Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 26. Januar 2010
Aktenzeichen: 13 B 760/09

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 26.01.2010, Az.: 13 B 760/09)

Der Registrar kann durch eine Ordnungsverfügung nach dem Glückspielstaatsvertrag nicht als Störer in Anspruch genommen werden, solange er Kenntnis von der Nutzung der von ihm registrierten Domain für die Veranstaltung illegaler Online-Glücksspiele durch den Registranten weder hat noch haben kann noch im Nachhinein erlangt hat.

Für ein Einschreiten gegen den Registrar als Nichtstörer müssen die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme als Nichtverantwortlicher nach allgemeinen Ordnungsrecht erfüllt sein. Eine Ermessensreduzierung auf Null ist jedenfalls in der Regel in einem solchen Fall nicht anzunehmen, weil durch das illegale Glücksspiel nicht eine gegenwärtige erhebliche Gefahr für ein besonders bedeutsames Rechtsgut besteht, der nur durch die Inanspruchnahme des Registrars sofort und effektiv begegnet werden könnte.

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 2009 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwer-deverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 650.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die Prüfung des für die Entscheidung des Senats in erster Linie maßgebenden Beschwerdevorbringens (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt, dass das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die an die Beigeladene gerichtete Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26. November 2008 im Ergebnis zu Recht angeordnet hat. Denn die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtswidrig.

Die Rechtswidrigkeit folgt - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - allerdings nicht aus einem Fehlen der Verbandskompetenz der Antragsgegnerin für den Erlass der auf § 9 Abs. 1 GlüStV gestützten Regelung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 26. November 2008. Die Verbandskompetenz betrifft die Aufgabenabgrenzung zwischen verschiedenen selbständigen Verwaltungsträgern. Sie dient der Sicherung der Verwaltungshoheit des Bundes, der Länder, der Kommunen sowie sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts. Nach staatsrechtlichen Grundsätzen, insbesondere dem Bundesstaats- und dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG), sind die Behörden eines Landes grundsätzlich nur innerhalb des eigenen Landesgebiets zu hoheitlichen Eingriffen befugt. Jede rechtswidrige Überschreitung der eigenen Handlungssphäre bedeutet einen Einbruch in eine fremde Verbandseinheit. Eine hoheitliche Verfügung, die dem Adressaten in ihrem Entscheidungssatz eine Maßnahme auferlegt, die sich auf einen in einem anderen Land befindlichen Gegenstand bezieht und die deshalb nur in diesem Land umgesetzt werden kann, ist demnach nur zulässig, wenn das betreffende andere Land oder das Bundesrecht dies gestattet.

Vgl. BVerfG, Entscheidung vom 15. März 1960 - 2 BvG 1/57 -, BVerfGE 11, 6 = DÖV 1960, 424 = DVBl. 1960, 592; BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2002 - 9 A 20.01 -, BVerwGE 115, 373 = NVwZ 2002, 984; OVG NRW, Urteil vom 3. Oktober 1978

- XV A 1927/75 -, NJW 1979, 1057, m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 -, ZfWG 2008, 455 = NVwZ-RR 2009, 202; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 111; Oldiges, DÖV 1989, 873, m. w. N.; Isensee, in: ders./Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band VI, 3. Aufl. 2008, § 126 Rdnr. 33 ff.; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Aufl. 2004, § 6 Rdnr. 12.

Ausgehend hiervon verfügt die Antragsgegnerin als Behörde des Landes Nordrhein-Westfalen über die notwendige Verbandskompetenz für die in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung getroffene Sperrungs- bzw. Dekonnektierungsanordnung. Denn die angeordnete Sperrung bzw. Dekonnektierung der Domain .... hätte am Geschäftssitz der Beigeladenen in Bonn und deswegen innerhalb Nordrhein-Westfalens zu erfolgen. Die Maßnahme betrifft damit eine sich im Land Nordrhein-Westfalen befindliche Sache und kann deshalb auch nur hier umgesetzt werden. Mithin kann die Antragsgegnerin durch die fragliche Verfügung nicht in den Aufgabenbereich eines anderen Landes eingreifen.

Vgl. hierzu auch Senatsbeschlüsse vom 28. Dezember 2009 - 13 B 903/09 - und vom 21. Dezember 2009 - 13 B 725/09 -, juris; für die dort streitgegenständlichen Regelungen fehlte es der Antragsgegnerin an der Verbandskompetenz, weil der Geschäftssitz der Betroffenen außerhalb Nordrhein-Westfalens lag.

Dass sich die Wirkung der Dekonnektierungsanordnung nicht auf das Land Nordrhein-Westfalen beschränkt, könnte allenfalls Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme begründen, führt aber nicht - wie das Verwaltungsgericht angenommen hat - zur Überschreitung der Verbandskompetenz der schließlich in Nordrhein-Westfalen umzusetzenden Maßnahme. Eine vertiefende Prüfung, ob die angefochtene Verfügung wegen ihrer über das Land Nordrhein-Westfalen hinausgehenden Wirkung möglichweise unverhältnismäßig sein könnte, ist nicht angezeigt, da sich die Dekonnektierungsanordnung schon aus anderen Gründen - wie nachstehend ausgeführt - als rechtswidrig und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts damit im Ergebnis als richtig erweisen dürfte.

Im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht einiges dafür, dass die Beigeladene nicht als Störerin in Anspruch genommen werden konnte und die angefochtene Verfügung deshalb rechtswidrig ist.

Eine Störereigenschaft der Beigeladenen dürfte sich nicht aus § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV i. V. m. dem Telemediengesetz (TMG) und dem allgemeinem Ordnungsrecht herleiten lassen. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 GlüStV kann die zuständige Behörde aufsichtsrechtliche Verfügungen an Diensteanbieter im Sinne von § 3 TMG richten, soweit diese nach dem Telemediengesetz verantwortlich sind. An einer Verantwortlichkeit der Beigeladenen nach diesem Gesetz dürfte es fehlen.

Die Beigeladene dürfte als Diensteanbieterin zu qualifizieren sein. Nach § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Nach § 2 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 1 TMG ist niedergelassener Diensteanbieter jeder Anbieter, der mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit Telemedien geschäftsmäßig anbietet oder erbringt. Die Beigeladene ist eine juristische Person und dürfte Telemedien zur Nutzung bereithalten sowie auch den Zugang zur Nutzung vermitteln, indem sie die Zuordnung von Namen zu sog. IP-Adressen bewirkt, als Registrierungsstelle Datenbank-Einträge über Domaininhaber anlegt und sog. "Whois"-Abfragen ermöglicht. Sie hat ihren Unternehmenssitz in Bonn und bietet von dort auf unbestimmte Zeit Internetdienste geschäftsmäßig an. Als in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassene Diensteanbieterin dürften die Beigeladene und ihre Internetdienste den Anforderungen des deutschen Rechts unterliegen (§ 3 TMG).

Die Beigeladene dürfte aber nicht für die unter der Domain .... veranstalteten Glücksspiele verantwortlich sein. Nach § 7 Abs. 1 TMG sind Diensteanbieter für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich. Aus § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG folgt, dass Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG nicht verpflichtet sind, die von ihnen ermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG bleiben Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 TMG unberührt. Danach dürfte sich keine Verantwortlichkeit der Beigeladenen nach allgemeinen Gesetzen ergeben. Bei den unter der von ihr registrierten Domain abrufbaren Inhalten handelt es sich nicht um ihre eigenen Informationen, vielmehr ist allein die Antragstellerin als Domaininhaberin für die Inhalte verantwortlich. Da die Beigeladene, die wohl Diensteanbieterin im Sinne des § 10 TMG sein dürfte, auch nicht verpflichtet sein dürfte, Nachforschungen anzustellen, ob mit Hilfe der von ihr registrierten Domain rechtswidrige Tätigkeiten unternommen werden, dürfte sich eine Verantwortlichkeit der Beigeladenen auch nicht allein daraus herleiten lassen, dass unter der Domain .... nach dem Glücksspielstaatsvertrag verbotene Inhalte angeboten werden.

Es dürfte vielmehr nur eine Inanspruchnahme der Beigeladenen als Nichtstörerin in Betracht gekommen. Eine Auslegung des § 7 TMG (und des in dieser Vorschrift in Bezug genommenen § 10 TMG) ergibt jedenfalls, dass ein Diensteanbieter, der - wie die Beigeladene - keine eigenen rechtswidrigen Inhalte im Internet anbietet und Kenntnis von der Nutzung seines Internetdienstes für die Verbreitung verbotener Internetinhalte weder hat noch haben kann noch im Nachhinein erlangt hat, nicht als Störer nach allgemeinem Ordnungsrecht zu qualifizieren ist, sondern nur als Nichtstörer herangezogen werden kann. Deswegen kommt es auch nicht darauf an, dass die Beigeladene nach der Bekanntgabe der Verfügung - wie die Antragsgegnerin meint - "bösgläubig" geworden ist. Denn die Kenntniserlangung der rechtswidrigen Tätigkeiten der Antragstellerin unter der von der Beigeladenden registrierten Domain nach Erlass der Ordnungsverfügung kann die Beigeladene nicht schon vor Erlass derselben zur Störerin gemacht haben. Dies gilt auch, weil die Antragsgegnerin die Beigeladene vor Erlass der sie als Störerin in Anspruch nehmenden Verfügung nicht angehört und zudem die Störereigenschaft in der Tätigkeit als bloßer Registrar, nicht aber als "bösgläubiger" Registrar angenommen hat.

Die angefochtene Verfügung dürfte mithin deshalb fehlerhaft sein, weil die Antragsgegnerin die Beigeladene nicht als Nichtstörerin in Anspruch genommen hat. Die Antragsgegnerin hat nicht geprüft, ob die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Beigeladenen als Nichtverantwortliche nach allgemeinem Ordnungsrecht vorgelegen haben. Eine Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen kommt danach nur in Betracht, wenn u.a. eine gegenwärtige erhebliche Gefahr abzuwehren ist und Maßnahmen gegen die primär Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 und 2 OBG). Der angefochtenen Verfügung lässt sich nicht entnehmen, dass die Antragsgegnerin Erwägungen zum Vorliegen einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr angestellt hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin erkannt haben könnte, dass sie die Beigeladene wohl nur subsidiär als Nichtstörerin hätte in Anspruch nehmen dürfen. Vielmehr hat sie die Beigeladene ausdrücklich als Mitstörerin herangezogen.

Das Einschreiten der Antragsgegnerin gegen die Beigeladene dürfte auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer etwa bestehenden Ermessensreduzierung auf Null als gerechtfertigt anzusehen sein. Eine derartige Ermessenreduzierung ist im Fall der Inanspruchnahme eines Nichtstörers ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn eine gegenwärtige erhebliche Gefahr für ein besonders bedeutsames Rechtsgut besteht, die nicht anderweitig als nur durch die Inanspruchnahme des Nichtstörers umgehend beseitigt werden kann. So kann ein Einschreiten gegen einen Diensteanbieter als Nichtstörer ermessensfehlerfrei sein , wenn eine gegenwärtige erhebliche Gefahr für das hochwertige Schutzgut der Menschenwürde durch in den USA ins Internet eingestellte Webseiten mit rechtsextremistischen Inhalten besteht, der nur durch eine Sperrungsverfügung gegen den Diensteanbieter sofort und effektiv zu begegnen ist.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2003 - 8 B 2567/02 -, NJW 2003, 2183

Auch wenn nicht von der Hand zu weisen ist, dass mit Blick auf die unter der Domain .... veranstalteten Glücksspiele von dem Vorliegen einer gegenwärtigen (und möglicherweise auch erheblichen) Gefahr wegen des Verstoßes gegen den Glücksspielstaatsvertrag und der Erfüllung des Straftatbestandes des § 284 StGB auszugehen sein dürfte, ist durch das illegale Online-Glücksspiel aber nicht ein derart bedeutsames Rechtsgut betroffen, dass die Antragsgegnerin von vornherein von der Pflicht der (fehlerfreien) Ermessensausübung beim Einschreiten gegen die Beigeladene als Nichtstörerin entbunden wäre.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts könnte sich möglicherweise aber deshalb als unrichtig erweisen, weil Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeit des nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Antrags der Antragstellerin bestehen könnten. Der Antragstellerin könnte als Nichtadressatin der gegen die Beigeladene gerichteten Ordnungsverfügung vom 26. November 2008 die analog § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis gefehlt haben. Es dürfte jedenfalls fraglich sein, ob die Antragstellerin geltend machen kann, sie sei durch die an die Beigeladene gerichtete, sofort vollziehbare Sperrungs- bzw. Dekonnektierungsanordnung in ihren Rechten verletzt. Diese Anordnung dürfte lediglich das Rechtsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geregelt und allein dieser eine öffentlichrechtliche Verpflichtung auferlegt haben mit der Folge, dass allein diese hätte geltend machen können, in ihren Rechten verletzt zu sein. (Bau-)Ordnungsrechtliche Verfügungen ergehen unbeschadet der privaten Rechte Dritter, lassen deren private Rechte also unberührt, sodass der nicht an sie gerichtete Verwaltungsakt von ihnen auch dann nicht angefochten werden kann, wenn sie Eigentümer der durch den Verwaltungsakt betroffenen Sache sind oder sonstige Rechte an dieser Sache haben. Das (Mit-)Eigentum oder sonstige Berechtigungen eines Dritten berühren grundsätzlich nicht die Rechtmäßigkeit der nicht auch an ihn gerichteten Ordnungsverfügung, sondern bildet nur ein gesetzliches Vollzugshindernis.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 28. April 1972 - IV C 42.69 -, BVerwGE 40, 101 = juris, m.w.N.

Gleiches könnte in Bezug auf die (nur) an die Beigeladene gerichtete Sperrungs- bzw. Dekonnektierungsanordnung gelten; auch diese könnte unbeschadet des vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG erfassten Nutzungsrechts der Antragstellerin als Inhaberin der Domain .... ergangen sein. Eine weitergehende vertiefende rechtliche Auseinandersetzung mit dieser Problematik dürfte aber allein dem Hauptsacheverfahren vorbehalten sein.

Die aufgezeigten Zweifel an der Zulässigkeit des Antrags der Antragstellerin veranlassen den Senat nicht zur Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Antragsgegnerin hat eine etwa fehlende Antragsbefugnis nicht gerügt; sie hat sich auch sonst nicht gegen die insoweit getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts gewandt. Der Senat ist aber gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO in seiner Entscheidung über die Beschwerde auf die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe beschränkt. Der Wortlaut der Vorschrift kann nur in eng umgrenzten, am Kriterium der Offensichtlichkeit orientierten Ausnahmefällen überschritten werden. Solche Ausnahmen im Sinne eines erweiterten Prüfungsrahmens können dann bestehen, wenn die zulässig dargelegten Gründe zwar nicht durchgreifen, um die Ausgangsentscheidung als fehlerhaft zu qualifizieren, wenn diese aber gleichwohl offensichtlich falsch ist.

Vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Auflage, § 146 Rdnr. 43 a. E.; Meyer-Ladewig/Rudisile in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattkommentar, 18. Ergänzungslieferung, § 146 Rdnr. 15; Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 2. Auflage, § 146 Rdnr. 109 ff; Kaufmann in: Posser/Wolff, VwGO, Kommentar, § 146 Rdnr. 17; Bader in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, Kommentar, 4. Auflage, § 146 Rdnr. 34 jeweils m.w.N.

Eine solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Mit Blick auf die (nur) erhobenen Zweifel an der Zulässigkeit des nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Antrags der Antragstellerin wegen möglichen Fehlens der analog § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Antragsbefugnis und der Notwendigkeit der abschließenden Klärung dieses Rechtsproblems im Hauptsacheverfahren ergibt sich (noch) keine offensichtliche Unrichtigkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig; es entspricht nicht der Billigkeit, diese der Antragsgegnerin aufzuerlegen, da die Beigeladene auch im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und sich damit auch in diesem Verfahren keinem Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung des GKG (vgl. Gesetz vom 17. Dezember 2008 [BGBl. I. S. 2586]).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 26.01.2010
Az: 13 B 760/09