Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 7. Juli 2006
Aktenzeichen: 6 U 239/05

(OLG Köln: Urteil v. 07.07.2006, Az.: 6 U 239/05)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. November 2005 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn - 16 O 14/05 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des angefochtenen Urteils zu 1. lautet:

Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zum Betrag von 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem Vorstandsvorsitzenden untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs eine Werbeaktion für die Vermittlung von eigenen Angeboten oder Produkten, bei der eine Teilnahme an einem Gewinnspiel beworben wird, durchzuführen, die sich unter Anderem auch an Personen wendet, die die Interessen Dritter bei ihrer Entscheidung zu beachten haben, nämlich Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, wenn mit wörtlich oder inhaltsgleichen nachstehenden Ankündigungen:

„Die G.-Winter-Aktion vom 15. November 2004 bis zum 28. Februar 2005

Große G.-Vorratsgesellschaft mit kleinem T. Cabrio€

Im oben genannten Zeitraum verschenkt die G. AG unter allen Vermittlern (Anwaltskanzleien/Steuerberatern/ Wirtschaftsprüfern, etc.) und allen Erwerbern einer „großen“ G.-Vorratsgesellschaft ein „kleines“ T.-Cabriolet.

...

Was müssen Sie dafür tun€

Bei der Vermittlung oder dem Erwerb einer G.-Vorratsgesellschaft erhalten Sie alle Gesellschaftsunterlagen in einem G.-Ordner „Firma, fertig, los“. In jedem Gesell-schaftsordner befindet sich während der G.-Winteraktion ein Faxvordruck mit dem Namen der erworbenen Gesellschaft. Bitte schätzen Sie die Anzahl der Ordner, die in ein T.-Cabrio ohne Insassen mit geschlossenem Verdeck passen, und teilen Sie uns Ihre Schätzung auf diesem Faxdokument mit ...“.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Parteien können die Vollstreckung des jeweils ge-gen sie gerichteten Kostenerstattungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird in Abänderung des Se-natsbeschlusses vom 7. März 2006 auf 10.189 € für die Zeit bis zur Teilklagerücknahme am 9. Juni 2006 und auf 5.189 € für die Zeit danach festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Werbeaktion, mit der die Beklagte demjenigen "unter allen Vermittlern (Anwaltskanzleien/Steuerberatern/Wirtschaftsprüfern, etc.) und allen Erwerbern einer "großen" G.-Vorratsgesellschaft", der im Aktionszeitraum die beste Schätzung abgibt, wie viele der bei der Vermittlung oder dem Erwerb versandten Gesellschaftsordner in ein T.-Cabrio ohne Insassen mit verschlossenem Verdeck passen, ein T.-Cabriolet verspricht. Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Der Kläger hält diese Werbeaktion gemäß §§ 3, 4 Nrn. 1 und 11 UWG für wettbewerbswidrig, soweit sich das Angebot an die Vermittler richtet, weil die Wahrscheinlichkeit bestehe, dass die Vermittler sich bei der Auswahl der Gesellschaft, die sie ihrem Mandanten empfehlen, auch von der Möglichkeit der Teilnahme am Gewinnspiel und dem in Aussicht gestellten Gewinn leiten ließen und Zuwiderhandlungen gegen §§ 43 a und 49 b BRAO, § 55 a WiPrO und § 9 StBerG zu besorgen seien.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zum Betrag von 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem Vorstandsvorsitzenden zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs eine Werbeaktion für die Vermittlung von eigenen Angeboten oder Produkten, bei der eine Teilnahme an einem Gewinnspiel beworben wird, durchzuführen, die sich unter Anderem auch an Personen wendet, die die Interessen Dritter wie Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer bei ihrer Entscheidung zu beachten haben, insbesondere mit wörtlich oder inhaltsgleichen nachstehenden Ankündigungen:

"Die G.-Winter-Aktion vom 15. November 2004 bis zum 28. Februar 2005

Große G.-Vorratsgesellschaft mit kleinem T. Cabrio€

Im oben genannten Zeitraum verschenkt die G. AG unter allen Vermittlern (Anwaltskanzleien/Steuerberatern/Wirtschaftsprüfern, etc.) und allen Erwerbern einer "großen" G.-Vorratsgesellschaft ein "kleines" T.-Cabriolet.

...

Was müssen Sie dafür tun€

Bei der Vermittlung oder dem Erwerb einer G.-Vorratsgesellschaft erhalten Sie alle Gesellschaftsunterlagen in einem G.-Ordner "Firma, fertig, los". In jedem Gesellschaftsordner befindet sich während der G.-Winteraktion ein Faxvordruck mit dem Namen der erworbenen Gesellschaft. Bitte schätzen Sie die Anzahl der Ordner, die in ein T.-Cabrio ohne Insassen mit geschlossenem Verdeck passen, und teilen Sie uns Ihre Schätzung auf diesem Faxdokument mit ...".

2. an den Kläger 189,00 € (176,84 € zuzüglich 7 % Umsatzsteuer in Höhe von 12,36 €) nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 21. Januar 2005 zu zahlen (Steuernummer: 00325099268).

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage antragsgemäß stattgegeben. Es hat offengelassen, ob ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG vorliege. Jedenfalls verstoße das Werbeverhalten der Beklagten gegen § 4 Nr. 1 UWG, weil die Werbung auf eine unangemessene, unsachliche Einflussnahme auf Personen abziele, die aus Rechtsgründen gehalten seien, bei der Kaufentscheidung die Interessen Dritter zu wahren und die daher die Pflicht zu einer besonders objektiven und neutralen Entscheidung treffe.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt und geltend macht, ihre Werbung sei weder gemäß §§ 3, 4 Nr. 1 UWG noch nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zu beanstanden; in jedem Fall sei der Tenor der landgerichtlichen Entscheidung zu weit gefasst, weil er nicht auf die konkrete Verletzungsform abstelle und die Beklagte darüber im Unklaren lasse, welches Verhalten ihr untersagt sein solle.

Der Kläger beantragt, nachdem der Senat ihn auf Bedenken hinsichtlich der Antragsfassung hingewiesen hat, unter Zurücknahme der Klage im Übrigen,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Klageantrag zu 1. wie folgt gefasst wird:

Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zum Betrag von 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem Vorstandsvorsitzenden untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs eine Werbeaktion für die Vermittlung von eigenen Angeboten oder Produkten, bei der eine Teilnahme an einem Gewinnspiel beworben wird, durchzuführen, die sich unter Anderem auch an Personen wendet, die die Interessen Dritter bei ihrer Entscheidung zu beachten haben, nämlich Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, wenn mit wörtlich oder inhaltsgleichen nachstehenden Ankündigungen:

"Die G.-Winter-Aktion vom 15. November 2004 bis zum 28. Februar 2005

Große G.-Vorratsgesellschaft mit kleinem T. Cabrio€

Im oben genannten Zeitraum verschenkt die G. AG unter allen Vermittlern (Anwaltskanzleien/Steuerberatern/Wirtschaftsprüfern, etc.) und allen Erwerbern einer "großen" G.-Vorratsgesellschaft ein "kleines" T.-Cabriolet.

...

Was müssen Sie dafür tun€

Bei der Vermittlung oder dem Erwerb einer G.-Vorratsgesellschaft erhalten Sie alle Gesellschaftsunterlagen in einem G.-Ordner "Firma, fertig, los". In jedem Gesellschaftsordner befindet sich während der G.-Winteraktion ein Faxvordruck mit dem Namen der erworbenen Gesellschaft. Bitte schätzen Sie die Anzahl der Ordner, die in ein T.-Cabrio ohne Insassen mit geschlossenem Verdeck passen, und teilen Sie uns Ihre Schätzung auf diesem Faxdokument mit ...".

II.

Die zulässige Berufung hat, nachdem der Kläger die Klage teilweise zurückgenommen hat, in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der mit dem im Berufungsverfahren formulierten Klageantrag beanstandeten Werbeaktion aus §§ 8, 3, 4 Nr. 1 UWG.

a) Die Werbeaktion der Beklagten ist geeignet, die Entscheidungsfreiheit sonstiger Marktteilnehmer im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG durch unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen.

Das lässt sich allerdings - wie die Beklagte zu Recht geltend macht, aber auch der Kläger nicht verkennt - nicht schon damit begründen, dass bei dieser Werbeaktion ein Absatzgeschäft mit einem Gewinnspiel gekoppelt wird. Dass die Koppelung des Absatzgeschäfts mit einem Gewinnspiel allein nicht genügt, um eine Beeinträchtigung durch unangemessenen unsachlichen Einfluss im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG anzunehmen, folgt vielmehr im Umkehrschluss aus § 4 Nr. 6 UWG. Indem der Gesetzgeber in dieser Vorschrift das starre, abweichende Wertungen nicht zulassende, Verbot der Abhängigmachung der Teilnahme an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung ausdrücklich nur gegenüber Verbrauchern aufgestellt hat, hat er zugleich zum Ausdruck gebracht, dass gegenüber sonstigen Marktteilnehmern nicht jedwede Koppelung des Absatzgeschäfts mit einem Gewinnspiel als unlauter anzusehen ist.

Das schließt es aber nicht aus, im Einzelfall auch eine Werbeaktion, die ein Absatzgeschäft mit einem Gewinnspiel koppelt, gegenüber sonstigen Marktteilnehmern als unlauter im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG anzusehen, wenn diese Werbeaktion sich aufgrund eines weiteren Umstandes als unangemessene unsachliche Beeinflussung darstellt.

Diese Voraussetzung ist in Bezug auf die beanstandete Werbung deshalb erfüllt, weil die hiervon angesprochenen Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer bei der Tätigkeit, für die ihnen die Teilnahme an dem Gewinnspiel versprochen wird, nämlich die Vermittlung einer "großen" G.-Vorratsgesellschaft, die Interessen Dritter, nämlich der Erwerber, zu wahren haben. Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG kann - wie der Kläger zutreffend geltend macht und das Landgericht zu Recht angenommen hat - in dem Versprechen oder Gewähren einer Zugabe liegen, wenn die umworbene Person aus Rechtsgründen gehalten ist, bei der zu treffenden Marktentscheidung die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit zu wahren, und sie daher die Pflicht zu einer objektiven und neutralen Entscheidung trifft (Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht 24. Aufl. § 4 Rdn. 1.84). Die Gefahr, der gemäß § 4 Nr. 1 UWG in diesen Fällen zu begegnen ist, wird darin gesehen, dass die umworbene Person die gebotene kritische Prüfung des Produkts vernachlässigt und den Dritten unsachlich berät, nur um in den Genuss der in Aussicht gestellten Vergünstigung zu kommen (Fezer/Steinbeck, Lauterkeitsrecht § 4 - 1 Rdn. 212, 220; vgl. zu dieser Gefahr auch schon BGH GRUR 1971, 223, 225 - clix-Mann; BGH GRUR 1974, 394, 395 - Verschlusskapsel-Prämie). Die Gefahr einer unsachlichen Beratung ist dabei bei einem zur Objektivität und Neutralität verpflichteten Berater nicht erst dann zu bejahen, wenn damit zu rechnen ist, dass dieser im Ergebnis wegen der Zugabe, hier der Möglichkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel, ein für den Dritten nachteiliges Angebot oder Produkt empfiehlt. Vielmehr genügt es, dass diese Zugabe, die Möglichkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel, geeignet ist, in die von dem Berater zu treffenden Wertungen, welche Angebote oder Produkte er eingehender prüfen und welchen Angeboten oder Produkten er bei Gleichwertigkeit den Vorzug geben soll, einzufließen. Ist sie das, dann wird die Objektivität des Beworbenen mehr als vom verständigen Verbraucher erwartet und mehr als geschäftlich notwendig und üblich beeinträchtigt. Im vorliegenden Fall ist das unter Berücksichtigung der Erwartungshaltung der Dritten, der Stellung des Vergünstigungsempfängers sowie des Wertes und der Art der Vergünstigung (zu diesen Kriterien Fezer/Steinbeck, aaO Rdn. 220) anzunehmen.

Ohne Erfolg hält die Beklagte dem entgegen, der Erwerber der Vorratsgesellschaft habe Kenntnis von dem Gewinnspiel und erwarte deshalb keine uneingeschränkte Neutralität des Vermittlers bzw. berücksichtige diesen Umstand zumindest bei seiner eigenen Entscheidung. Voraussetzung dafür wäre, dass der Erwerber spätestens in dem Zeitpunkt, in dem er sich für die Vorratsgesellschaft der Beklagten entscheidet, von dem Gewinnspiel Kenntnis hat. Das lässt sich aufgrund des Vortrags der Beklagten, die Information über das Gewinnspiel und die weiteren Teilnahmebedingungen befänden sich in dem Ordner mit den Gesellschaftsunterlagen der Vorratsgesellschaft, der, auch wenn er zunächst an den Vermittler versandt werde, an den Erwerber der Vorratsgesellschaft ausgehändigt werde, da er sämtliche Unterlagen über die erworbene Gesellschaft beinhalte, nicht feststellen. Denn daraus ergibt sich nicht, dass die Aushändigung an den Erwerber vor dessen Entscheidung über den Erwerb der Vorratsgesellschaft erfolgt. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass sich in dem Ordner die Unterlagen über die "erworbene" Gesellschaft befinden und - wie die Beklagte an anderer Stelle vorträgt - der in dem Gesellschaftsordner befindliche Schätzbogen den Namen der "erworbenen" Gesellschaft enthält, eher dafür, dass der Erwerber erst nach getroffener Entscheidung über den Erwerb der Gesellschaft den Ordner enthält. Dann ist aber bei der Beurteilung der Erwartungshaltung des Erwerbers im Gegenteil zu berücksichtigen, dass diese gegenüber der Neutralität der Beratung durch einen Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer besonders hoch ist (dazu Fezer/Steinbeck, aaO Rdn. 223)

Dass sich in dem Ordner nur ein einziger vorbereiteter Schätzungsbogen befand, hinderte im Übrigen den Vermittler nicht daran, diesen zum Zwecke der Abgabe seiner Schätzung zu entnehmen, weil sich das Angebot der Teilnahme an dem Gewinnspiel ausdrücklich auch an ihn richtete.

Ohne Erfolg wendet die Beklagte auch ein, der Vermittler habe dem Erwerber gemäß § 667 BGB alles, was er zur Geschäftsbesorgung erlangt habe, herauszugeben und könne schon deshalb von dem Angebot der Teilnahme an dem Gewinnspiel nicht selbst profitieren. Denn - entgegen den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 21. Juni 2006 - gehören nach der entsprechenden ausdrücklichen Formulierung im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. April 2001 - II ZR 217/99, NJW 2001, 2476, 2477 - zu dem, was er gemäß § 667 BGB herauszugeben hat, "Provisionen", Geschenke und andere Sondervorteile, die dem Beauftragten von dritter Seite zugewandt worden sind, auch nur dann, wenn sie eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des Auftraggebers befürchten lassen (BGH aaO; so auch LG-Bonn NRW-RR 2003, 1502, 1503; Palandt/Sprau, BGB 65. Aufl. § 667 Rdn. 3). Unbeachtlich ist danach lediglich, dass sie nach dem Willen des Dritten gerade nicht für den Auftraggeber bestimmt waren (BGH aaO). Die Unlauterkeit der Werbung und die Herausgabepflicht des Vermittlers sind danach zwei Sanktionen, die unter derselben Voraussetzung eingreifen, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die eine die andere ausschließen würde.

Dass die Gefahr einer unangemessenen Beeinträchtigung der Objektivität und Neutralität des Vermittlers nicht besteht, lässt sich entgegen der weiteren Annahme der Beklagten auch nicht damit begründen, dass die in der Werbung ausdrücklich genannten Vermittler - Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer - aufgrund der für sie geltenden berufs- und standesrechtlichen Regelungen den Interessen ihres Mandanten in besonderer Weise verpflichtet und fachlich unabhängig sind. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat im Gegenteil einen vergleichbaren Gesichtspunkt, nämlich den Umstand, dass eine staatliche Behörde anders als ein privates Unternehmen nicht lediglich durch die Erwartungshaltung der Kundschaft zu einer sachlichen Prüfung angebotener Produkte veranlasst wird, sondern sich diese Verpflichtung zu Sachlichkeit und Unparteilichkeit bereits aus dem gesetzlichen Auftrag ergibt, zum Anlass genommen, die Unlauterkeit "erst recht" zu bejahen (OLG Karlsruhe GRUR-RR 2003, 191, 192).

Ohne Erfolg macht die Beklagte schließlich geltend, das Angebot der Teilnahme an dem Gewinnspiel sei für die als Vermittler angesprochenen Berufsgruppen so uninteressant, dass eine Beeinträchtigung ihrer Objektivität und Neutralität dadurch nicht zu erwarten sei. Soweit die Beklagte die mangelnde Attraktivität des Angebots mit der aus ihrer Sicht ganz geringen Gewinnchance begründet, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach den Teilnahmebedingungen nicht nur derjenige gewinnt, der die Zahl der Ordner, nach der gefragt ist, exakt benennt, sondern derjenige, dessen Schätzung dieser Zahl am nächsten kommt (Seite 2 der Anlage 1 zur Klageschrift, Bl. 9 d.A.). Da es sich bei den als Teilnehmern an dem Gewinnspiel in Betracht kommenden Personen, den Vermittlern und Erwerbern einer "großen" G.-Vorratsgesellschaft im Aktionszeitraum vom 15. November 2004 bis zum 28. Februar 2005, um einen geschlossenen Personenkreis handelt, hängt die Höhe der Gewinnchance von der Anzahl dieser Personen abhängt und nicht von der Schwierigkeit der gestellten Aufgabe. Auch soweit die Beklagte den Gewinn selbst als für die fraglichen Berufsgruppen unattraktiv einschätzt, vermag der Senat ihr nicht zu folgen. Ein T.-Cabrio ist ungeachtet der Frage, ob - wie die Beklagte meint - Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer eher von seriöseren und größeren Fahrzeugen angesprochen werden, ein Gewinn, der zumindest seinem Wert nach auch für die angesprochenen Berufskreise interessant ist.

b) Der Klageantrag ist in der Fassung, die ihm der Kläger im Berufungsverfahren gegeben hat, entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht mehr zu weit. Aus der Formulierung "die sich unter Anderem auch an Personen wendet, die die Interessen Dritter bei ihrer Entscheidung zu beachten haben, nämlich Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer," ergibt sich, dass nur solche Werbemaßnahmen unter das begehrte Verbot fallen, die sich zumindest auch an Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer und damit an Personen wenden, die bei ihrer Tätigkeit für Dritte Objektivität und Neutralität zu wahren haben. Der Formulierung "eine Werbeaktion für die Vermittlung von eigenen Angeboten oder Produkten" ist zu entnehmen, dass der Verbotsantrag sich nur auf Werbemaßnahmen für die "Vermittlung", nicht auf Werbemaßnahmen für den Eigenerwerb bezieht. Ob diese Vermittlung in der Weise geschieht, dass der Vermittler dem Erwerber mehrere Möglichkeiten des Erwerbs von Vorratsgesellschaften präsentiert und ihn diesbezüglich berät, oder ob der Vermittler selbst für seinen Mandanten ein Angebot zum Erwerb einer Vorratsgesellschaft auswählt, ist unerheblich, weil er in jedem der beiden Fälle zur Objektivität und Neutralität verpflichtet ist.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 269 Abs. 3 Satz 2, § 97 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt, dass der Kläger mit seinem ursprünglichen Klageantrag einen erheblich über den zuletzt gestellten, die konkrete Verletzungsform der beanstandeten Werbung betreffenden, Antrag hinausgehenden Verbotsantrag gestellt hatte. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO mit Rücksicht darauf zu, dass die in ihrer Bedeutung über den konkreten Einzelfall hinausgehende Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Bewerbung der Vermittlung eines Angebots oder Produkts mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel gegenüber sonstigen Marktteilnehmern, die bei ihrer Entscheidung Interessen Dritter zu beachten haben, gemäß § 4 Nr. 1 UWG wettbewerbswidrig ist, bislang höchstrichterlich nicht entschieden ist. Diese Frage ist im Streitfall nach den vorstehenden Ausführungen und deshalb entscheidungserheblich, weil die beanstandete Werbeaktion nicht gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 43 a und 49 b BRAO, § 55 a WiPrO und § 9 StBerG unlauter ist.

Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit es sich bei den Vorschriften der §§ 43 a und 49 b BRAO, § 55 a WiPrO und § 9 StBerG um Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG handelt. Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass die angesprochenen Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer als Normadressaten der jeweils zitierten berufsrechtlichen Vorschriften durch die beanstandete Werbung verleitet würden, diesen Vorschriften zuwiderzuhandeln.

Dass ein Rechtsanwalt durch die Teilnahme an dem von der Beklagten beworbenen Gewinnspiel entgegen § 43 a Abs. 1 BRAO Bindungen eingehen würde, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährden, ist nicht ersichtlich. Es mag zwar - wie der Kläger geltend macht - richtig sein, dass die Eingehung solcher Bindungen mit der Teilnahme an Gewinnspielen verbunden sein kann, etwa, wenn für die Teilnahme Geldeinsätze zu leisten sind oder damit zugleich sonstige Verbindlichkeiten übernommen werden. Mit einer Teilnahme an dem von der Beklagten beworbenen Gewinnspiel sind derartige Bindungen aber nicht verbunden.

Ebensowenig ersichtlich ist - wie die Beklagte zu Recht einwendet - eine Zuwiderhandlung gegen das in § 43 a Abs. 4 BRAO geregelte Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen. Damit ist gemeint, dass der Rechtsanwalt nicht für verschiedene Parteien in Fällen tätig werden darf, in denen deren jeweilige Interessen im Widerstreit zueinander liegen. Selbst wenn im vorliegenden Fall aufgrund des von der Beklagten beworbenen Gewinnspiels in die Beratung des Mandanten eigene Interessen des Rechtsanwalts Eingang finden würden, stellte sich dies nicht als Vertretung widerstreitender Interessen in diesem Sinne dar (vgl. dazu Kleine-Cosack, Bundesrechtsanwaltsordnung 4. Aufl. § 43 a Rdn. 87; Eylmann in: Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung § 43 a Rdn. 120, 125).

Schließlich ist auch eine Zuwiderhandlung gegen das in § 49 b Abs. 3 BRAO für Rechtsanwälte, in § 9 Abs. 2 StBerG für Steuerberater und in § 55 a Abs. 2 WiPrO für Wirtschaftsprüfer geregelte Verbot der Abgabe oder Entgegennahme eines Teils der Gebühren oder sonstiger Vorteile für die Vermittlung von Aufträgen nicht zu besorgen. Dieses Verbot betrifft die Vermittlung von Mandaten (Kleine-Cosack, aaO § 49 b Rdn. 18; Dittmann in: Henssler/Prütting, aaO § 49 b Rdn. 28; Feuerich/Braun, Bundesrechtsanwaltsordnung 5. Aufl. § 49 b Rdn. 29 f.), nicht dagegen den vorliegenden Fall, in dem der Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer den Erwerb einer Vorratsgesellschaft "vermittelt".

OLG Köln:
Urteil v. 07.07.2006
Az: 6 U 239/05