Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 6. Februar 2003
Aktenzeichen: 11 Verg 3/02

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 06.02.2003, Az.: 11 Verg 3/02)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom 31.07.2002 aufgehoben, soweit der Antragstellerin die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin auferlegt worden sind.

Die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte zu entrichten. Die notwendigen Auslagen der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Im übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 1/5 und die Antragsgegnerin 4/5. Beschwerdewert: 7038 €.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) hat im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 29.09.2001 das Gewerk ... €Lüftung im Rahmen des Neubaus des Klinikums der X-Universität Y€ im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Neben den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen sind elf weitere Angebote eingegangen. Das Hauptangebot der Antragstellerin schloss nach rechnerischer Überprüfung mit 8.926.678,93 DM, das Angebot der Beigeladenen mit 9.180.110,81 DM ab. Die weiteren Angebotssummen lagen zwischen 9.247.545,52 DM und 11.704.897,- DM. Submissionstermin war am 04.11.2001 um 10.00 Uhr. Die Beigeladene hat um 10.45 Uhr technische Datenblätter nachgereicht, die ihrem Angebot hinten angeheftet worden sind. Als Kriterien für die Auftragsvergabe waren in den Verdingungsunterlagen Preis, Fristen, Qualität, Funktionalität, technischer Wert, Folgekosten und Betriebskosten genannt. Nach Durchführung der rechnerischen Prüfung wurden die Angebote der Antragstellerin, der Beigeladenen sowie eines Drittbieters durch die von der Vergabestelle beauftragte Z. Q. AG geprüft. Die Nebenangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen wurden nach dem Inhalt des Vergabevorschlags vom 22.01.2002 aufgrund jeweils zu niedriger Effizienz des Systems und sonstiger technischer Nachteile als nicht der ausgeschriebenen Leistung entsprechend ausgeschlossen. Mit Datum vom 06.12.2001 hat die Z. Q. AG die Beigeladene aufgefordert, wegen festgestellter unzureichender Angaben in ihrem Hauptangebot, von der Ausschreibung abweichender Leistungen und fehlender Unterlagen entsprechende Nachweise vorzulegen. Diese Erklärungen hat die Beigeladene mit Schreiben vom 11.12.2001 abgegeben und das ausgefüllte Originalleistungsverzeichnis mit der Darstellung der technischen Daten am 17.12.2001 vorgelegt. In ihrer fachtechnischen Angebotswertung vom 22.01.2002 wertete die Z. Q. AG das Angebot der Beigeladenen als das wirtschaftlichste. Mit Datum vom 26.02.2002 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin unter Bezugnahme auf § 13 VgVO mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Zur Begründung für die nicht beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Antragstellerin wurde u. a. ausgeführt, dass die von der Antragstellerin angebotenen Geräte die vorgegebenen Maximal-Abmaße der Leistungsbeschreibung überschreiten. Durch die erforderliche Absenkung der Bodenwerte im Bereich des Rohbaus würden sich Mehrkosten ergeben, die einen Zuschlag aufgrund eines wirtschaftlichen Angebotes nicht zuließen. Mit Schreiben vom 07.03.2002 rügte die Antragstellerin diese Entscheidung und machte unter anderem geltend, der vorgesehene Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen verstoße gegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A, weil das Angebot im Zeitpunkt des Eröffnungstermins nicht vollständig vorgelegen habe. Die Abmaße seien überschritten worden, um dem Bauherren Vorteile in Wartung und Betrieb zu ermöglichen. Schließlich hat die Antragstellerin unter dem 04.04.2002 bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Zur Begründung hat sie u. a. ausgeführt, die im Leistungsverzeichnis angegebenen Abmaße könnten nicht als technische Spezifikation im Sinne von § 9 Nr. 4 Abs. 2 VOB/A angesehen werden. Im übrigen entsprächen die angebotenen Geräte hinsichtlich der technischen Merkmale dem Leistungsverzeichnis, so dass die von ihr, der Antragstellerin, gewählten Maße keine Änderungen oder Nebenangebote im Sinne von § 21 Nr. 3 VOB/A seien. Ferner wiederholte sie ihre Rüge, wonach maßgebliche technische Angaben im Leistungsverzeichnis der Beigeladenen im Zeitpunkt der Angebotseröffnung fehlten. Nach Akteneinsicht rügte sie ferner, die Beigeladene sei zur Nachreichung von Unterlagen aufgefordert worden, die eine €Vielzahl von Änderungen bezüglich echter Leistungsmerkmale von Geräte- und Anlageteilen€ betrafen. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 07.05.2002 erklärt, die Ausschreibung aufzuheben. Nach den Erkenntnissen aus der mündlichen Verhandlung und nach nochmaliger intensiver Prüfung der Angebote habe sie festgestellt, dass keines der abgegebenen Angebote in vollem Umfang den Ausschreibungsbedingungen entsprochen und somit kein annehmbares Angebot vorgelegen habe. Mit Schreiben vom 08.07.2002 hat die Vergabestelle den Bietern mitgeteilt, dass das Vergabeverfahren gemäß § 26 Nr. 1 c VOB/A aufgehoben sei.

Mit Schriftsatz vom 21.05.2002 hat die Antragstellerin daraufhin beantragt, festzustellen, dass die Entscheidung der Vergabestelle, das Angebot der Antragstellerin aus der Wertung auszuschließen und den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat und dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen. Sie hat vorgetragen, die Antragsgegnerin habe vor und bei der Wertung ihres Angebotes gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A verstoßen und den Grundsatz auf Gleichbehandlung verletzt. Durch die rechtswidrige Behandlung und Wertung des Angebots der Beigeladenen sowie die Entscheidung zur Vergabe des Auftrags an die Beigeladene sei ihr, der Antragstellerin, die Chance genommen worden, nach der nunmehr nachträglich erfolgten Aufhebung des Vergabeverfahrens im weiteren Verfahren für die ausgeschriebene Bauleistung doch noch den Zuschlag zu erhalten.

Mit Beschluss vom 31.07.2002 hat die Vergabekammer den Antrag zurückgewiesen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin auferlegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet gewesen. Zwar habe die Antragstellerin kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben, weil sie von den im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Maßen der Nachbehandlungsgeräte abgewichen sei. Aber auch das Angebot der Beigeladenen habe eine nicht geringe Anzahl von Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses enthalten. Insbesondere seien auch hier die Höhenvorgaben bei den Nachbehandlungsgeräten überschritten worden. Anders als gegenüber der Antragstellerin habe die Vergabestelle von der Beigeladenen jedoch nachträgliche Erklärungen zur Einhaltung der geforderten technischen Werte und kostenneutraler Lieferung gefordert und entgegengenommen. Diese unterschiedliche Behandlung der beiden Angebote führe zu einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, auf den sich die Antragstellerin auch berufen könne, wenn sie ihrerseits kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben habe. Denn im Falle des beabsichtigten Zuschlags sei ihr die Chance genommen worden, in einem neuen Vergabeverfahren eine erneute Chance auf den Zuschlag zu haben. Nach allem habe die Antragstellerin einen Anspruch darauf gehabt, dass auch die Beigeladene ausgeschlossen und das Vergabeverfahren wiederholt werde. Der von der Antragstellerin nach Erledigung des Nachprüfungsverfahrens gestellte Feststellungsantrag sei jedoch unzulässig. Der Antragstellerin fehle das erforderliche Feststellungsinteresse, weil weder eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr drohe, noch der Antragstellerin mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden sei, so dass nicht ersichtlich sei, dass für die Antragstellerin die begehrte Feststellung in absehbarer Zeit irgendeinen sinnvollen Nutzen bringen könnte.

Gegen diesen ihr am 07.08.2002 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten am 21.08.2002 die sofortige Beschwerde eingelegt und begründet. Mit ihrer Beschwerde wendet sie sich bei gleichzeitiger Erledigungserklärung des vor der Vergabekammer gestellten Feststellungsantrages gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung und beantragt, die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin schließt sich der Erledigungserklärung an und tritt dem Antrag im übrigen unter Verteidigung der Entscheidung der Vergabekammer entgegen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im übrigen zulässig. Eine Entscheidung der Vergabekammer im Sinne von § 116 Abs. 1 Satz 1 GWB liegt auch dann vor, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags oder in sonstiger Weise erledigt und die Vergabekammer eine Feststellungsenscheidung nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB getroffen hat (Gröning in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB/A Rn. 20 zu § 116 GWB). Dass die Antragstellerin den Feststellungsantrag zugleich mit der Beschwerdeeinlegung für erledigt erklärt hat, steht der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen, zumal die Erledigung tatsächlich erst mit der erforderlichen Zustimmung der Antragsgegnerin eintreten konnte (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 91 a Rn. 18).

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben und nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden ist, kann eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen(KG WuW/E OLG 721).

Über die Kosten des Verfahrens ist entsprechend § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden (Senats-Beschluss vom 16.05.2000 € 11 Verg. 1/99 NZBau 01, 101). Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig und begründet war. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss, insbesondere zur Antragsbefugnis der Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung und der Chancenwahrung auf Zuschlagserteilung in einem neuen Vergabeverfahren. Der Nachprüfungsantrag war deshalb begründet, weil die Antragstellerin einen Anspruch darauf hatte, dass der als einzigen Bieterin zu Unrecht nicht ausgeschlossenen Beigeladenen der Zuschlag nicht erteilt, sondern deren Angebot ebenfalls ausgeschlossen wurde. Denn auch das Angebot der Beigeladenen enthielt Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses, insbesondere € wie bei der Antragstellerin auch € bei den von der Vergabestelle vorgenommenen Höhenvorgaben. Wenn die Vergabestelle unter diesen Umständen das Angebot der Antragstellerin ausschloss, während sie mit der Beigeladenen Nachverhandlungen über die technischen Spezifikationen ihres Angebotes führte, verstieß sie sowohl gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A als auch gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob das Angebot der Beigeladenen nicht auch wegen Unvollständigkeit bei Angebotsabgabe ausgeschlossen werden musste (§ 25 Nr. 1 VOB/A in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A). Der Senat folgt der Vergabekammer auch, soweit diese den nach Aufhebung des Vergabeverfahrens gestellten Feststellungsantrag für unzulässig gehalten hat. Das Vergabeverfahren hat sich nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens durch Aufhebung erledigt (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB). Nach ganz herrschender Auffassung, der sich der Senat anschließt, setzt der Feststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus Hierfür genügt die nicht auszuschließende Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches des Bieters gegen die Vergabestelle für den Fall der Feststellung eines konkreten Vergaberechtsverstoßes (OLG Naumburg OLGR 2002, 73) oder jedes nach Lage des Falles anzuerkennendes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLG Düsseldorf WuW/E Verg. 459; Byok/Jäger, Vergaberecht, § 114 Rn. 748). Hier hat die Vergabekammer zu Recht ein Feststellungsinteresse unter jedem der in Betracht kommenden Gesichtspunkte verneint. Insbesondere fehlt es an der nicht auszuschließenden Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches gegen die Vergabestelle, weil die Antragstellerin in dem dem Vergabenachprüfungsverfahren zugrundeliegenden Verfahren mangels Abgabe eines zuschlagsfähigen Angebotes ihrerseits zu Recht ausgeschlossen wurde. Die Interessen der Antragstellerin sind damit durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens umfassend gewahrt, weil sie nunmehr die Chance hat, im Rahmen eines künftigen Vergabeverfahrens erneut ein Angebot abzugeben. Ein darüber hinausgehender, kausal auf dem Vergabeverstoß beruhender Schaden der Antragstellerin ist nicht ersichtlich. Auch die Beschwerdebegründung zeigt die hinreichende Möglichkeit eines solchen Schadensersatzanspruches nicht auf. Auf die hypothetische Erwägung, ob die Antragstellerin ohne erfolgreiche Intervention und bei Vergabe des Auftrags an die Beigeladene Schadensersatzansprüche hätte geltend machen können, kommt es nicht an. Das Nachprüfungsverfahren dient dem Primärrechtsschutz und der Verhinderung eines bei dem Bieter infolge rechtswidriger Vergabe entstehenden Schadens. Auch unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr lässt sich ein Feststellungsinteresse nicht bejahen, weil nicht zu erwarten ist, dass sich die Ausschreibung der Leistungen unter gleichen Umständen wiederholen wird. Insbesondere wird es Sache der Antragstellerin selbst sein, gegebenenfalls ein den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entsprechendes Angebot abzugeben. Die Vergabekammer hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass das von der Antragstellerin beanstandete Verhalten der Vergabestelle in einer spezifischen Situation entstanden ist, die sich so in einem neuen Vergabeverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht wiederholen wird. Aus den von der Antragstellerin vorgelegten Entscheidungen der 2. Vergabekammer des Bundes (Beschluss v. 17.1.2002 € VK 2 € 46/01) und des OLG Düsseldorf (Beschluss v. 8.5.2002 € Verg 4/02 )lässt sich kein anderes Ergebnis herleiten. Beide Entscheidungen befassen sich nicht ausdrücklich mit der Frage des Feststellungsinteresses. Auch das OLG Düsseldorf fordert aber € wie dargelegt € Grundsätzlich ein bestehendes Feststellungsinteresse als Zulässigkeitsvoraussetzung für den Antrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB. Nach allem hat die Vergabekammer den Fortsetzungsfeststellungsantrag zu Recht zurückgewiesen. Jedenfalls im Rahmen der nach § 91 a ZPO zu treffenden Kostenentscheidung entspricht es indes nicht der Billigkeit, die Antragstellerin mit den gesamten im Nachprüfungsverfahren entstandenen Verfahrenskosten allein wegen ihres Unterliegens im Fortsetzungsfeststellungsverfahren zu belasten. In aller Regel wird bei (ursprünglich) begründeten Nachprüfungsverfahren auch ein Fortsetzungsfeststellungsantrag Erfolg und bei (ursprünglich) unbegründeten Nachprüfungsanträgen der Fortsetzungsfeststellungsantrag keinen Erfolg haben, so dass die nach Antragsänderung zu treffende Kostenentscheidung dem voraussichtlichen Ausgang des Nachprüfungsverfahrens entspricht. In den verbleibenden Fällen, in denen bei (ursprünglich) begründetem Nachprüfungsantrag der Fortsetzungsfeststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses abgewiesen wird, muss bei der Verteilung der Gesamtkosten auch berücksichtigt werden, welche Partei unterlegen wäre, wenn sich die Hauptsache nicht erledigt hätte. Die bereits im Ausgangsverfahren veranlassten Kosten sind von den auf den Fortsetzungsfeststellungsstreit entfallenden Kosten zu trennen und entsprechend der Regelung des § 91a ZPO von demjenigen zu tragen, der voraussichtlich im Ausgangsverfahren unterlegen wäre ( so auch Kopp/Schenke, VWGO, 13. Auflage, § 161 Rn. 31 mit Nachweisen zur Gegenansicht; KG NJW 1965, 699). Dafür spricht, dass die im Ausgangsverfahren entstandenen Kosten außer Verhältnis zu den im anschließenden Feststellungsverfahren veranlassten Kosten stehen können und das Kostenrisiko eines Nachprüfungsverfahrens in der Regel höher sein wird als im Erledigungsstreit. So entfallen im zu entscheidenden Fall nahezu die gesamten anfallenden Verfahrenskosten auf das Ausgangsverfahren, nachdem die Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag selbst bereits mündlich verhandelt hat und sich die Vergabestelle erst aufgrund der mündlichen Verhandlung zur Aufhebung der Ausschreibung und damit zur Herbeiführung eines erledigenden Ereignisses entschlossen hat. Damit waren insbesondere die sich aus § 118 BRAGO ergebende Verfahrens- und Verhandlungsgebühr der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin € aus dem Streitwert des Ausgangsverfahrens € angefallen, während das nachfolgende Erledigungsverfahren keine weiteren Gebühren der Verfahrensbevollmächtigten ausgelöst hat. Auch wenn das erledigende Ereignis in einem früheren Verfahrensstadium eintritt und in der Verhandlung vor der Vergabekammer nur noch über den Fortsetzungsfeststellungsantrag gestritten wird, fallen die dadurch veranlassten Gebühren in aller Regel aus einem niedrigeren Streitwert an als im Ausgangsverfahren (vgl. etwa VGH Kassel NVwZ-RR 1992, 218). Unter diesen Umständen widerspräche es dem im Kostenrecht ganz allgemein geltenden Veranlasserprinzip, die im Erledigungsfeststellungsverfahren unterlegene Partei mit den gesamten Kosten des Ausgangsverfahrens zu belasten, obwohl sie ohne das von der Gegenseite herbeigeführte erledigende Ereignis im Ausgangsverfahren obsiegt hätte.

Daraus folgt im zu entscheidenden Fall, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die notwendigen Auslagen zu ersetzen hat, weil die Gebühren ihrer Verfahrensbevollmächtigten bereits vor Erledigung des Nachprüfungsverfahrens ausgelöst worden sind.

Ohne kostenrechtliche Auswirkung bleibt, dass die Antragstellerin im Ausgangsverfahren mit ihrem Hilfsantrag beantragt hat, ihr Angebot als das annehmbarste zu berücksichtigen, das Nachprüfungsverfahren im Ergebnis aber allenfalls zu einer Aufhebung der Ausschreibung führen konnte. Die Kostentragung hat sich nicht schematisch an den im Verfahren gestellten Anträgen zu orientieren, weil die Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an Anträge gebunden ist (Byok/Jäger/Noelle a.a.O. § 128 Rn. 1028). Hier hat die Antragstellerin durch die Reihenfolge ihrer Anträge zu erkennen gegeben, dass sie in erster Linie eine zweckmäßige Anordnung der Vergabekammer zur Beseitigung der im Vergabeverfahren gerügten Vergabeverstöße erstrebt, so dass ein Teilunterliegen nicht angenommen werden kann (Gröning a.a.O. § 128 GWB Rn. 13 f;).

Die durch das Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Gebühren (§ 128Abs. 1 GWB) haben die Parteien dagegen jeweils zur Hälfte zu tragen. Gemäß § 128 Abs. 3 Satz 2 ist ( nur ) die Hälfte der Gebühr zu entrichten, wenn sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt. Der Übergang zum Feststellungsantrag gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB führt nicht zur Gebührenhalbierung (Gröning a.a.O. § 128 Rn. 17). Auf den unzulässigen Feststellungsantrag entfällt damit die Hälfte der von der Vergabekammer festgesetzten Gebühr.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren unter Berücksichtigung des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu verteilen Der Beschwerdewert entspricht den noch im Streit befindlichen Verfahrenskosten aus einem Streitwert des Ausgangsverfahrens von 228.206,91 € (5% der Auftragssumme von 8.926.678,93 DM = 446.333,94 DM = 228.206,91 €).

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 06.02.2003
Az: 11 Verg 3/02