Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Urteil vom 17. Dezember 2008
Aktenzeichen: 1 A 2938/07

(OVG Nordrhein-Westfalen: Urteil v. 17.12.2008, Az.: 1 A 2938/07)

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist seit März 1998 gewählter hauptamtlicher Bürgermeister der beklagten Stadt. Durch den Vorstand der seinerzeitigen RWE Plus AG (heute RWE Energy AG) wurde er im Jahre 2001 - zunächst für fünf Jahre - als Mitglied des Regionalbeirats West der Aktiengesellschaft berufen, dessen Mitglied er auch heute noch ist. Die RWE Energy AG ist innerhalb des RWE-Konzerns die Vertriebs- und Netzgesellschaft für Kontinentaleuropa. Sie unterhält vier Regionalbeiräte (Nord, West, Mitte und Süd), die ihr als sog. Dialogplattformen für den Kontakt mit ihren kommunalen Aktionären, Kunden und Geschäftspartnern dienen. Als Mitglieder beruft die RWE Energy AG nach der für sie maßgeblichen Satzung demgemäß u.a. aktive Landräte und Oberbürgermeister bzw. Bürgermeister, deren Gebietskörperschaften RWE-Aktionäre und Mitglieder im Verband der Kommunalen RWE-Aktionäre GmbH (VkA) mit Sitz in F. sind und deren Kommunen mehr als 10.000 Aktien der Aktiengesellschaft halten. Die Beklagte ist zu 0,01 % an der RWE Energy AG beteiligt und hält 0,84 % des Kapitals des VkA. Die Mitglieder der Regionalbeiräte erhalten für ihre Tätigkeit im Beirat von der Aktiengesellschaft eine Vergütung, bestehend aus Grundvergütung, Sitzungsgeld und Auslagenersatzpauschale.

Mit Erlass vom 25. Februar 2005 teilte das Innenministerium des Landes NRW den Kommunen seine Auffassung mit, Vergütungen aus Tätigkeiten in den Beiräten der RWE Energy AG müssten gemäß § 13 Nebentätigkeitsverordnung (NtV) abgeführt werden. Es handele sich um Nebentätigkeiten, die nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst gleichgestellt seien. Die Tätigkeit im Beirat erfolge im Hinblick auf die dienstliche Stellung des jeweiligen Hauptverwaltungsbeamten, und sie diene zudem der Wahrung von Belangen der VkA GmbH, der als Verband im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 NtV anzusehen sei.

Nachdem am 1. März 2005 das Korruptionsbekämpfungsgesetz NRW vom 16. Dezember 2004 (GVBl. NRW 2005, S. 8) in Kraft getreten war, legte der Kläger dem Rat gemäß der Verpflichtung aus § 18 jenes Gesetzes im März/April 2005 und im Mai 2006 Aufstellungen im Sinne des § 71 Landesbeamtengesetz (LBG) NRW über Art und Umfang seiner Nebentätigkeiten in den Jahren 2004 und 2005 sowie über die daraus erlangten Vergütungen vor. Die Vergütung für die Regionalbeiratstätigkeit für die RWE Energy AG betrug in beiden Jahren jeweils 6.650 EUR.

Auf der Grundlage des ministeriellen Erlasses forderte zunächst der Landrat des Kreises O. den Kläger mit Schreiben vom 24. Mai 2006 auf, die Vergütungen für die Tätigkeit im Regionalbeirat an die Beklagte abzuführen. In Befolgung einer weiteren Anweisung des Landrats vom 11. Juli 2006 verlangte die Beklagte mit (hier streitigem) Leistungsbescheid vom 19. Juli 2006 vom Kläger, Nebeneinnahmen in Höhe von 13.116,22 EUR abzuführen. Dieser Betrag errechnete sich aus 6.466,22 EUR Vergütungen von Nebentätigkeiten im Jahr 2004 und 8.689,20 EUR Vergütungen für das Jahr 2005 (= 15.155,42 EUR), abzüglich eines für 2005 bereits abgeführten Betrages von 2.039,20 EUR. Der jährliche Freibetrag von 6.000 EUR war berücksichtigt. Der Kläger kam der Zahlungsaufforderung unter Vorbehalt nach.

Den Widerspruch des Klägers vom 15. August 2006 gegen den Leistungsbescheid vom 19. Juli 2006 wies die Beklagte, vertreten wiederum durch ihren Ersten Beigeordneten, mit Widerspruchsbescheid vom 13. Februar 2007 zurück und schloss sich zur Begründung der Auffassung des Innenministeriums im vorgenannten Erlass an. Es handele sich um eine Nebentätigkeit, die einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt sei.

Mit seiner (rechtzeitigen) Klage hat der Kläger vorgetragen: Der RWE-Beirat bestehe sei langer Zeit; die Tätigkeit der Hauptverwaltungsbeamten im Beirat sei immer als Nebentätigkeit im privaten Bereich angesehen worden und habe keiner Ablieferungspflicht unterlegen. Diese Auffassung werde noch heute von den Innenministerien in Rheinland-Pfalz und Bayern vertreten. Er sei nicht als Amtsträger in den Beirat gewählt worden, sondern als Person, die aufgrund ihrer beruflichen Erfahrung besondere Kenntnisse mitbringe. Mitglieder des Beirates seiendem Unternehmensinteresse verpflichtet, das in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG als "Wohl der Gesellschaft" bezeichnet werde. Er dürfe dort weder dienstlich noch im Hinblick auf seine dienstliche Stellung tätig werden. Die Tätigkeit diene auch nicht der Wahrung der Belange des VkA. Die Interessen der kommunalen Aktionäre seien keineswegs mit den Interessen der Aktiengesellschaft identisch. Hilfsweise berufe er sich für das Jahr 2004 auf Vertrauensschutz, denn die Beiratsvergütung für das Jahr 2004 sei ihm vor dem Erlass des Innenministeriums vom Februar 2005 gezahlt worden.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 19. Juli 2006 und deren Widerspruchsbescheid vom 13. Februar 2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 13.116,22 EUR zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie die angefochtenen Bescheide in Bezug genommen.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Leistungsbescheid vom 19. Juli 2006 sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten. § 13 Abs. 2 i.V.m. § 3 NtV rechtfertige das Zahlungsbegehren nicht. Die Tätigkeit des Klägers als Mitglied des Beirats der RWE Energy AG sei keine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne des § 3 Abs. 1 NtV und sie stehe einer solchen Nebentätigkeit auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 NtV gleich. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Tätigkeit für die RWE Energy AG im Sinne des Wortlautes des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichstehe, weil die RWE Energy AG eine juristische Person sei, die der Wahrung von Belangen einer juristischen Person oder eines Verbandes im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Halbsatz 1 diene, oder weil der Kläger sie im Hinblick auf seine dienstliche Stellung - nämlich als Hauptverwaltungsbeamter der beklagten Stadt - ausübe. Denn für die in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV getroffene Regelung fehle die erforderliche Ermächtigungsgrundlage im Landesbeamtengesetz. Nach § 75 Satz 1 LBG sei die Landesregierung zum Erlass der Nebentätigkeitsverordnung ermächtigt. Gemäß Satz 2 Nr. 1 des § 75 LBG NRW würden in § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV nur die Tätigkeiten bei den Einrichtungen und Unternehmen, die zu mehr als 50 v.H. in öffentlicher Hand seien oder fortlaufend unterhalten würden, der Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt. Nur in diesem Umfang sei die Ermächtigung in § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW durch das Bundesverfassungsgericht als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen worden. Ihr Wortlaut sei durch die Angabe einer Finanzierungsquote eindeutig und daher auch keiner erweiternden Auslegung durch den Verordnungsgeber zugänglich. Die Vorschrift des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW erlaube nicht, jegliche Tätigkeiten dem öffentlichen Dienst gleichzustellen. Es müsse vielmehr eine Beziehung, ein Zusammenhang zum öffentlichen Dienst an sich bestehen, der in seiner Ausgestaltung im Blick auf vorhandene Regelungen hinreichend deutlich werde. Daran fehle es bei der RWE Energy AG jedoch, weil sie nicht einmal faktisch von der öffentlichen Hand beherrscht werde und die an Hauptverwaltungsbeamte gezahlten Vergütungen auch nicht mittelbar aus Beiträgen der öffentlichen Hand bestritten würden. Sonstige Anspruchsgrundlagen für eine Abführung der Vergütung seien nicht ersichtlich. Das Ziel des Innenministeriums, den Anreiz dafür zu kappen, dass Hauptverwaltungsbeamte eine Beschäftigung bei großen Unternehmen gegen einen hohen Stundensatz (ca. 830,00 EUR) annähmen, sei nicht auf dem Wege des Nebentätigkeitsrechts zu erreichen, sondern nur im Wege einer neuen gesetzlichen Regelung. Da der Kläger die geforderte Summe bereits abgeführt habe, sei die Beklagte nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Rückzahlung zu verpflichten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten, die sie unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen im Klage- und Berufungszulassungsverfahren ergänzend wie folgt begründet: Die Mitgliedschaft des Klägers im Regionalbeirat in den Jahren 2004 und 2005, auf die sich die streitgegenständlichen Bescheide bezögen, habe auf einer Berufung durch den Vorstand der damaligen RWE Plus AG im Jahre 2001 beruht. In deren Schreiben an den Kläger vom 6. März 2001 heiße es:

"Der Beirat ist mit Vertretern der kommunalen Körperschaften und Verbände, die Gesellschafter der beiden Verbände der kommunalen Aktionäre der RWE AG sind und die mindestens 10.000 Aktien der RWE AG halten, Vertretern der Landwirtschaftskammer Rheinland sowie der Landwirtschaftskammer Westfalen, Vertretern des Deutschen Städtetages, des Deutschen Landkreistages und des Deutschen Städte- und Gemeindebundes, den Geschäftsführern des Verbandes kommunaler Aktionäre sowie Arbeitnehmervertretern besetzt. [...]

Die Berufung in einen der Beiträte erfolgt durch den Vorstand der RWE Plus AG grundsätzlich für die Dauer von 5 Jahren. Als Vertreter einer kommunalen Körperschaft wird der jeweilige Hauptverwaltungsbeamte berufen. Die Berufung ist an diese Position gebunden, eine Delegation der Mitgliedschaft ist nicht möglich."

Aus diesem Schreiben ergebe sich zweifelsfrei, dass das Amt des Klägers als Bürgermeister notwendige (wenn auch nicht hinreichende) Voraussetzung für die Berufung in den Beirat gewesen sei. Deshalb habe der Kläger die Tätigkeit im Beirat im Hinblick auf seine dienstliche Stellung im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW ausgeübt. Diese Vorschrift verlange nach ihrem Wortlaut eindeutig eine Verknüpfung zwischen der dienstlichen Stellung und der Tätigkeit. Eine solche Verknüpfung sei gegeben, wenn die Tätigkeit dem Beamten - wie im Fall des Klägers - ohne dessen dienstliche Position nicht übertragen worden wäre. Gesichtspunkte, die ausnahmsweise eine vom Wortlaut abweichende Interpretation der Vorschrift rechtfertigen könnten, gebe es nicht.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruhe auf der unzutreffenden Erwägung, für die in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW getroffene Regelung fehle die erforderliche Ermächtigungsgrundlage im Landesbeamtengesetz. Zu dieser Auffassung gelange das Verwaltungsgericht durch eine zu restriktive Interpretation des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW. Richtigerweise werde § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW aber durch diese Bestimmung gedeckt. Das Bundesverfassungsgericht habe im Beschluss vom 25. November 1980 (2 BvL 7, 8, 9/76) dargelegt, dass § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW unter Berücksichtigung der "vom Gesetzgeber vorgezeichneten Richtlinien" bzw. einer "Tendenzvorgabe" des Gesetzgebers hinreichend bestimmt sei. Es habe dabei Zusammenhänge hervorgehoben, die dem Gesetzgeber für die Gleichstellung einer Nebentätigkeit mit dem öffentlichen Dienst wesentlich erschienen seien. Diese Zusammenhänge habe es aus der Gesetzgebungsgeschichte, vor allem aber aus früheren gesetzlichen Regelungen ermittelt. Dazu gehöre die vom Bundesverfassungsgericht wiedergegebene Bestimmung in Nr. 11 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten vom 6. Juli 1937, wonach dem öffentlichen Dienst u.a. "jede sonstige Tätigkeit auf Anordnung des Dienstvorgesetzten" gleichstehe. Als "Tendenzvorgabe" habe es zwar nur die Vorstellung des Gesetzgebers bezeichnet, die durch Verordnung zu treffende Regelung "auch dahin" erstrecken zu können, wo eine Arbeitsstelle faktisch, und sei es auch bloß wirtschaftlich, von der öffentlichen Hand beherrscht und die zu zahlende Vergütung möglicherweise nur mittelbar aus Beiträgen der öffentlichen Hand bestritten werde. Daraus habe das Verwaltungsgericht jedoch zu Unrecht eine vom Wortlaut abweichende inhaltliche Einschränkung des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW abgeleitet. Es habe fälschlicherweise angenommen, das Bundesverfassungsgericht habe die Vorschrift nur teilweise als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen, nämlich nur insoweit, als von ihr Tätigkeiten bei solchen Einrichtungen und Unternehmen erfassen würde, die zu mehr als 50 v.H. in öffentlicher Hand seien oder fortlaufend von diesen unterhalten würden. Dies sei unzutreffend, das Verwaltungsgericht schränke den Anwendungsbereich der 2. Alternative des 1. Halbsatzes von § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW ("oder ihm gleichstehen") praktisch auf die im 2. Halbsatz behandelten Fälle ein. Für eine solche Einschränkung biete die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts keine Grundlage. Der bereits durch Änderungsgesetz vom 5. Mai 1970 eingefügte 2. Halbsatz des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW bestätige die vom Bundesverfassungsgericht ermittelte "Tendenzvorgabe" und sei daher bei der Interpretation der 2. Alternative von § 75 Satz 2 Nr. 1, 1. Halbsatz LBG NRW zu berücksichtigen, regele aber nicht abschließend die von dieser Alternative erfassten Fälle.

Die vom Bundesverfassungsgericht ermittelten "Richtlinien" des Gesetzgebers umfassten die in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV NRW geregelte Fallgruppe, dass der Beamte die Tätigkeit "im Hinblick auf seine dienstliche Stellung" ausübe. Zu dieser Fallgruppe gehörten die Fälle der Ausübung der Tätigkeit auf Anordnung des Dienstvorgesetzten, auf die das Bundesverfassungsgericht bei der Darstellung der "Richtlinien" ausdrücklich Bezug genommen habe. Der Umstand, dass die Fälle der Ausübung der Tätigkeit auf Anordnung des Dienstvorgesetzten vom Bundesverfassungsgericht in den folgenden Ausführungen zur "Tendenzvorgabe" nicht noch einmal erwähnt würden, mache deutlich, dass die Ausführungen nicht als abschließende Bestimmung eines verfassungskonformen Anwendungsbereichs des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW verstanden werden könnten. Die Einbeziehung von Tätigkeiten, die dem Beamten übertragen worden seien, weil er eine bestimmte dienstliche Stellung innehabe, gehe zwar über die Einbeziehung von Tätigkeiten auf Anordnung des Dienstvorgesetzten hinaus; sie beruhe aber auf demselben Grundgedanken, solche Tätigkeiten zu erfassen, die einen Zusammenhang zum öffentlichen Dienst deshalb aufwiesen, weil sie mit der dienstlichen Stellung des Beamten verknüpft seien. Die Verknüpfung könne sich aus der Anordnung des Dienstvorgesetzten zur Ausübung der Tätigkeit oder auch daraus ergeben, dass dem Beamten die Tätigkeit von einem Dritten wegen seiner dienstlichen Stellung übertragen werde. Es sei sachgerecht, die Fälle der Übertragung der Tätigkeit wegen der dienstlichen Stellung den Fällen der Anordnung der Tätigkeit durch den Dienstvorgesetzten gleichzustellen, weil in beiden Fällen der Dienstherr eine wesentliche Ursache für die Ausübung der Tätigkeit setze und weil typischerweise der die Tätigkeit übertragende Dritte Vorteile erlangen wolle, die sich aus der dienstlichen Stellung des Beamten ergäben.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht ergänzend geltend: § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV sei mangels der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung nichtig. § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW ermächtige nicht zu der Gleichstellung des vorliegenden Falles mit Tätigkeiten im öffentlichen Dienst. Die Ermächtigungsvorschrift genüge schon nicht den Bestimmtheitsanforderungen. Die Gleichstellung erfordere, dass die Arbeitsstelle faktisch, sei es auch bloß wirtschaftlich, von der öffentlichen Hand beherrscht werde und die zu zahlende Vergütung, wenn auch nur mittelbar, aus öffentlichen Haushalten bestritten werde. Selbst wenn aber weitergehend angenommen würde, dass jede sonstige Tätigkeit auf Anordnung des Dienstvorgesetzten den Regelungsgehalt der Vorschrift mitbestimme, könne sie nicht zum Erlass des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV ermächtigen, weil keine Nebentätigkeiten erfasst werden dürften, die ohne jede hoheitliche Veranlassung, also allein aufgrund der eigenen Initiative des Beamten ausgeübt würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges (1 Heft) Bezug genommen.

Gründe

Der Senat entscheidet über die Berufung ohne mündliche Verhandlung, weil die Beteiligten übereinstimmend auf sie verzichtet haben (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Klageantrag enthält zwei, im Stufenverhältnis zueinander stehende Begehren. Vorrangig begehrt der Kläger eine Aufhebung der angefochtenen Bescheide der Beklagten, für den Fall des Erfolges dieses Begehrens weiter die Rückzahlung des von ihm auf der Grundlage der Bescheide gezahlten Betrages. Der Ausgangsbescheid vom 19. Juli 2006 stellt sich als Leistungsbescheid dar, mit dem die Beklagte eine sich ihrer Ansicht nach aus dem Gesetz ergebende Zahlungspflicht konkretisiert hat. Statthafte und auch sonst zulässige Klageart ist insofern die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Fall VwGO), weil sie die bescheidmäßig konkretisierte Zahlungspflicht beseitigt und dem Rechtsschutzanliegen des Klägers im Streit um seine materielle Verpflichtung zur Abführung vollauf Rechnung trägt. Die weiter verlangte Verurteilung zur Rückzahlung ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO als Antrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung im gleichen Verfahren statthaft.

Die angefochtenen Bescheide sind indes rechtmäßig, sodass der Kläger weder ihre Aufhebung noch die Rückzahlung des Abführungsbetrages beanspruchen kann.

Es kann dahinstehen, ob die Tätigkeit des Klägers im Regionalbeirat - wofür aus den nachstehenden Gründen freilich vieles spricht - zum Pflichtenkreis seines Hauptamtes zählt, sodass er die daraus erlangten Einnahmen als in Bezug auf sein Amt gezahlt zu betrachten sind und damit gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 195 Abs. 1 LBG NRW nach den Grundätzen über den Verfall (§ 76 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 LBG NRW i.V.m. §§ 73 ff. StGB) herausgegeben werden müssen. Dafür spricht die - nachstehend zu erläuternde - spezifische Nähe der Tätigkeiten zu den Aufgaben und Kompetenzen des Klägers; aus einer Gemeinde kann nämlich nur ein (Ober-)Bürgermeister die ihm von der RWE angesonnene Tätigkeit wahrnehmen. Jedenfalls aber ist die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger die ihm für seine Tätigkeit im RWE-Regionalbeirat in den Jahren 2004 und 2005 gezahlten Vergütungen (im Rahmen der verordnungsrechtlichen Höchstbetragsregelung) abführen muss. Rechtsgrundlage dafür ist § 13 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen (Nebentätigkeitsverordnung - NtV). Danach hat ein Beamter Vergütungen an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuführen, die er u.a. für Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst (§ 3 NtV) erhalten hat.

Die Begriffsbestimmung dessen, was im vorliegenden Zusammenhang unter öffentlichem Dienst zu verstehen ist, richtet sich ausweislich des Klammerzusatzes in § 13 Abs. 2 NtV unmittelbar nach § 3 der Verordnung. Dort werden Tätigkeiten im öffentlichen Dienst im eigentlichen Sinne (Absatz 1) von solchen ihm kraft besonderer Bestimmung gleichgestellten Tätigkeiten (Absatz 2) unterschieden.

Die vom Kläger als Mitglied des Regionalbeirats ausgeübte Tätigkeit gehört nicht zum öffentlichen Dienst im eigentlichen Sinne. Dazu zählt gemäß § 3 Abs. 1 NtV jede Nebentätigkeit im Dienst des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde, eines Gemeindeverbandes, einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts oder der Verbände von solchen. Damit folgt die Verordnung dem hergebrachten Verständnis, wonach öffentlicher Dienst nur bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts denkbar ist, die Dienstherrneigenschaft besitzen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980 - 2 BvL 7, 8, 9/76 -, BVerfGE 55, 207 (230).

Die RWE Energy AG ist jedoch eine juristische Person des Privatrechts in der Rechtsform der Aktiengesellschaft ohne Dienstherrnfähigkeit. Dementsprechend ist die Tätigkeit in einem von ihr eingerichteten Beirat auch für einen (Wahl-)Beamten wie den Kläger keine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne des Absatzes 1 des § 3 NtV.

Die Tätigkeit wird aber durch § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt. Nicht einschlägig sind vorliegend die Fälle der Nrn. 1 und 2 dieser Vorschrift, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend und im Einklang mit der Auffassung der Beteiligten festgestellt hat: Weder ist die RWE Energy AG ein Unternehmen, dessen Kapital sich unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50 v.H. in öffentlicher Hand befindet oder fortlaufend in dieser Höhe aus öffentlichen Mitteln unterhalten wird (Nr. 1), noch ist sie eine zwischenstaatliche oder überstaatliche Einrichtung (Nr. 2).

Allerdings ist die Tätigkeit in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt: Es handelt sich um eine Nebentätigkeit für eine juristische Person, die der Kläger im Hinblick auf seine dienstliche Stellung ausübt (2. Variante des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV), wobei er zugleich der Wahrung von Belangen seiner Gemeinde bzw. des Verbandes der Kommunalen RWE-Aktionäre GmbH, also juristischer Personen im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 NtV, verpflichtet ist (1. Variante des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV).

Die Bejahung der 2. Variante rechtfertigt sich zunächst aus der Funktion der Regionalbeiräte als "Dialogforum" der Aktiengesellschaft u.a. mit jenen Kommunen und Kommunalverbänden, die an ihr (mit einer Mindestquote) beteiligt und überdies im VkA organisiert sind. Mit den Regionalbeiräten hat die RWE damit - über die aktienrechtlichen Institutionen hinaus - formalisierte Gremien für den Meinungsaustausch der Aktiengesellschaft mit (unter anderem) ihren kommunalen Aktionären geschaffen. Wenngleich die maßgeblichen Satzungsbestimmungen der RWE auch etwa Fachleuten und Kunden die Mitgliedschaft in diesem Gremium eröffnen, so versteht es sich doch, dass die Berufung von Vertretern kommunaler Gebietskörperschaften gerade mit Blick auf deren Stellung als organisierte Aktionäre erfolgt. Aus dieser Zielrichtung erklärt es sich, dass nur aktive Hauptverwaltungsbeamte von Gemeinden und Kreisen berufen werden. Denn diese sind die gesetzlichen Vertreter der Körperschaft in Rechts- und Verwaltungsgeschäften (vgl. für Bürgermeister § 63 Abs. 1 Satz 1 GO NRW) und dadurch berufen, für die Gemeinde bzw. den Kreis im Außenverhältnis zu handeln und für diese als Aktionär verbindlich zu handeln. Die Berufung des Klägers in den Beirat erfolgte demnach erkennbar nicht wegen seiner persönlichen Kenntnisse und Fähigkeit - also als Person -, sondern aufgrund seiner kommunalrechtlichen Stellung - also in seiner Funktion. Es ist in den Regelungen der RWE nicht vorausgesetzt und vom Kläger auch nicht fundiert behauptet, dass ein Bürgermeister (zusätzlich) besondere Fachkenntnisse mitbringen muss, um berufen zu werden.

Mit dieser Zielrichtung, der im Außenverhältnis rechtlich kompetente Ansprechpartner einer Aktionärin der RWE Energy AG zu sein, ist der Kläger kraft Gesetzes zur Wahrung der kommunalen Belange verpflichtet. Das ergibt sich schon ganz allgemein aus seiner Funktion, im Beirat für die Aktionärin aufzutreten, speziell aber auch aus § 113 GO NRW, der für den vorliegenden Fall gemäß § 63 Abs. 2 GO NRW eingreift. Nach § 113 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GO NRW haben die "Vertreter der Gemeinde in Beiräten [...] von juristischen Personen [...], an denen die Gemeinde beteiligt ist, die Interessen der Gemeinde zu verfolgen. Sie sind an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden." Unter diesem Aspekt ist es nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, dass die Innehabung der Position als Hauptverwaltungsbeamter eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die Berufung ist; denn jedenfalls werden die in einen Beirat berufenen Bürgermeister von den Pflichten aus § 113 GO NRW getroffen, was es ausschließt, ihre Tätigkeit als solche von Privatpersonen im eigenen Interesse oder im privaten Interesse der RWE Energy AG einzustufen. Der Senat hat insofern vergleichbar entschieden, dass sich die Nebentätigkeit eines Richters als Vorsitzender des Aufsichtsrates in einem kommunalen Versorgungsunternehmen als Ausübung vollziehender Gewalt darstellt.

Vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 2006 - 1 A 3842/05 -, juris Rn. 45 ff.

Auch wenn das dort zur Diskussion stehende Instrument der Entsendung in einen Aufsichtsrat (§ 101 AktG, § 113 Abs. 2 GO NRW) und die damit eingeräumten Möglichkeiten zur gesellschaftsrechtlichen Einflussnahme deutlich über jenen Einfluss hinausgehen, welcher kommunalen (Minderheits-)Aktionären über das Forum der Regionalbeiräte seitens der RWE (freiwillig) gewährt sein mag, so ergibt sich daraus kein qualitativer, sondern ein bloß quantitativer Unterschied. Bürgermeister treten in Regionalbeiräten ungeachtet der Reichweite ihres rechtlichen oder faktischen Einflusses stets als Vertreter ihrer Körperschaft, also in ihrer öffentlichen Eigenschaft, auf und stehen damit unter den besonderen öffentlichrechtlichen Bindungen des Kommunalrechts. Für beide Varianten ist demnach der klägerseitig hervorgehobene Umstand unerheblich, dass der Übernahme der Tätigkeit im Beirat keine hoheitliche Anordnung zugrunde lag. Der Umstand, dass der Kläger sich - in pflichtgemäßer Willensbildung - dazu entschlossen hat, die Berufung durch die RWE anzunehmen, befreit ihn nämlich nicht von den ihn bei dieser Tätigkeit treffenden gesetzlichen Verpflichtungen. Seine Stellung, Funktion innerhalb des Beirates und die rechtlichen Bindungen schließen es aus, die Tätigkeit des Klägers insofern als privat einzustufen.

Die vorstehende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV oder gar die Verordnungsvorschrift selbst sind nicht deshalb zu verwerfen, weil sie von der gesetzlichen Ermächtigung in § 75 LBG NRW nicht gedeckt oder mit höherrangigem Recht unvereinbar wären. § 75 LBG NRW ermächtigt die Landesregierung in Satz 1 zum Erlass der notwendigen Vorschriften über die Nebentätigkeit der Beamten. In dieser Verordnung ist gemäß Satz 2 Nr. 1 Halbsatz 1 insbesondere zu bestimmen, welche Tätigkeiten als öffentlicher Dienst anzusehen sind oder ihm gleichstehen. Die hier in Rede stehende Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV über die dem öffentlichen Dienst gleichgestellte Tätigkeiten ist hinreichend bestimmt und hält sich entgegen der Ansicht des Klägers im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage.

Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem vorbezeichneten Beschluss vom 25. November 1980 (a.a.O. Leitsatz 2 und S. 228) zu einer im Wesentlichen gleichlautenden Fassung des § 75 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW entschieden hat, ist der Begriff des öffentlichen Dienstes weit zu verstehen. Die gesetzliche Ausgestaltung des Nebentätigkeitsrechts, die Kontinuität seiner geschichtlichen Entwicklung, die überkommene Zielsetzung der Vorschriften und deren Zusammenhang mit den die Institution des Berufsbeamtentums prägenden hergebrachten Grundsätzen enthalten genügend Vorgaben für die Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigungsnorm, die von Art. 80 Abs. 1 GG vorausgesetzt wird. All dies ist auch bei der Auslegung der Ermächtigungsvorschrift des § 75 LBG NRW zu berücksichtigen und gewährt entsprechend dem Verordnungsgeber Spielräume für die Konkretisierung.

Was die hier streitige Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV angeht, so trifft es zwar zu, dass § 75 LBG NRW nicht erlaubt, jegliche Tätigkeiten dem öffentlichen Dienst gleichzustellen. Die Gleichstellung muss vielmehr auf der Grundlage eines Zusammenhangs mit dem öffentlichen Dienst im eigentlichen Sinn erfolgen, der in seiner Ausgestaltung im Blick auf vorhandene Regelungen hinreichend deutlich wird. Ein solcher Zusammenhang wird von der Verordnungsregelung aber fraglos vorausgesetzt. Er kann entweder in der Verpflichtung des Beamten zur Wahrung von Belangen einer juristischen Person mit Dienstherrneigenschaft oder unmittelbar aufgrund seiner dienstlichen Stellung gegeben sein.

Kein anderes Ergebnis rechtfertigt sich schließlich aus der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Regelung in § 75 Satz 2 Nr. 1 Halbsatz 2 LBG NRW, wonach Tätigkeiten bei Einrichtungen und Unternehmen, die zu mehr als 50 v.H. in öffentlicher Hand sind oder fortlaufend unterhalten werden, der Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt werden sollen. Es trifft insofern nicht zu, dass das Bundesverfassungsgericht im oben zitierten Beschluss vom 25. November 1980 eine Ermächtigung zur Gleichstellung von Tätigkeiten mit solchen im öffentlichen Dienst "nur" im Umfang des § 75 Satz 2 Nr. 1 Halbsatz 2 LBG NRW als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen hat. Für ein derart ausschließendes Verständnis bietet insbesondere der Wortlaut keinen Anhaltspunkt. Die spezielle Vorgabe im 2. Halbsatz der Vorschrift ist vielmehr als Regelbeispiel zu begreifen, mit dem der Gesetzgeber Direktiven für die verordnungsrechtliche Konkretisierung in einem speziellen Fall vorgeben wollte. Als Sollvorschrift verpflichtet sie den Verordnungsgeber zu einer entsprechenden Regelung (wie sie in § 3 Abs. 2 Nr. 1 NtV auch getroffen worden ist), steht weitergehenden Regelungen über die Gleichstellung von Tätigkeiten mit dem öffentlichen Dienst - in Ausfüllung der allgemeinen Ermächtigung im 1. Halbsatz - jedoch nicht entgegen. Das schließt es insbesondere ein, solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Nebentätigkeitsrecht von jeher eine Rolle spielen und sowohl bei der Genehmigung als auch bei der ihr vorgelagerten generalisierenden Steuerung der Anreizwirkung durch Statuierung von Ablieferungspflichten Ausstrahlung auf die Bestimmung haben, welche Tätigkeiten denen im öffentlichen Dienst gleichgestellt werden sollen. Ein solcher Aspekt ist die Einbringung bzw. Verwertung dienstlich erworbenen Wissens bei der Vertretung von Gemeindeinteressen in Organen juristischer Personen des Privatrechts, wie sie auch im Falle des Klägers gegeben ist.

Hat die streitige Verordnungsregelung mithin einen von der Ermächtigungsnorm gedeckten Inhalt, so kann nur noch gefragt werden, ob ihre Auslegung und Anwendung im Einzelfall mit der Ermächtigungsnorm in Einklang steht. Das ist vorliegend ebenfalls zu bejahen. Zwischen den Aufgaben und der Funktion des Klägers als Bürgermeister und seiner Tätigkeit im Regionalbeirat ist nach den vorstehenden Ausführungen ein enger und unmittelbarer Zusammenhang klar identifizierbar. Dieser bewegt sich in den Zielsetzungen des Nebentätigkeitsrechts, die dem Landesbeamtengesetz zugrunde liegen. Zwar geht es hier weder um die Vermeidung einer Überhandnahme von Nebenbeschäftigungen zum Nachteil des Hauptamtes noch um die Vermeidung von Doppelzahlungen aus öffentlichen Haushalten, weil die Vergütung der Regionalbeiratstätigkeit aus Mitteln der RWE Energy AG und also nicht aus einem öffentlichen Haushalt aufgebracht wird. Jedoch greifen weitere Erwägungen ein, die dem Nebentätigkeitsrecht immanent zugrunde liegen. Zum einen ist, wie oben bereits ausgeführt, zu berücksichtigen, dass der Beamte bei der Wahrnehmung der in Rede stehenden Beiratstätigkeit in spezifischer Weise Gebrauch von Wissen macht, das er im öffentlichen Dienst erworben hat. In diesen Fällen erlaubt es das Nebentätigkeitsrecht, die Vergütungen für solche Tätigkeiten nur in begrenztem Umfang (nämlich im Rahmen der Höchstbetragsregelung des § 13 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 NtV) zu belassen. Ein Amtsinhaber hat für die ihm im öffentlichen Dienst obliegende Erfüllung seiner Pflichten grundsätzlich nur einmal den Anspruch auf angemessenen Unterhalt. Dies entspricht dem Sinn des Alimentationsgrundsatzes und der Vorstellung von einer einheitlichen und umfassenden Dienstleistungspflicht des Beamten. Ansprüche auf zusätzliche Vergütungen für einzelne Tätigkeiten im öffentlichen bzw. diesem gleichgestellten Dienst bestehen unter diesem Blickwinkel nur in bestimmten Grenzen, die durch Gesetz oder Verordnung konkretisiert werden können.

Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980, a.a.O. S. 238 f.

Entsprechende Überlegungen dürfen angestellt werden, wo Aufgaben einen unmittelbaren und spezifischen Bezug zum Hauptamt aufweisen, wie er in Fallgestaltungen der in Rede stehenden Art gegeben ist.

Für Vertrauensschutz ist kein Raum. Die Abführungspflicht beruht auf einer zwingenden gesetzlichen Vorschrift. Der vom Kläger behauptete Umstand, erst der ministerielle Erlass vom 25. Februar 2005 habe diese Rechtslage klargestellt, sei ihm aber erst nach dem Zufluss der Vergütung für die Beiratstätigkeit im Jahre 2004 bekannt geworden, vermag daher keinen tauglichen Anknüpfungspunkt für den Schutz eines (etwaigen) Vertrauens auf das Behaltendürfen der Vergütung für jenes Jahr zu bieten. Denn der Erlass konkretisiert keine Ermessensausübung, sondern die Auslegung von - uneingeschränkter gerichtlicher Prüfung unterliegenden - Vorschriften.

Kann der Kläger die Aufhebung der Bescheide nicht verlangen, so fehlt dem Anspruch auf eine Rückgängigmachung der Vollziehung im Wege der Zurückzahlung der abgeführten Beträge die Grundlage (§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Die entscheidungserhebliche Frage, ob die Tätigkeit von Hauptverwaltungsbeamten einer Gemeinde im Beirat einer juristischen Person des Privatrechts, an der die Gemeinde beteiligt ist, gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 NtV einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt ist und gleichgestellt werden darf, ist höchstrichterlich nicht geklärt und für eine Vielzahl von kommunalen Wahlbeamten von fortlaufender Bedeutung.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Urteil v. 17.12.2008
Az: 1 A 2938/07