegt, es gehe nur noch darum, sie als €Standard€ durchzusetzen.

5.) Die Behauptung, als eindeutiges Fazit des Treffens habe sich herauskristallisiert, dass sich die MBST als erfolgreiche, wirkungsvolle und schonende Behandlungsmethode bei Ärzten und Patienten durchgesetzt habe, verstößt gegen § 3 Nr. 1 HWG, weil die Antragsgegnerin die Wirksamkeit der Therapie gerade nicht nachweisen konnte.

6.) Die Aussage, dass in der genannten Praxis Arthrose und Osteoporose behandelt werde, impliziert die unzutreffende Behauptung, dass diese Krankheiten wirksam mit der MBST-Therapie behandelt werden könnten.

7.) Betreffend der Aussage €Neueste Studien zur Wirksamkeit der MBST-Kernspinresonanztherapie€ gilt das oben zu 2. Gesagte.

8.) Hier greift der Antragsteller eine Grafik an, die der Studie SV7 (A-Institut) entnommen ist. Die Grafik ist an sich korrekt wiedergegeben. Nicht erwähnt wird allerdings, dass SV7 die MBST lediglich als ergänzendes Therapieverfahren für die Rehabilitation von Patienten Low Back Pain in Betracht zieht. Stattdessen wird die Grafik in einem Kontext gezeigt, der unentwegt die Wirksamkeit der MBST anpreist.

9.) Indem die Antragsgegnerin behauptet, die C GmbH betreibe intensive Forschung, um die Wirksamkeit der MBST-Kernspinresonanztherapie zu untermauern behauptet sie implizit die bereits feststehende Wirksamkeit dieser Therapie, die es nur noch zu untermauern, das heißt durch weitere Beweise zu belegen gelte.

10.) Hier werden Zitate aus der Studie von SV7 wiedergegeben, die an sich zwar zutreffend sind, jedoch in einem wesentlichen Punkt unvollständig, weil wiederum nicht mitgeteilt wird, dass SV7 die MBST nur als ergänzendes Therapieverfahren eingesetzt hat. Damit wird ein objektiv unzutreffendes Bild hinsichtlich der Wirksamkeit der Therapie erzeugt.

11.) und 12.) Hier wird aus der Studie von SV10 zitiert. Die Zitate sind zwar zutreffend. Auch kann unterstellt werden, dass die Empfänger der Werbebroschüre erkennen, dass es sich um eine nur bedingt aussagekräftige In-Vitro-Untersuchung an Zellkulturen handelt. Verschwiegen wird dennoch die entscheidende Aussage der Studie. Denn die Autoren gelangen im Ergebnisteil zu der Feststellung, dass sie bzw. die Wissenschaft noch einen langen Weg vor sich haben, bis die Wechselwirkungen zwischen Zellen und der Kernspinresonanz verstanden sind. Die unvollständige Wiedergabe der Studie vermittelt daher eine Wirkungsaussage, die so nicht, und zwar gerade auch nicht durch die betreffende Studie belegt ist.

13.) Es gilt das zu 9. Gesagte.

14.) Die hier getroffene Aussage, die MBST-Therapie könne zur Festigung und Aufbau durchtrennter Knochen beitragen, wenn ein künstliches Gelenk implantiert wurde, wird durch keine der von der Antragsgegnerin vorgelegten Publikationen auch nur ansatzweise unterstützt.

Die Beklagte hat mehrfach die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Dessen bedurfte es jedoch schon deshalb nicht, weil die vorgelegten Unterlagen bereits aufgrund ihrer Zielsetzung und Aufgabenstellung und aufgrund der selbst gezogenen Folgerungen nicht als wissenschaftliche Bestätigung der streitigen Werbeaussagen herangezogen werden können. Auf eine sachverständige Bewertung wissenschaftlicher Erkenntnisse kommt es daher nicht mehr an. Im Übrigen genügt der bloße Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht, um die Richtigkeit gesundheitsbezogener Werbeangaben ordnungsgemäß darzutun und nachzuweisen. Vielmehr ist es zunächst die Sache des Werbenden, die wissenschaftlichen Erkenntnisse substanziiert vorzutragen, auf die er seine Behauptung stützt (Senat, GRUR-RR 2003, 295, 296 € Roter Ginseng). Daran fehlt es hier.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles, die das Gericht auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze bewertet hat.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 24.07.2008
Az: 6 U 254/07