Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 10. Dezember 2008
Aktenzeichen: 5 U 129/07

(OLG Hamburg: Urteil v. 10.12.2008, Az.: 5 U 129/07)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 14. Juni 2007 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich das landgerichtliche Urteil auf das nunmehr dem Senatsurteil beigefügte €Storyboard€ (Anlage K 1) bezieht.

Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 1.050.000.- abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Nassrasierapparaten. Die Klägerin vertreibt ihre Produkte unter anderem unter der Dachmarke €Quattro€. Zu ihrer Produktpalette gehört auch der Damen-Nassrasierer €Quattro for Women€.

Die Beklagte vertreibt als Konkurrenzprodukt den Damen-Nassrasierer €Gilette Venus Vibrance€. Sie bewirbt im Rahmen einer Werbeaktion unter dem Motto €Achten Sie jetzt auf viele große Marken mit diesem Zeichen€ - neben dem hier streitgegenständlichen Nassrasierer € zwei weitere ihrer Produkte aus unterschiedlichen Bereichen der Körperpflege (Haarspray, Damenbinden) auf Verkaufsdisplays im Einzelhandel sowie in einem TV-Spot einheitlich gemeinsam mit dem in Form einer Goldmedaille in einen Lorbeerkranz eingebetteten Werbeslogan: €Simply the Best!€ (Anlage ASt 1 des Verfügungsverfahrens 315 O 678/06; Anlage K 1). Unter diesem blickfangmäßig herausgestellten Slogan findet sich in kleiner Schrift u.a. die Zusätze: €Testen Sie unsere Besten€ und €Geld-zurück-Garantie€. Unter den Verkaufsständern befindet sich im TV-Spot ein Warensortiment der so beworbenen verschiedenen Produkte. In dem Werbespot wird darüber hinaus in diesem Zusammenhang noch ein weiteres Produkt (Taschentücher) beworben. Die in den Handel tatsächlich abgegebenen Displays waren allerdings € entgegen dem in dem dem TV-Spot erweckten Eindruck - jeweils nur für eine dieser Marken gestaltet.

Auch den Damen-Nassrasierer €Gilette Venus Vibrance€ bewirbt die Beklagte auf diese Weise (Anlage K 1). Dieses Verhalten beanstandet die Klägerin als wettbewerbswidrige Irreführung.

Sie hatte die Beklagte bereits in dem Verfügungsverfahren 315 O 678/06 vor dem Landgericht Hamburg erfolgreich auf Unterlassung in Anspruch genommen. Ihrem Verlangen vom 07. November 2006 (Anlage K 3), die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 05. September 2006 (Anlage K2) als endgültige Regelung anzuerkennen, trat die Beklagte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24. November 2006 entgegen (Anlage K 4). Die Klägerin verfolgt ihre Ansprüche nunmehr im vorliegenden Hauptsacheverfahren weiter.

Die Klägerin ist der Auffassung,

der Werbespot sei ebenso wie die Werbeaussage auf dem Verkaufsdisplay als wettbewerbswidrige Alleinstellungsberühmung unzulässig. Darüber hinaus täusche die Beklagte den Verkehr auch darüber, dass die (nicht auf denselben Hersteller hinweisenden) Produkte nicht etwa - wie es scheint - von einem objektiven Dritten, sondern von ihr selbst mit diesem Prädikat ausgezeichnet worden seien. Hierdurch erschleiche sie sich das Vertrauen der Verbraucher in unlauterer Weise. Denn der Verbraucher schenke Auszeichnungen Dritter mehr Aufmerksamkeit. Der in kleiner Schrift gehaltene Zusatz €Testen Sie unseren Besten!€ werde von den Verbrauchern im Regelfall zumindest nicht in irrtumsausschließender Weise wahrgenommen.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. im Zusammenhang mit dem Damen-Nassrasierer €Gilette Venus Vibrance€ den Slogan €Simply the Best!€ zu benutzen, wenn dies wie auf dem nachfolgend abgebildeten Verkaufsdisplay geschieht;

2. den Werbespot, wie er dem Antrag als Storyboard (Anlage K 1) angefügt ist, zu verbreiten, in dem der Slogan €Simply the Best!€ in Bezug auf den Damen-Nassrasierer €Gilette Venus Vibrance€ benutzt wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung,

der Slogan werde von den angesprochenen Verkehrskreisen in der beanstandeten Verwendungssituation als inhaltsleere Anpreisung bzw. reklamehaft Übertreibung verstanden und deshalb nicht ernst genommen. Ein Wettbewerbsverstoß liege deshalb nicht vor. Im Übrigen nähme der Verkehr die Anpreisung als Eigenvergleich und nicht als Empfehlung Dritter wahr.

Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte mit dem angegriffenen Urteil vom 14. Juni 2007 antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14. Juni 2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Unterlassung verurteilt. Denn die streitgegenständliche Werbung stellt sich als irreführende Alleinstellungsbehauptung der Beklagten dar und ist deshalb gemäß § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG unzulässig. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. Sie geben dem Senat Veranlassung zu folgenden ergänzenden Ausführungen.

1. Von entscheidender Bedeutung für den vorliegenden Fall, ist die Frage, ob es sich bei dem Slogan €Simply the best!€ i.S.v. § 5 Abs. 2 UWG um eine (zur Irreführung geeignete) Tatsachenbehauptung oder um eine reklamehafte Übertreibung handelt, die die angesprochenen Verkehrskreise als solche erkennen und ihre Kaufentscheidung hiervon nicht abhängig machen.

a. Denn reklamehafte Übertreibungen und reine Werturteile unterfallen nicht dem Irreführungsverbot (BGH WRP 89, 584 € Raumausstattung). Sie enthalten keine Angaben i.S.v. § 5 UWG. Darunter sind nur inhaltlich nachprüfbare Aussagen über wirtschaftliche Verhältnisse zu verstehen (BGH WRP 02, 74, 77 € Das Beste jeden Morgen). Ob ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher dem Wortsinn einer Superlativwerbung die Behauptung einer Alleinstellung entnimmt, beurteilt sich maßgeblich danach, ob nach der Verkehrsauffassung in der Werbeaussage eine, jedenfalls in ihrem Kern, konkret fassbare und einer Nachprüfung zugängliche Tatsachenbehauptung liegt (BGH GRUR 89, 608, 609 € Raumausstattung; BGH GRUR 65, 363, 364 € Fertigbrei). Stellt der Werbetext demgegenüber ein subjektives Werturteil des Werbenden dar, das sich in seiner schlagwortartigen und allgemein gehaltenen Formulierung jeder objektiven Nachprüfung entzieht (BGH GRUR a.a.O. € Fertigbrei) oder erschöpft er sich in einem suggestiven Appell, beim Kauf das angebotene Erzeugnis zu wählen (BGH GRUR 65 365, 366 € Lavamat), kommt ein Verstoß gegen § 5 UWG nicht in Betracht. Bei der Beurteilung einer Superlativwerbung spielen € ungeachtet bestehender Möglichkeiten zur Feststellung der Qualität des beworbenen Produkts € für die Beantwortung der Frage - was z.B. €das Beste€ ist - subjektive Einschätzungen und Bewertungen eine entscheidende Rolle. Derartige Behauptungen entziehen sich weitgehend einer objektiven Nachprüfbarkeit (BGH WRP 02, 74, 77 € Das Beste jeden Morgen) und werden deshalb von den Verbrauchern nicht ernst genommen (BGH GRUR 70, 425, 426 € Melitta-Kaffee). So hängt etwa die Beurteilung von Lebensmitteln entscheidend auch von den persönlichen und geschmacklichen Vorlieben des Einzelnen ab. Eine objektive und generell für eine Vielzahl von Menschen zutreffende Feststellung wird sich hierzu häufig nicht € absolut € treffen lassen (vgl. BGH WRP 02, 74, 77 € Das Beste jeden Morgen). Bleibt nach der Wortbedeutung der Werbeaussage offen, worauf sich ein Superlativ (hier: das Beste) eigentlich bezieht, so versteht der Verkehr die Werbeaussage mangels Konkretisierung nicht als Behauptung einer alle anderen Konkurrenzerzeugnisse deutlich überragende Spitzenposition. Vielmehr wird er einen solchen Slogan als eine allgemeine subjektive Anpreisung mit erkennbar subjektivem Gepräge auffassen, deren Ergebnis jeder Einzelne nur für sich beantworten kann (BGH WRP 02, 74, 78 € Das Beste jeden Morgen).

b. Dementsprechend ist bei der Superlativwerbung mit dem €Besten€ jedenfalls dann eine zurückhaltende Beurteilung geboten, wenn dieses Attribut absolut und ohne Rückbezug auf Vergleichsergebnisse oder konkrete Qualitätsmerkmale verwendet wird. Denn die Beurteilung, nach welchen Kriterien diese Behauptung aufgestellt worden ist, kann wegen ihrer Absolutheit häufig nur schwer nachvollzogen werden. Gleichwohl ist die Behauptung im vorliegenden Fall irreführend und damit wettbewerbswidrig.

aa. Denn die Verkehrskreise nehmen insbesondere bei technischen Geräten wie einem Damen-Nassrasierer ein (scheinbar) objektives Werturteil, es sei das €beste€ Gerät auf dem Markt, wesentlich eher als konkrete Tatsachenbehauptung auf bzw. wahr als z.B. bei Lebensmitteln, bei denen eine derartige Beurteilung ungleich stärker von geschmacklichen und sonstigen subjektiven Vorlieben abhängt. Auch bei Körperpflegeprodukten mag in manchen (aber bei weitem nicht in allen) Bereichen - z.B. wegen individueller Hautverträglichkeit oder der Beurteilung eines angenehmen Dufts - eine eher subjektive Einschätzung vorherrschen.

bb. Für einen Nassrasierer gilt diese Einschränkung indes nicht. Die Klägerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass gerade Qualität/Gründlichkeit/Komfort/Verletzungsfreiheit/Hautir-ritation einer Nassrasur - und damit des bestimmungsgemäßen Einsatzes des beworbenen Produkts - einer Nachprüfbarkeit anhand allgemein gültiger, objektiver Kriterien zugänglich ist und eine solche im Regelfall auch vorgenommen wird. Dies ergibt zudem eine Kontrollüberlegung: So könnte z.B. die Frage, welches der €beste€ Damen-Nassrasierer ist, ohne Weiteres (wie nunmehr auch im Juni 2008 tatsächlich geschehen) Gegenstand einer Beurteilung der €Stiftung Warentest€ sein mit der Folge, dass zulässigerweise im Geschäftsverkehr mit einer derartigen Werbebehauptung geworben werden dürfte. Es ist gerichtsbekannt, dass derartige Tests der €Stiftung Warentest€ auch in der Vergangenheit bereits stattgefunden haben, während entsprechende Testergebnisse der Stiftung Warentest z. B. zu dem "besten Möbelhaus" oder dem €besten Frühstück€ dem Senat nicht bekannt sind, gerade weil es sich dabei um überwiegend subjektive Einschätzungen handelt. Fragen des Designs des Rasierers, der Verfügbarkeit oder Haltbarkeit der Klingen spielen in diesem Zusammenhang hingegen erkennbar keine entscheidende Rolle.

cc. Die Klägerin weist auch mit Recht darauf hin, dass u.a. vor dem Senat mehrere Rechtsstreitigkeiten der Beklagten über €Gründlichkeitsbehauptungen€ bei Nassrasieren anhängig waren. So betraf u.a. der Rechtsstreit 5 U 48/04 die Behauptung €Keiner rasiert so wie der MACH3 Turbo. Es ist weltweit die gründlichste und komfortabelste Gillette-Rasur. Garantiert !€ und der Rechtsstreit 5 U 80/04 die Behauptung €Für die gründlichste Rasur, sogar beim Rasieren gegen die Wuchsrichtung€. Dieser Umstand belegt, dass die Qualität eines Nassrasierers auch nach Auffassung der seinerzeit agierenden Parteien (nämlich der hiesigen Klägerin und einem Tochterunternehmen der Beklagten ) objektiven Überprüfung zugänglich ist. Aus diesen Rechtsstreitigkeiten ist gerichtsbekannt, dass die Parteien bzw. ihre Tochtergesellschaften mit hohem Aufwand um die Zulässigkeit von Werbebehauptungen im Zusammenhang mit der "gründlichsten" Rasur streiten. Der in diesem Marktsegment um die Qualität der Rasur ausgetragene Streit hat dabei ohne Weiteres auch Rückwirkungen auf das Verständnis der angesprochenen Verbraucher bei Superlativ-Werbungen für diese Produkte.

c. Selbst wenn die Darstellung der Beklagten zutreffend wäre, dass der Begriff €das Beste€ heutzutage in gewissen Bereichen der Werbung einer unkritischen, nahezu inflationären Verwendung ausgesetzt ist, bleibt es gleichwohl vor dem Hintergrund dieser Umstände erfahrungswidrig, dass der Verkehr diese Anpreisung nicht mehr ernst nimmt und stets nur als reklamehafte Übertreibung versteht. Vielmehr bleibt diese Art der Werbung unverändert der geeignetste Weg für ein Unternehmen, seine besondere Leistungsfähigkeit hervorzuheben. Lediglich dann, wenn erkennbar stark subjektive Einschläge eine Rolle spielen (€Das Beste für Ihren Rücken€, €Die besten Spielfilme€, €Das Beste im Norden€) fehlt es von vornherein an einer konkreten Tatsachenbehauptung. Gleiches gilt auch für die Behauptung €Deutschlands bestes Möbelhaus€, weil diese Behauptung in keiner Weise produktbezogen ist. Dies gilt indes nicht für den vorliegenden Fall. Im Übrigen beansprucht auch insoweit der von dem BGH in anderem Zusammenhang aufgestellte Grundsatz unverändert Beachtung: Kommt ein bestimmtes Verhalten in einer Branche häufig oder regelmäßig vor, so ist es gleichwohl nicht geeignet, die angesichts einer anderslautenden Werbemaßnahme bestehende Erwartung der angesprochenen Verkehrskreise zu erschüttern oder nachhaltig zu beeinflussen, wenn es sich dabei um eine mit der Verkehrserwartung nicht in Einklang stehende Vernachlässigung der guten kaufmännischen Sitten handelt (BGH GRUR 00, 911, 914 € Computerwerbung I). Dies muss nach Auffassung des Senats auch für den inflationären Gebrauch von Superlativwerbungen gelten.

d. Der Senat hat keine Veranlassung, sich im einzelnen mit dem von der Beklagten erst in zweiter Instanz als Anlage BE 1 vorgelegten Suchergebnis zu dem Wort €beste€ aus der Website www.slogans.de näher zu befassen. Zum einen ist dieser Sachverhalt ersichtlich vollkommen unsubstantiiert, weil € über den Wortlaut des Slogans hinaus - nicht dargelegt wird, wofür konkret in welcher Weise geworben wird. Auch die Beklagte hat sich keinerlei Mühe gegeben, das Ergebnis ihrer Suchanfrage in für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits rechtlich relevanter Weise zu verarbeiten. Andernfalls wäre es nicht erklärlich, dass sie damit auch Suchergebnisse wie z.B. €Hier bestell ich!€ oder €Bestehen Sie darauf!€ oder €Der Bourbon, den man mit seinen besten Freunden trinkt€ vorlegt. Der Senat hat keine Veranlassung, sich passende Ergebnisse aus dieser unkommentierten Zusammenstellung herauszusuchen. Im Übrigen ist dieser Sachvortrag aufgrund von Nachlässigkeit auch ersichtlich verspätet im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.

e. Der Umstand, dass der angegriffene superlativische Slogan in englischer Sprache gehalten und durch das Adjektiv €simply€ ergänzt ist, ändert an dieser Bewertung nichts. Die Superlativwerbung versteht der angesprochene Verbraucher problemlos, schon deshalb, weil die Worte in beiden Sprachen praktisch identisch sind. Dies bedarf keiner näheren Erläuterung. Der Zusatz €simply€ verstärkt den Superlativ mit der Folge, dass eine Spitzengruppenberühmung ausgeschlossen ist und lediglich eine Alleinstellungsberühmung in Betracht kommt. Denn €Simply the best!€ im Sinne von €einfach der Beste€ (Unterstreichung durch den Senat) vermittelt dem Leser, dass der Sachverhalt so offensichtlich (€einfach€) ist, dass es über die unangefochtene Spitzenstellung keinen Zweifel geben kann. Damit bringt die Beklagte verstärkend zum Ausdruck, dass sie sich nicht nur in einem Umkreis (in etwa) gleich guter Geräte bewegt, sondern diese klar hinter sich lässt. Soweit die Beklagte den Slogan - ersichtlich interessengeleitet - mit €einfach das Beste€ übersetzt, lässt der englische Artikel €the€ eine derartige Bedeutung, die die Zielrichtung der Werbung allerdings in der Tat in eine eher diffuse Anpreisung mit subjektivem Einschlag ändern könnte, zwar zu. Auch insoweit gilt jedoch, dass sich die Beklagte - wie noch auszuführen sein wird - angesichts der objektiven Mehrdeutigkeit die für sie ungünstigste Bedeutungsvariante gegen sich gelten lassen muss. Und die Berühmung €der Beste€ wird bei einem Nassrasierer als Ware ersichtlich konkret produktbezogen verstanden.

f. Anhaltspunkte dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise - wie die Beklagte meint - den Werbeslogan in Anlehnung an einen gleichnamigen Popsong überwiegend oder gar ausschließlich lediglich als witzigen, leicht zu merkenden Werbespruch aufnehmen, diesen jedoch nicht wörtlich nehmen, bestehen nicht. Es mag sein, dass bestimmte Teile der angesprochenen Verkehrskreise ein derartiges Verständnis haben mögen. Maßgebliche Teile des angesprochenen Verkehrs nehmen die Werbebehauptung hingegen ohne Weiteres ernst. Diese Feststellungen vermag der Senat aufgrund eigener Sachkunde zutreffen, weil seine Mitglieder ebenfalls zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

g. Auch der Umstand, dass sich der Slogan €Simply the best!€ in dem TV-Spot - anders als in den Handels-Displays - nicht nur auf den streitgegenständlichen Nassrasierer, sondern auch auf mindestens zwei andere Produkte bezieht, ändert an der Beurteilung seiner Tatsachengrundlage nichts. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass Damenbinden, Haarspray und Papiertaschentücher - wofür allerdings noch nicht einmal tragfähige Anhaltspunkte sprechen - einer objektiven Überprüfung ihrer Qualitätskriterien, die einen Superlativ rechtfertigen, nicht in gleicher Weise zugänglich sind, wie ein Nassrasierer, €strahlt€ dieser Umstand indes nicht auf das streitgegenständliche Produkt aus. Denn die angesprochenen Verkehrskreise nehmen insoweit keine pauschale Betrachtung vor. Sie interessieren sich in der Regel für einzelne der unter dieser Anpreisung zusammengefassten Produkte und differenzieren deshalb auch entsprechend in der Wahrnehmung und Beurteilung der Werbeaussage. Auch diese Feststellungen zu der Verkehrsauffassung kann der Senat auf Grund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder treffen, die - in unterschiedlicher Betroffenheit - Nutzer von Produkten der beworbenen Art sind.

2. Letztlich bietet der vorliegende Fall dem Senat aber keine Veranlassung, verbindlich entscheiden zu müssen, ob die Anpreisung €Simply the Best€ bzw. €einfach der/das Beste€ für Nassrasierer isoliert betrachtet stets und ausnahmslos als die für eine unzulässige Alleinstellungsberühmung i.S.v. § 5 UWG vorausgesetzte Tatsachenbehauptung zu werten ist. Denn jedenfalls die von der Beklagten in der Verwendungssituation der Werbemaßnahme hinzugefügten und mit den Klageanträgen damit angegriffenen zusätzlichen Aussagen €Testen Sie unsere Besten€ sowie €Geld-zurück-Garantie€ verstärken die Aussagerichtung des Slogans in einer Weise, dass maßgebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise die Aussage jedenfalls in diesem Äußerungszusammenhang als eine konkrete Tatsachenbehauptung aufnehmen.

a. Der von der Beklagten verwendete Zusatz €Testen Sie unsere Besten€ ist sowohl isoliert betrachtet als auch in der konkreten Verwendungssituation auf den Verkaufsdisplays und in dem Werbespot objektiv mehrdeutig. Angesichts der unter der großen Goldmedaille mit dem Slogan €Simply the Best!€ ausgestellten und so beworbenen 3 Produkte der Beklagten kann der Zusatz in unterschiedlicher Weise verstanden werden. Er lässt mindestens 3 Bedeutungsvarianten zu. Die Beklagte kann damit ausdrücken wollen, die beworbenen Produkte seien (1) insgesamt die Besten ihrer gesamten Produktpalette oder sie seien (2) die Besten unter mehreren für dieselbe Zweckbestimmung von ihr angebotenen gleichartigen Produkten (z.B. Taschentüchern) oder sie seien (3) die Besten im Vergleich zu Konkurrenzprodukten anderer Anbieter. Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise sind alle 3 Deutungsalternativen sowohl isoliert als auch unter Berücksichtigung des Verwendungszusammenhangs sowohl auf den Verkaufsdisplays als auch in dem TV-Spot möglich und nicht fernliegend. Diese Feststellungen zu dem Verkehrsverständnis vermag der Senat auf Grund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder zu treffen, denn diese gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Für einen beabsichtigten € ausschließlichen - Eigenvergleich fehlt es zumindest bei dem Verkaufsdisplay an zureichenden Anhalts-punkten.

b. Gleiches gilt für den Hinweis auf €Geld-zurück-Garantie€. Dieser trägt zum Verständnis jedenfalls im Sinne der Beklagten nichts bei. Im Gegenteil: Er verstärkt vielmehr die objektive Ausrichtung der Superlativwerbung.

aa. Unter einer Garantie verstehen die angesprochenen Verkehrskreise in der Regel ein unbedingtes Leistungsversprechen, nämlich die Absicht, im Garantiefall unabhängig von dem Bestehen einer Verbindlichkeit für einen bestimmten Erfolg einstehen zu wollen. Die genauen Konditionen, unter denen der Garantiefall eintritt, werden dem Kunden nicht genannt. Insbesondere bleibt vollkommen unklar, unter welchen Voraussetzungen in diesem Fall der €Garantiefall€ bei dem Test €unserer€ Besten eintreten kann. Der Verbraucher kann das Versprechen deshalb nur so verstehen, dass er sein Geld zurück erhält, wenn das Produkt die Anpreisung, "das Beste" zu sein, nicht erfüllt. Die Abgabe eines derartigen Garantieversprechens bei einem reinen Eigenvergleich wäre erfahrungswidrig. Denn eine derartige Garantie ist regelmäßig nur dann von Interesse und Relevanz, wenn der Kunde bei Konkurrenzprodukten oder Konkurrenzunternehmen bessere oder günstigere Waren erwerben kann. Für einen Eigenvergleich ist eine derartige Garantie hingegen ohne wesentliche Bedeutung. Deshalb leitet die Beklagte selbst den Verbraucher durch diese weitere Anpreisung von einer möglichen inhaltsleeren Anpreisung fort und hin zu einer konkreten Tatsachenbehauptung mit einem von ihr einzulösenden Leistungsversprechen.

bb. Selbst wenn man der von der Beklagten in der Senatssitzung am 29. November 2008 vertretenen Auffassung folgen wollte, hierbei gehe es ausschließlich um€ eine allgemeine Zufriedenheitsgarantie€, ergäbe sich kein abweichendes Ergebnis. Den angesprochenen Verkehrskreisen werden die näheren Konditionen für die Inanspruchnahme der Garantie im Zusammenhang der Werbung nicht genannt. Sie können also nicht erkennen, in welchem konkreten Fall sich die Beklagte an ihre Garantiezusage gebunden halten will, sondern können hierüber bestenfalls Mutmaßungen anstellen. Die Auffassung der Beklagten, die angesprochenen Verkehrskreise gingen selbstredend davon aus, es handele sich hierbei nur um eine (voraussetzungslose) allgemeine Zufriedenheitsgarantie, bei der die Käufer ohne objektivierbare Begründung € sozusagen €auf erstes Anfordern€ € ihr Geld zurück erhielten, teilt der Senat nicht. Es mag sein, dass die Beklagte ihr Versprechen so gemeint hat und hierzu bereit ist. Dies ergibt sich indes nicht mit der nötigen Deutlichkeit aus der Werbemaßnahme. Dementsprechend ist auch diese Aussage objektiv mehrdeutig, weil sie aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise mindestens zwei Bedeutungsmöglichkeiten zulässt, nämlich (1) eine Qualitätsgarantie und (2) eine allgemeine Zufriedenheitsgarantie.

c. Bei dieser Sachlage ist es der Beklagten verwehrt, sich darauf zu berufen, eine etwaige Irreführungsgefahr durch den Slogan €Simply the Best!€ werde durch den Zusatz €Testen Sie unsere Besten€ ausgeräumt oder wieder aufgehoben bzw. durch den Zusatz €Geld-zurück-Garantie€ nicht zusätzlich verstärkt. Beide Aussagen können von den angesprochenen Verbrauchern in einer Weise verstanden werden, die verbleibende Zweifel an dem objektiven Aussagegehalt des Slogans €Simply the Best!€ nicht nur nicht ausräumen, sondern diesen Slogan noch zusätzlich €verobjektivieren€. Dieser Umstand wirkt sich zu Lasten der Beklagten aus und begründet bzw. verstärkt die wettbewerbsrechtliche Irreführungsgefahr. Denn im Rahmen von § 5 UWG muss der Verwender bei Missverständlichkeit oder Mehrdeutigkeit nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung stets die ihm ungünstigste Verständnisalternative gegen sich gelten lassen (BGH GRUR 82, 563, 564 € Betonklinker). Dies ist hier diejenige Alternative, die die durch den Slogan hervorgerufene Alleinstellungsbehauptung sogar noch unterstützt. Auf die von dem Verwender selbst bevorzugte Verständnisalternative kommt es hingegen nicht an.

3. Diese Alleinstellungsberühmung ist auch objektiv unzutreffend bzw. nicht belegt und deshalb wettbewerbswidrig.

a. Nimmt ein Unternehmen für sich eine Spitzen- bzw. Alleinstellung in Anspruch, so setzt die Zulässigkeit einer solchen Werbung voraus, dass das Unternehmen seine Mitbewerber in allen in Betracht kommenden Beziehungen mit offenbarem Abstand und mit Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit überragt (BGH GRUR 85, 140, 141 € Größtes Teppichhaus der Welt).

b. Die Klägerin hat insoweit ausreichende Indizien vorgetragen, aus denen sich ableiten lässt, dass ein derartiger Vorsprung der Beklagten gerade nicht besteht. Nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast wäre es nunmehr - trotz der grundsätzlichen Darlegungsbelastung der Klägerin - Sache der Beklagten gewesen, darzutun, worauf konkret sie ihre Behauptung stützt. Da die Beklagte der - unzutreffenden - Auffassung ist, ihre Werbebehauptung werde allein als Eigenvergleich verstanden, gibt sie ohnehin zu erkennen, dass sie einen Vergleich ihres Produkts zur Verifizierung der Alleinstellungsbehauptung mit Konkurrenzprodukten überhaupt nicht vorgenommen hat, weil sie dies nicht für notwendig erachtet hat. Vor diesem konkreten Hintergrund hatte auch die Klägerin keine Veranlassung zu weiterem Vortrag, da der Werbeaussage der Beklagten in Bezug auf Mitbewerber ersichtlich die erforderliche Fundierung fehlte. Insbesondere musste die Klägerin keine Vergleichstests mit ihren eigenen bzw. Produkten von Drittherstellern vornehmen, da die Beklagte selbst derartige Erkenntnisquellen nicht für sich in Anspruch nimmt. Vielmehr hat - hierauf weist die Klägerin zutreffend hin - die Beklagte noch nicht einmal ausdrücklich behauptet, dass ihr Produkt tatsächlich das Beste sei, so dass die gegenteilige Feststellung als unstreitig zu behandeln ist und schon deshalb keiner weiteren Darlegung oder eines Beweises bedarf.

c. Soweit die Beklagte in der Senatssitzung am 29. November 2008 nunmehr einen Testbericht der Stiftung Warentest vorgelegt hat, welcher ihr Produkt als Testsieger ausweist, vermag dieser einen substantiierten Vortrag nicht zu ersetzen. Dieser 22 Monate nach Zustellung der Klageschrift erstmals in den Rechtsstreit eingeführte Sachvortrag beruht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO auf Nachlässigkeit und ist deswegen nicht mehr berücksichtigungsfähig. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das Testergebnis erst im Juni 2008 veröffentlicht worden ist. Da die Beklagte bereits im Jahr 2006 mit einer Alleinstellungsbehauptung geworben hatte, musste sie bereits zu diesem Zeitpunkt Anhaltspunkte dafür haben, auf welche tatsächliche Grundlage sie diese Behauptung stützen konnte. Es hätte ihr oblegen, entsprechende Umstände auch rechtzeitig in den Rechtsstreit einzuführen.

d. Hierzu hat der Senat in Bezug auf die Werbebehauptung "Der beste Preis der Stadt" an anderer Stelle (Senat GRUR-RR 07, 369 ff. - Der beste Preis der Stadt) ausgeführt:

€Vor diesem Hintergrund obliegt es auch einem Unternehmen, das für ein konkretes Produkt mit dem Attribut des "besten€ Preises der Stadt wird, zumindest in groben Zügen darzulegen, auf welche konkreten Markterkenntnisse es seine Spitzenstellungsbehauptung gründet. Hierzu wird es im Regelfall zunächst zwar keiner detaillierten Darlegungen bedürfen. Erforderlich ist aber in jedem Fall, dass der Anbieter überhaupt irgendwelche Angaben dazu macht, auf Grund welcher konkreten Umstände er sich zumindest subjektiv für berechtigt hält, in der geschehenen Art und Weise mit einer Spitzenstellungsbehauptung zu werben. Dafür kann es € je nach den Umständen des Einzelfalls € ausreichen, dass er etwa (unter Umständen auch nur beispielhaft) diejenigen Hauptkonkurrenten bzw. €Billiganbieter€ konkret benennt, deren Preisgestaltung er vergleichend in seine Meinungsbildung mit einbezogen hat. Bereits dieses ist vorliegend noch nicht einmal in Ansätzen geschehen.€

Entsprechend verhält es sich im vorliegenden Fall, wenngleich die Schwierigkeiten bei der Überprüfung der Werbebehauptung für den Konkurrenten nicht in gleicher Weise bestehen. Gleichwohl kann sich die Beklagte nach Auffassung des Senats zulässigerweise nicht darauf zurückziehen, eine Alleinstellungsbehauptung aufzustellen, ohne nicht dafür irgendwelche Anhaltspunkte zu behaupten. Spätestens nach dem erstinstanzlichen landgerichtlichen Urteil, in dem die Zivilkammer die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer unzutreffenden Alleinstellungsbehauptung verurteilt hatte, hätte diese jede Veranlassung gehabt, insoweit zumindest einige Anhaltspunkte vorzutragen, selbst werden sie selbst davon ausging, ihr Werbeslogan sei weder als Alleinstellungsbehauptung intendiert noch werde er in dieser Weise verstanden. Dies ist indes nicht geschehen.

4. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen muss der Senat nicht verbindlich darüber entscheiden, ob die Annahme der Klägerin zutrifft, der Verkehr gehe davon aus, das Prädikat €Simply the Best!€ sei den hierunter präsentierten Produkten durch einen neutralen Dritten verliehen worden. Für den TV-Werbespot können insoweit Zweifel angebracht sein, weil der angesprochene Kunde nicht erkennen kann, wer anderes als der Hersteller der beworbenen Produkte ihm hierbei mit dieser Behauptung entgegen tritt. Zwar ist es nicht unüblich, dass z.B. Supermarktketten im Rahmen von Sonderaktionen - sei es eigenständig, sei es in Kooperation mit dem Hersteller - Markenprodukte bewerben, die in ihren Filialen erhältlich sind. Der Verbraucher ist es in derartigen Werbesituationen indes in der Regel gewöhnt, dass der Werbende sich ihm hierbei offen zu erkennen gibt. Ist dies - wie vorliegend - nicht oder nicht hinreichend deutlich der Fall, so hat der angesprochene Verbraucher in der Regel keine Veranlassung zu der Annahme, dass nicht der Hersteller, sondern ein Dritter ihm insoweit werbend gegenüber tritt. Denn der Verbraucher ist daran gewöhnt, dass Produktwerbung (in Ermangelung abweichender Hinweise) in der Regel (nur) von dem Hersteller veranlasst wird, der allein ein eigenes wirtschaftliches Interesse hieran hat. Dies gilt selbst dann, wenn das Herstellerunternehmen in der Werbung nicht ausdrücklich genannt wird. Entsprechendes gilt auch für die Verkaufsdisplays in den Supermärkten. Für die gegenteilige Annahme spricht allerdings in nicht unerheblichem Umfang wiederum die Tatsache, dass das Prädikat €Simply the best!€ in Anführungszeichen gesetzt ist, was üblicherweise für die Wiedergabe der Äußerung eines Dritten spricht. Im Ergebnis bedarf dieser Aspekt aber keine abschließenden Beurteilung, da die Klage schon unter dem Gesichtspunkt der irreführenden Alleinstellungsberühmung begründet ist.

5. Der Senat muss auch nicht darüber entscheiden, ob die Beklagte für die Verwendung des zum Gegenstand des Klageantrags zu Ziff. 1 gemachten Verkaufsdisplays wettbewerbsrechtliche Wiederholungsgefahr gesetzt hat. Jedenfalls besteht aufgrund der Verwendung dieses konkreten Displays im Rahmen eines Werbespots und in der tatsächlichen Verkaufssituation ohne Weiteres Erstbegehungsgefahr. Denn die Beklagte präsentiert das Verkaufsdisplay im Film in einer realen € nur durch den €Ansturm€ auf den Verkäufer übersteigerten - Supermarkt-Situationen, so dass der Betrachter zu der Annahme geleitet wird, dass ihm ein derartiges Werbemittel alsbald in der Realität begegnen wird. Dies wäre auch für eine gemeinsame Werbung für mehrere Produkte unter diesem Werbeslogan ohne Weiteres möglich. Die Beklagte ist in keiner Weise von ihrer Auffassung von der Zulässigkeit der Werbemaßnahme abgerückt, so dass zu befürchten ist, dass sie in dieser unzulässigen Weise möglicherweise in Zukunft tätig wird, selbst wenn dies bislang nicht geschehen ist. Im Übrigen hatte die Klägerin die Behauptung der Beklagten, dass sie das konkrete Display gerade nicht im Einzelhandel benutzt, zulässigerweise bestritten, so dass auch insoweit die Beklagte darlegungsbelastet gewesen wäre, ohne dass sie hierzu entsprechende Angaben gemacht oder Beweise angeboten hat. Die Darstellung einer realen Kaufsituationen in einem TV-Spot indiziert indes die entsprechende Verwendung im Einzelhandel.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

OLG Hamburg:
Urteil v. 10.12.2008
Az: 5 U 129/07