Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 20. Juni 2002
Aktenzeichen: VI-U (Kart) 69/01

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 20.06.2002, Az.: VI-U (Kart) 69/01)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. August 2001 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund wird zurück-gewiesen.

Der Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 105 % des jeweils zu vollstreckenden Betra-ges abwenden, wenn die Beklagten nicht vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist das gerichtsbekannte Unternehmen, das nach den Postreformen I und II als eines der privatisierten Nachfolgeunternehmen des früheren Staatsunternehmens "D. B." den Bereich der Telekommunikation übernommen hat.

Die Beklagte zu 1 ist ein regionales Energieversorgungsunternehmen. Die Gesellschaftsanteile an der Beklagten zu 1 befinden sich in kommunaler Hand (und zwar zu 75,34 % der Stadt S. und zu 24,66 % der D. S. AG, vgl. die Internetübersicht der Beklagten zu 1 "Wir über uns" GA 24, sowie GA 28). Ihr obliegt die Versorgung der S. S. mit Gas und Wasser (jeweils Bezug und Verteilung). Darüber hinaus bildet die Beklagte zu 1 die Betriebsführung der S. S. GmbH &Co. KG (an dieser Gesellschaft hält sie 75,1 % der Anteile, s. die Internet-Übersicht GA 26) und ist insoweit (seit 1.1.1996) im Bereich der Stromversorgung tätig (vgl. die eigene Internetdarstellung GA 33). Die ab 1.1.2000 gültigen und vom Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen genehmigten Tarife sind auf der ausgedruckten Internetseite wiedergegeben (GA 52).

Die Beklagte zu 1 hat ihre geschäftliche Betätigung insoweit erweitert, als sie 51 % der Anteile an der im Jahre 1997 gegründeten Beklagten zu 2, einem Telekommunikationsunternehmen, hält. Die weiteren Anteile werden mit 24 % von der V. T. GmbH, 15 % von der S. S. und 10 % von der T.P.S. GmbH gehalten (s. die Internet-Übersicht GA 26). Die Beklagte zu 2 besitzt eine Lizenz der Lizenzklasse 3 für das Betreiben von Übertragungswegen für Telekommunikationsdienstleistungen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 14.6.1999 (Anlage B 1, GA 183).

Ende des Jahres 1999 beschlossen die Beklagten, die Versorgungsleistungen aus dem Bereich Strom, Gas, Wasser und Telefonie nicht nur einzeln, sondern in Paketen unter der Dachmarke "RuhrPower" abzugeben. Im Internet und bundesweit erreichbar (GA 5) boten sie ab Februar 2000 sog. "Ruhrpower"-Tarife mit zwölfmonatiger Vertragslaufzeit und einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Jahresende an. Dabei sollte die erbrachten verbrauchsabhängigen Leistungen gegenüber den Kunden zu den jeweils von diesen gewählten Tarifen abgerechnet werden. Für die durch die Zusammenfassung der Leistungserbringung entstehenden Kosteneinsparungen sollte den Kunden ein monatlicher, am Jahresende gutzuschreibender Bonus gewährt werden. In der Internetwerbung der Beklagten zu 1 wurden hierzu verschiedene Einsparungen für bestimmte Kombinationen von Energielieferung angeboten. Weiter heißt es dort (auszugsweise, im Übrigen wird auf die Werbung der Beklagten im Internet, Ausdruck vom 7.2.2000 in Kopie, Anlage K 2 = GA 67 - 81 Bezug genommen):

"R. XS Strom + Telefonie

Sie beziehen Strom von uns und sind zugleich Kunde der R.N. (oder möchten Kunde der R.N. werden) - dann bieten wir Ihnen eine weitere Ersparnis von 10,00 DM im Monat an. Reduzieren Sie ihre Rechnung um 120,00 DM im Jahr. Wer kann dazu noch nein sagen €"

"R. M Strom + Wasser + Telefonie

Sie beziehen Strom und Wasser von den Stadtwerken und telefonieren bereits günstig über die R.N. - dann haben Sie die Möglichkeit, 15,00 DM im Monat, das heisst 180 ,00 DM im Jahr, einzusparen."

"R. XL Strom + Gas + Telefonie

Sie beziehen Strom und Gas von den Stadtwerken und telefonieren günstig über die R.N. - dann ermöglicht Ihnen R. XL 20,00 DM im Monat einzusparen. Im Jahr zahlen sie somit 240 DM weniger."

"R. XXL Strom + Gas + Wasser + Telefonie

Sie beziehen Strom, Gas und Wasser von den Stadtwerken und sind zugleich Kunde der R.N. - dann können sie die höchste R.-Sparrate nutzen. Sie sparen Monat für Monat 25,00 DM. In einem Jahr summiert sich Ihre Ersparnis auf 300,00 DM. Unglaublich aber wahr - gibt es hierbei noch einen Grund zu zögern €"

In gleicher Weise warb die Beklagte zu 1) in Broschüren, die sie auf Anfrage verschickte (Anlage K 3, GA 81 - 101).

Dagegen wandte sich die Klägerin. Sie mahnte die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 7.2.2000 (Anlage K 8, GA 108) ab, worauf die Beklagte zu 1 eine bis zum 31.10.2000 befristete Unterlassungserklärung abgab (Anlage K 9, GA 111). Die Forderung der Klägerin nach einer unbefristeten Unterlassungserklärung (Anlage K 10, GA 113) lehnte die Beklagte zu 1 mit Anwaltsschreiben vom 15.2.2000 und 17.2.2000 ab (Anlagen K 11 , K 12, GA 115 - 119).

Die Klägerin hat in dem Verhalten der Beklagten zu 1 "wettbewerbsrechtliche, rabattrechtliche und kartellrechtliche" Verstöße gesehen. Mit ihrer am 18.7.2000 beim Landgericht Frankfurt eingereichten Klage (als Hauptklage bezeichnet zu dem vorangegangenen Verfügungsverfahren LG Frankfurt 3/12 O 40/00) hat sie sich auf § 1 Abs. 2 RabattG, §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 33 GWB und § 1 UWG gestützt und von der Beklagten zu 1 begehrt, die vorstehend wiedergegebene Werbung zu unterlassen, sowie es zu unterlassen, für den Abschluss von Stromlieferungsverträgen zu werben oder werben zu lassen, bei denen der Bezug von Strom preisvergünstigt angeboten wird, wenn der Kunde seinen Telefonanschluss bei der Beklagten zu 2 anmeldet oder angemeldet hat. Die Beklagte zu 1 hat mit Schriftsatz vom 4.9.2000 u.a. die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt gerügt. Mit Beschluss vom 10.11.2000 hat sich das Landgericht Frankfurt für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Dortmund verwiesen (GA 274).

Mit Schriftsatz ebenfalls vom 3.4.2001 (GA 379) hat die Klägerin die Klage auf die Beklagte zu 2 erweitert und ferner "insbesondere im Hinblick auf den gerügten Verstoß gegen die PAngV" einen Hilfsantrag eingereicht gegenüber beiden Beklagten (GA 380). Sie hat ferner Verstöße gegen § 1 UWG i.V.m. § 6 TKG (GA 343), § 1 UWG i.V.m. § 12 BTO Elt (GA 346 ff), § 1 UWG i.V.m Art. 87 f GG, § 1 UWG i.V.m. § 107 GO NRW (GA 413 ff) beanstandet.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,

es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Internet oder in sonstiger Weise,

für den Abschluss von Stromlieferungsverträgen zu werben und/oder werben zu lassen, bei denen der Bezug von Strom preisvergünstigt angeboten wird, wenn der Kunde seinen Telefonanschluss bei der R.N. T. GmbH angemeldet oder angemeldet hat,

insbesondere wie folgt zu werben:

"R. XS Strom + Telefonie

Sie beziehen Strom von uns und sind zugleich Kunde der R.N. (oder möchten Kunde der R.N. werden) - dann bieten wir Ihnen eine weitere Ersparnis von 10,00 DM im Monat an. Reduzieren Sie ihre Rechnung um 120,00 DM im Jahr. Wer kann dazu noch nein sagen €"

und/oder

"R. M Strom + Wasser + Telefonie

Sie beziehen Strom und Wasser von den Stadtwerken und telefonieren bereits günstig über die R.N. - dann haben Sie die Möglichkeit, 15,00 DM im Monat, das heisst 180 ,00 DM im Jahr, einzusparen."

und/oder

"R. XL Strom + Gas + Telefonie

Sie beziehen Strom und Gas von den Stadtwerken und telefonieren günstig über die R.N. - dann ermöglicht Ihnen R. XL 20,00 DM im Monat einzusparen. Im Jahr zahlen sie somit 240 DM weniger."

und/oder

"R. XXL Strom + Gas + Wasser + Telefonie

Sie beziehen Strom, Gas und Wasser von den Stadtwerken und sind zugleich Kunde der R.N. - dann können sie die höchste R.-Sparrate nutzen. Sie sparen Monat für Monat 25,00 DM. In einem Jahr summiert sich Ihre Ersparnis auf 300,00 DM. Unglaublich aber wahr - gibt es hierbei noch einen Grund zu zögern €"

und/oder

so angekündigte Preisvergünstigungen bei der Koppelung von Stromlieferungsverträgen mit Telefonieanschlussverträgen bei der R.N. T. GmbH tatsächlich zu gewähren und/oder gewähren zu lassen;

hilfsweise,

die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, für den Abschluss von Stromlieferungsverträgen und Telekommunikationsdienstleistungsverträgen mit den Angaben zu werben:

"R. XS Strom + Telefonie

Sie beziehen Strom von uns und sind zugleich Kunde der R.N. (oder möchten Kunde der R.N. werden) - dann bieten wir Ihnen eine weitere Ersparnis von 10,00 DM im Monat an. Reduzieren Sie ihre Rechnung um 120,00 DM im Jahr. Wer kann dazu noch nein sagen €"

und/oder

"R. M Strom + Wasser + Telefonie

Sie beziehen Strom und Wasser von den Stadtwerken und telefonieren bereits günstig über die R.N. - dann haben Sie die Möglichkeit, 15,00 DM im Monat, das heisst 180,00 DM im Jahr, einzusparen."

und/oder

"R. XL Strom + Gas + Telefonie

Sie beziehen Strom und Gas von den Stadtwerken und telefonieren günstig über die R.N. - dann ermöglicht Ihnen R. XL 20,00 DM im Monat einzusparen. Im Jahr zahlen sie somit 240,00 DM weniger."

und/oder

"R. XXL Strom + Gas + Wasser + Telefonie

Sie beziehen Strom, Gas und Wasser von den Stadtwerken und sind zugleich Kunde der R.N. - dann können sie die höchste R.-Sparrate nutzen. Sie sparen Monat für Monat 25,00 DM. In einem Jahr summiert sich Ihre Ersparnis auf 300,00 DM. Unglaublich aber wahr - gibt es hierbei noch einen Grund zu zögern €"

und/oder

so angekündigte Preisvergünstigungen bei der Koppelung von Stromlieferungsverträgen mit Telefonieanschlussverträgen bei der R.N. T. GmbH tatsächlich zu gewähren und/oder gewähren zu lassen, wie in der in der Anlage K 2 und K 3 beigefügten Werbung.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind dem Vorbringen der Klägerin entgegengetreten und haben mit Schriftsatz vom 28.5.2001 die Einrede der Verjährung gegenüber allen wettbwerbsrechtlichen Ansprüchen erhoben, weil die beanstandete Werbung sofort nach Abgabe der befristeten Unterlassungserklärung am 10.2.2000 eingestellt worden sei (GA 814).

Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen mit Urteil vom 16.8.2001 abgewiesen (GA 1028).

Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren in vollem Umfang weiter und trägt vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass nicht unter Angabe von Preisen geworben werde. Ferner sei die Annahme des Landgerichts unzutreffend, sie, die Klägerin wende sich nur gegen "die Werbung und Gewährung von Preisvergünstigungen". Vielmehr würden die konkreten Verletzungsformen ohne eine Beschränkung angegriffen. Tatsächlich verstießen die Beklagten gegen die PAngV nach alter und (ab 1.9.2000 geltender ) neuer Fassung. Die Telefonierpreise würden nicht angegeben, sondern nur die Ersparnis für den Fall, dass der Kunde neben dem Stromliefervertrag mit der Beklagten zu 1 auch einen Telefonanschluss mit der Beklagten zu 2 abschließe. Das Angebot und die Werbung der Beklagten verstießen auch gegen § 3 Satz 1 und Satz 4 PAngV n.F. Entgegen der Ansicht des Landgericht verstoße die Werbung der Beklagten auch gegen § 1 UWG i.V.m. § 6 TKG. Da offen bleibe, worauf die im Koppelungsfall gewährte Ersparnis verrechnet werde, träten beide Beklagten gemeinsam als Anbieter von Sprachtelefondiensten auf. Dazu sei die Beklagte zu 1 aber nicht befugt, da sie die erforderliche Lizenz nicht besitze. Die Ansicht des Senats im Urteil vom 21.2.2001 (U (Kart) 33/00, veröffentlicht in WuW 2002, 612 - "Strom &Fon"), dass das dortige Stromversorgungsunternehmen nur ein "Wiederverkäufer" sei, sei dort wie auch hier nach der Verkehrsauffassung unzutreffend. Ein Wiederverkäufer könne nur ein Unternehmen sein, das Telekommunikationsdienstleistungen bei einem Telekommunikationsanbieter mit entsprechendem Großhandelsrabatt ankaufe und auf eigene Rechnung und im eigenen Namen an Dritte weiterverkaufe, wobei es an dem ihm eingeräumten Rabatt verdiene. Hier liege aber ein Angebot aus einer Hand vor. Ferner verstoße die Werbung gegen § 1 i.V.m. § 12 BTO Elt. Soweit hier Preisbestandteile vorliegen, die sich auf Telefonie beziehen, sei eine Genehmigungspflicht gegeben, weil § 12 Abs. 1 BTO Elt ausdrücklich vorschreibe, dass Tarife und ihre einzelnen Bestandteile der Genehmigung der Behörde unterliegen. Weiter sei ein Verstoß in Bezug auf § 1 UWG i.V.m. Art. 87 ff GG gegeben. Die Tätigkeit der Beklagten auf dem Telekommunikationsmarkt sei verfassungsrechtlich nicht zulässig und daher auch - erst recht - die streitgegenständlichen Koppelungsangebote. Um die vollständige Entstaatlichung zu sichern, garantiere Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG objektiv, dass Telekommunikationsleistungen von privaten Anbietern privatwirtschaftlich erbracht werden; jede unmittelbar oder mittelbar staatlich beherrschte Telekommunikationsdienstleistung sei damit unvereinbar. Nach Art. 73 Nr. 7 GG habe der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz über das "Postwesen und die Telekommunikation". Den Ländern verbleibe lediglich eine Zuständigkeit für die inhaltliche Seite der Telekommunikation. Nach Art. 71 GG hätten in Bereichen der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung nur, wenn und soweit sie hierzu in einem Bundesgesetz ausdrücklich ermächtigt werden. Aus der Sperrwirkung des Art. 71 GG folge zugunsten des Bundes für die Länder und Gemeinden ein Verbot von Tätigkeiten, die die Regelung der ausschließlichen Bundeszuständigkeit beeinträchtigen könnte. Die Werbung verstoße auch gegen § 1 UWG in Verbindung mit § 107 GO NW. Soweit § 107 GO NW eine Betätigung der Gemeinde zulasse, sei die Bestimmung nichtig. § 107 GO NW diene auch dem Schutz der privaten Wirtschaft, so dass eine Nichtbeachtung dieser Bestimmung sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG sei. Außerdem betätige sich die Beklagte 1 außerhalb ihres örtlichen Wirkungskreises, weil Telekommunikation von Haus aus gerade nicht auf die Versorgung vor Ort ausgerichtet sei. Das aktive Eingreifen der Gemeinde in den Wettbewerb müsse zur Zweckerreichung erforderlich sein, ferner sei die kommunale Betätigung nur zulässig, wenn die unmittelbare wettbewerbswirtschaftliche Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehe. All dies sei hier nicht der Fall.

Ferner sei ein Verstoß gegen §§ 33, 19 Abs. 1, 4 GWB gegeben. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Beeinträchtigung seitens der Beklagte zu 1 auf dem (Dritt-)Markt der Telekommunikation aufgrund der Interessenabwägung unter Berücksichtigung des gesetzlichen Ziels, den freien Wettbewerb aufrechtzuerhalten, sachlich nicht gerechtfertigt. Zu beanstanden sei hier die "Überführung" von mindestens 96 % der Stromkunden, über welche die Beklagte zu 1 aufgrund ihres früheren Monopols verfüge, auf die Beklagte zu 2. Dies gefährde den freien Wettbewerb. Ferner bestehe die Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen darin, dass der Markbeherrscher die Marktgegenseite durch die Gewährung von Vorteilen veranlasse, die Geschäftsbeziehung auf andere Produkte auszudehnen, insbesondere solche, für die eine marktbeherrschende Stellung des Unternehmens nicht bestehe. Es komme in solchen Fällen zu einer "Sogwirkung". Das Angebot der Beklagten sei so günstig, dass sie für kleinere und mittlere Haushalte ganz erheblich "zu Buch schlage" und deshalb die Verbraucher geradezu zwangsläufig dazu verführt würden, die Angebote anzunehmen, weil sie unproblematisch einfach ihren TK-Anbieter "wechseln" müssten, womit dann mittel- und langfristig gesehen der örtlich ohnehin seit jeher marktbeherrschende Strom/-Gas-/Wasser Anbieter (die Beklagte zu 1) nun auch der örtlich marktbeherrschende TK-Anbieter werden würde. Es komme zu einer weiteren Bündelung von Marktmacht. Mit Blick auf das Senatsurteil "Strom &Fon" sei drauf hinzuweisen, dass die hier angesprochenen Nachfrager/Abnehmer gleichzeitig Abnehmer von Strom und Abnehmer von Telefonieleistungen seien in einem räumlich begrenzten Bereich. Dies sei aus der Sicht der Nachfrager ein völlig anderer funktionaler Markt als die reine Möglichkeit der Inanspruchnahme von Strom. Auf einen bundesweiten Markt sei daher von vornherein nicht abzustellen. Man könne daher nicht den Strommarkt isoliert betrachten, sondern müsse alle Behinderungen, die in irgendeiner Weise einen der beiden Märkte betreffen, einbeziehen, da sie sich dann zwangsläufig auf den hier bestehenden funktionalen Markt und damit immer auch auf den Telekommunikationsmarkt auswirkten. Eine Zementierung der Beklagten zu 1 auf dem Strommarkt habe zwangsläufig auch eine Behinderung auf dem Telekommunikationsmarkt zur Folge. Die Beklagten seien auch ohne die Möglichkeit von Koppelungsangeboten ohne Weiteres in der Lage, mit ihr, der Klägerin, erfolgreich in Wettbewerb zu treten. Ferner handele die Beklagte zu 1 gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des missbräuchlichen Verhaltens der öffentlichen Hand im Wettbewerb. Sie lasse sich als Autoritätsperson - hier als Energieversorgungsunternehmen der öffentlich Hand - in die Absatzwerbung einspannen, dass die Umworbenen hiermit durch unsachliche Einflussnahme für die Annahme einer Leistung reif gemacht und eingefangen würden. Die UWG-Unterlassungsansprüche seien nicht verjährt. Dies gelte auch in Bezug auf die Beklagte zu 2. Die Werbung sei von Beginn an auch in Bezug auf die konkrete Verletzungsform angegriffen worden. Der Geschäftsführer der Beklagten sei dieselbe Person und habe sich stets berühmt, die streitgegenständlichen Koppelungsangebote bewerben zu dürfen. Diese Berühmung müsse sich die Beklagte zu 2 zurechnen lassen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und der Klage wie in erster Instanz beantragt zu entsprechen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen vor: Die Verjährungseinrede greife durch. In der Klage vom 18.7.2000 seien keine Verstöße gegen § 1 UWG i.V. mit der Preisangabenverordnung, dem Telekommunikationsgesetz, der Bundestarifordnung Elektrizität, dem Grundgesetz und der Gemeindeordnung zur Entscheidung gestellt worden. Erst mit der Replik habe die Klägerin auch einen Verstoß gegen § 1 UWG wegen eines missbräuchlichen Verhaltens eines Unternehmens der öffentlichen Hand gerügt. Die Klägerin habe dann mit der Erhebung der Klage gegenüber der Beklagten zu 2 mit Schriftsatz vom 3.4.2001 die Klage gegenüber der Beklagten zu 1 noch einmal in objektiver Hinsicht erweitert. Erstmals sei auch ein Verstoß gegen § 1 UWG wegen eines verdeckten Koppelungsangebotes sowie ein Verstoß gegen § 1 UWG mit § 6 TKG, § 12 BTOElt, Art. 87 f GG und § 107 GO NRW gerügt worden. Dabei habe es sich erneut um neue, bislang nicht eingeführte Streitgegenstände gehandelt. Die Klägerin übersehe, dass ihre, der Beklagten, Äußerungen nur zur Rechtsverteidigung erfolgt seien. Zu Recht habe daher das Landgericht die Verjährung auch gegenüber der Beklagten zu 2 bejaht. Ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung sei nicht gegeben. § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV greife nicht ein, weil im Rahmen des von der Klägerin vorgelegten Internetauftritts die Ruhrpowerpakete nur allgemein beworben würden. Die einzelnen Angaben zu den Preisersparnissen erfolgten nicht im Hinblick auf den gezielten Abschluss eines Vertrages. Gleiches gelte für die Werbebroschüre. Auch die Variante 2 gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV sei nicht erfüllt, weil sie, die Beklagten nicht unter Angabe von Preisen geworben hätten. Entsprechend § 3 PAngV würden sowohl die verbrauchsabhängigen Preise je Mengeneinheit als auch die leistungsabhängigen Preise genannt. Es stelle auch keinen Verstoß dar, dass unter Berücksichtigung der in den Werbebroschüren angegebenen Preisersparnisse kein Endpreis für das Kopplungsangebot ausgeworfen werde. Das Landgericht habe zutreffend ausgeführt, dass sich der Preisvorteil nicht auf einen konkreten Preis auswirke, sondern eigenständig neben den Endpreisen angeben werden dürfe. Ein Verstoß gegen § 6 TKG liege ebenfalls nicht vor. Die Beklagte zu 1 sei kein Anbieter von Sprachtelefondiensten auf der Basis selbstbetriebener Telekommunikationsnetze gemäß § 6 Abs. 1 Ziff. 2 TKG. Durch das bloße Mitwerben der Telefonieleistungen im Rahmen der "RuhrPower"-Pakete im Internet und in der Werbebroschüre werde die Beklagte zu 1 nicht zum Anbieter von Sprachtelefonie. Sie sei auch kein sog. Reseller (Wiederverkäufer), ungeachtet dessen, dass der Wiederverkäufer nicht die Funktionsherrschaft über ein Netz habe und daher selbst nicht lizenzpflichtig sei. Ein Verstoß gegen § 1 UWG in Verbindung mit § 12 BTO Elt (Anlage B 19) liege nicht vor. Die Beklagte zu 1 habe nämlich nur solche allgemeine Tarife genehmigen zu lassen, die im Rahmen der allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht von ihr angeboten werden. Eine Meldung von Strompreisen nach § 12 Abs. 6 BTO Elt sei ebenfalls nicht erforderlich; die Meldevorschrift gelte nur für solche Änderungen und Ergänzungen von Tarifen, die nicht der Genehmigungspflicht nach § 12 Abs. 1 BTOElt unterliegen (GA 1171, 1172). Ein Anspruch nach § 1 UWG würde selbst bei einem Vorliegen eines Verstoßes gegen die BTOElt scheitern, weil es zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 an einem Wettbewerbsverhältnis fehle. Auch ein Anspruch nach § 1 UWG in Verbindung mit kommunalrechtlichen Vorschriften komme nicht in Betracht, weil die Beteiligung der Stadt S. an der Beklagten zu 2 durch §§ 108, 107 GO NRW gedeckt sei. Die Beklagten seien schon nicht Adressaten der Bestimmugen, weil sie privatrechltiche Unternehmen seien. Ein Untersagungsanspruch nach §§ 33, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB bestehe ebenfalls nicht. Der Klägerin sei es nicht gelungen, die sachliche Rechtfertigung für die RuhrPower-Pakete substantiiert zu widerlegen. Die Behauptung der Klägerin, durch die RuhrPower-Pakete würden mindestens 96 % der Stromkunden der Beklagten zu 1 auf die Beklagte zu 2 überführt, sei tatsächlich nicht haltbar. Sachlich relevanter Markt sei der Markt der Stromversorgung von privaten Endverbrauchern, an die sich die Ruhrpowerpakete wendeten. Dieser Markt sei räumlich nicht auf das Stadtgebiet Schwerte, sondern bundesweit abzugrenzen. Auf dem so abgegrenzten Markt stehe die Beklagte zu 1 mit einer Reihe vertikal integrierter Regionalversorger und einer Vielzahl von Stadtwerken im Wettbewerb. Stromversorgung und Telekommunikationsdienste seien aus Sicht der Verbraucher verschiedene Produkte, es entstehe insoweit kein gemeinsamer Markt. Eine Zwangskoppelung von Strom und Telefonie erfolge nicht. Die Koppelung von mehreren Leistungen durch marktbeherrschende Unternehmen sei im Übrigen nicht generell missbräuchlich. Sie, die Beklagten, hätten ein Rationalisierungsinteresse. Ferner habe das Landgericht zu Recht angenommen, dass der Wettbewerb auf dem Markt der Telekomunikation nicht erheblich beeinträchtigt werde. Zudem schütze § 19 GWB nicht den einzelnen Wettbewerber, sondern den Wettbewerb im Sinne einer Offenhaltung der Märkte.

Beide Parteien wiederholen im Übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen und nehmen hierauf Bezug. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und Anlagen verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg

1. Der Klägerin stehen keine Untersagungsansprüche gegen die Beklagte zu 1 aus § 1 UWG zu.

a) Das Landgericht hat in seinen Entscheidungsgründen ausgeführt, dass ein wettbewerbswidriges Koppelungsangebot nicht vorliege. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihren Berufungsangriffen nicht, so dass der Senat sich hiermit nicht im Einzelnen zu befassen hat, worauf in der Sitzung hingewiesen worden ist.

Dessen ungeachtet sei angemerkt, dass ein Koppelungsangebot (vgl. hierzu Senat WuW 2002, 612 ff - "Strom &Fon") in Bezug auf die Kombination "Strom + Telefonie" hier in der Tat nicht gegeben ist. Es geht nicht darum, dass ein Gesamtangebot gemacht wird, bei dem die Einzelpreise für den Stromlieferungsteil und für den Telekommunikationsteil nicht aufgeschlüsselt werden. Der Telekommunikationsvertrag wird mit der Beklagten zu 2 abgeschlossen, der Stromliefervertrag mit der Beklagten zu 1. Davon abgesehen sind Koppelungsangebote im Prinzip nicht verboten, es sei denn, der Verbraucher könnte die Einzelpreise nicht oder nicht ohne die Überwindung erheblicher Hindernisse in Erfahrung bringen. Davon kann hier keine Rede sein. Diese Preise stehen fest. Die erzielbare Ersparnis wird erst im Nachhinein gutgeschrieben und steht ebenfalls mit einem monatlichen Fixbetrag fest. Daraus ergibt sich für den Verbraucher eine hinreichende Vergleichsgrundlage. Er kann berechnen, was ihn die Leistungen in der Summe kosten werden und wie es sich bei anderen Stromanbietern unter Einschluss der Telekommunikationsdienstleister verhalten würde.

b) Ein Untersagungsanspruch aus § 1 UWG (oder § 3 UWG) in Verbindung mit den Vorschriften der Preisangabenverordnung (PAngV) ist ebenfalls nicht gegeben.

Die Verjährungseinrede der Beklagten zu 1 greift durch, § 21 UWG. Die (vermeintlichen) Unlauterkeitsverstöße gegen die Preisangabenverordnung bilden eigene Streitgegenstände, die die Klägerin erst später als sechs Monate nach der Begehung und Kenntniserlangung in den Rechtsstreit eingeführt hat. In der Klageschrift vom 18.7.2000 hat sie keine Verstöße gegen § 1 UWG i.V.m. der PAngV gerügt. Dies ist erstmalig in ihrer Replik vom 8.11.2000 geschehen (dort S. 28 ff). Zu diesem Zeitpunkt war die aus den Werbemaßnahmen im Februar 2000 resultierende Wiederholungsgefahr wegen Verjährung weggefallen. Soweit die Klägerin anführt, mit den Klageanträgen sei von Beginn an (unter allen denkbaren Unlauterkeitsgesichtpunkten) die gesamte Werbung angegriffen und zum Streitgegenstand gemacht worden, trifft dies nicht zu. Es genügte nicht, die beanstandete Werbung also solche zu präsentieren. Mit Blick auf die Vielgestaltigkeit des Unlauterkeitsrechts muss die klagende Partei die Stoßrichtung des Angriffes näher konkretisieren, um den Streitgegenstand zu bestimmen.

Soweit die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, dass die Beklagte sofort nach Abgabe der befristeten strafbewehrten Unterlassungserklärung am 10.2.2000 die Bewerbung der RuhrPower-Pakete eingestellt und die beanstandeten Werbemaßnahmen unterlassen hat, genügt dies für die Begründung einer Wiederholungsgefahr nicht. Die Klägerin hätte darlegen müssen, aufgrund welcher konkreten Handlungen die Wiederholungsgefahr neu auflebte.

Ebenso wenig kann von einer Erstbegehungsgefahr ausgegangen werden. Selbst wenn man noch zweifeln sollte, ob die Beklagte zu 1 in der ersten Instanz hinreichend deutlich gemacht hat, ihren Stanpunkt nur zum Zwecke der Rechtsverteidigung zu vertreten, wäre eine insoweit begründete Erstbegehungsgefahr jedenfalls dadurch weggefallen, dass die Beklagte zu 1 (ebenso wie die Beklagte zu 2) in ihrer Berufungserwiderung unmissverständlich die Absicht der bloßen Rechtsverteidigung klargemacht hat (Seiten 9, 10 der BE, GA 1150/1151). Damit haben die Beklagten zu 1 und 2 die Begehungsgefahr durch eine ernstliche Berühmungsaufgabe beseitigt.

Dessen ungeachtet gilt, dass auch in der Sache ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung nicht festgestellt werden kann:

aa) Internetwerbung

Zutreffend argumentieren die Beklagten, dass § 1 Abs. 1 Satz 1, 1. Altn. PAngV nicht eingreife, weil die Ruhrpowerpakete nur allgemein beworben würden. Die Angaben zu den Preisersparnissen sind in der Internetwerbung nicht auf den gezielten Abschluss eines Vertrages gerichtet.

Zwar liegt - da die gesamte Internetwerbung als angegriffen anzusehen ist - ein Werben unter Angabe von Preisen vor (§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2. Altn. PAngV). Die Preise setzen sich danach zusammen aus dem Preis des Tarifs Ruhrpower Classic Plus (= monatl. Grundgebühr 28 DM, Preis je kWh 18 Pfennig, inklusive Mehrwertsteuer und Ökosteuer, siehe GA 71) und der jeweiligen monatlichen Ersparnis. Dies verstößt indes nicht gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAnV a.F. Da mit der Beklagten zu 2 ein eigener Vertrag geschlossen werden sollte, war die Beklagte zu 1 nicht Anbieterin der Telefoniepreise und hatte sie diese Preise nicht in der Werbung anzugeben.

Ab dem 1.9.2000 war die Neufassung der Preisangabenverordnung zu beachten, hier § 3 PAngV. Ungeachtet der weiter oben behandelten Frage, ob die Beklagte zu 1 sich überhaupt berühmte, ihre Werbung fortzusetzen, entsprach dies der neuen Preisangabenverordnung in Bezug auf das Angebot "Strom + Telefonie", weil die verbrauchsabhängigen Preise je Mengeneinheit (einschließlich Umsatzsteuer und aller spezifischen Verbrauchssteuern) ebenso wie die nicht leistungsabhängigen Preise (Grundgebühr) genannt waren, und zwar auch mit der geforderten Mengeneinheit (Kilowattstunde). Es stellt dabei keinen Verstoß dar, dass unter Einbezug der Preisersparnisse kein Endpreis gebildet worden ist. Der Preisvorteil lässt den normalen Verbrauchspreis unberührt; er steht eigenständig neben den Endpreisen, zumal er erst nach Ablauf eines Jahres gutgeschrieben wird.

bb) Werbebroschüre

Ein "Angebot" erfordert eine Ankündigung, die ihrem Inhalt nach so gefasst ist, dass sie nach der Auffassung des Verkehrs den Abschluss eines Geschäfts auch aus der Sicht des Kunden ohne Weiteres zulässt. Hier war Bestandteil der Broschüre ein Abschlussformular mit Einzugsermächtigung. Zudem liegt ein Werben mit Preisen vor. Die Broschüre beschränkt sich gerade nicht auf die Mitteilung der Preisersparnis. Dennoch liegt ein Preisangabenverstoß bezogen auf die Kombination Strom + Telefonie nicht vor. Denn es werden auch hier entsprechend § 3 PAngV sowohl die verbrauchsabhängigen Preise je Mengeeinheit als auch die leistungsabhängigen Preise genannt. Bei der Angabe des Arbeitspreises für den Strom wird als Mengeneinheit entsprechend der Vorgabe des § 3 PAngV eine Kilowattstunde gewählt.

c) Ebenso wenig ist ein Untersagungsanspruch der Klägerin nach § 1 UWG in Verbindung mit § 6 TKG gegeben.

Abgesehen davon, dass der Unrechtsgehalt dieses Vorwurfs in den Klageanträgen keinen Anklang findet, indem von einer fehlenden Lizenz keine Rede ist, worauf der Senat in der Sitzung hingewiesen hat, scheitert der Anspruch auch in der Sache.

Ein etwaiger Anspruch ist verjährt (§ 21 UWG); insoweit gilt das weiter oben Ausgeführte. Erst mit Schriftsatz vom 3.4.2001 hat die Klägerin einen Verstoß gegen § 1 UWG i.V.m. § 6 TKG gerügt. Zudem unterliegt die Beklagte zu 1 keiner Lizenzpflicht nach dem Telekommunikationsgesetz. Anders als im Sachverhalt des Senatsurteils "Strom &Fon" a.a.O. - die dortige Antragsgegnerin hatte alleine nach außen geworben - betätigt sich die Beklagte zu 1 im Streitfall höchstens als Mitanbieterin. Im Verkehr erscheint nur die Beklagte zu 2 als Telekommunikationsnetzbetreiberin. Etwas anderes besagt auch die angegriffene Werbung nicht. Daran ändert nichts, dass sie offen lässt, worauf der Bonus verrechnet werden soll. Wenn man einmal mit der Klägerin davon ausgeht, dass Wiederverkäufer nur ein Unternehmen sein kann, das Telekommunikationsdienstleistungen bei einem Telekommunikationsanbieter mit entsprechendem Großhandelsrabatt ankauft und auf eigene Rechnung und im eigenen Namen an Dritte weiterverkauft, wobei er an dem ihm eingeräumten Rabatt verdient, dann ist die Position der Beklagten zu 1 in noch geringerem Maße einem lizenzpflichtigen Telefonnetzbetreiber angenähert. Denn die Beklagte zu 1 tritt als (der bekannte) Energieversorger auf, was für den Verkehr um so mehr keine Zweifel lässt, dass nur die Beklagte zu 2 das Telefonnetz betreibt (die auch über die erforderliche Lizenz verfügt). Dass der Verbraucher sich z.B. bei Problemen im Telefonbereich an die Beklagte zu 1 wenden würde, liegt fern. Es fügt sich ein, dass der Kunde über die Erbringung der Telekommunikationsdienstleistungen einen Vertrag nur mit der Beklagten zu 2 schließt. Darauf wird auf der Internetseite (Anlage K 2, Seiten 6, 8, 10, 12 und 13) und in der Werbebroschüre (Anlage K 3 Seiten 8, 10, 11, 13, 14) wiederholt unmissverständlich hingewiesen. Durch das bloße Mitbewerben der Telefondienste im Rahmen der "RuhrPower"-Pakete wird die Beklagte zu 1 nicht zu einer Person, die die Funktionsherrschaft über das Telefonnetz ausübt und deshalb lizenzpflichtig ist. Es greift zu kurz, wenn die Klägerin von der Ersparnis auf eine "untrennbare Funktionseinheit" schließt und von dieser auf eine "Funktionsherrschaft" der Beklagten zu 1 über die Übertragungswege (Seite 6 des Schriftsatzes vom 14.5.2002 = GA 1217).

d) Auch ein Untersagungsanspruch aus § 1 UWG in Verbindung mit dem Fehlen einer Tarifgenehmigung nach § 12 Abs. 1 BTO Elt scheidet aus.

Insoweit ist vorauszuschicken, dass der Anspruch nach § 21 UWG verjährt ist. Nach Erscheinen der Werbung im Februar 2000 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 3.4.2001 einen diesbezüglichen Verstoß im Prozess beanstandet. Davon abgesehen findet, worauf hingewiesen worden ist, der spezifische Unrechtsgehalt des gerügten Verstoßes in den Klageanträgen keinerlei Anklang.

Darüber hinaus bestehen in der Sache noch andere durchgreifende Bedenken gegen einen Untersagungsanspruch nach § 1 UWG. Sollte ein Verstoß gegen die Bestimmungen der BTO Elt vorliegen, dann würde dieser Verstoß gegen rein stromrechtliche Vorschriften ausschließlich den Strommarkt betreffen. Auf dem Strommarkt ist die Klägerin jedoch nicht tätig; sie steht dort mit der Beklagten zu 1 in keinem Wettbewerbsverhältnis. Dies schließt einen Untersagungsanspruch aus.

Überdies gilt: Wenn man die "Allgemeinen Grundsätze" nach § 1 BOT Elt in den Blick nimmt und den Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 2 BOT Elt, wo niedergelegt ist, dass der "genehmigte Preis ein Höchstpreis ist", dann leuchtet nicht ein, weshalb ein gesondert gutgeschriebener, betragsmäßig feststehender Bonus genehmigungspflichtig sein soll. Der Höchstpreis ist genehmigt. Sofern der Bonus tatsächlich gewährt wird, was hier unstreitig der Fall ist, entspricht dies sogar den Zielen angemessener Preisbildung und dem Interesse des Verbraucherschutzes. Es kann danach nur um einen Verstoß der Beklagten zu 1 gegen eine Meldepflicht nach § 12 Abs. 6 BOT Elt gehen. Wieso ein diesbezüglicher Verstoß aber hier wettbewerbsrelevant sein soll, ist nicht ersichtlich.

e) Ein Untersagungsanspruch nach § 1 UWG ergibt sich auch nicht daraus, dass - wie die Klägerin meint - die Beklagte zu 1 bzw. ihre kommunalen Gesellschafter aus verfassungsrechtlichen und gemeinderechtlichen Gründen kein Telekommunikationsunternehmen (die Beklagte zu 2) errichten durften und die Beklagte zu 1 auch nicht mit der Beklagten zu 2 ein Gemeinschaftsangebot mit Telekommunikationsleistungen machen durfte.

Auch hier greift die Verjährungseinrede durch. Erst mit Schriftsatz vom 3.4.2001 hat die Klägerin einen Verstoß gegen Art. 87 f GG und § 107 GO NW gerügt, mithin nach Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist (§ 21 UWG). Aber auch ansonsten besteht kein Anspruch.

aa) Im genannten Senatsurteil "Strom &Fon" a.a.O. ist ausgeführt, dass Art. 87 f GG den Gemeinden nicht verbietet, sich in von ihnen in privatrechtlicher Rechtsform errichteten Unternehmen an der Erbringung von "flächendeckend angemessenen und ausreichenden Dienstleistungen" (Art. 87 Abs. 1 f GG) im Bereich der Telekommunikation zu beteiligen. In Absatz 2 wird klargestellt, dass der Bund die Gewähr selbst nicht übernehmen will. Das soll durch "andere private Anbieter" geschehen. Dazu können dann aber auch andere staatliche Träger aufgerufen sein. Eine "strikte Entstaatlichung der Telekommunikation", wie sie die Klägerin unterstellt, ist Art. 87 f GG nicht zu entnehmen. Nur die Rechtsform des betreibenden Unternehmens muss privatrechtlich sein. Dieser Forderung ist hier Genüge getan.

Soweit die Klägerin meint, nach Art. 73 Nr. 7 GG habe der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz über das "Postwesen und die Telekommunikation" und aus der Sperrwirkung des Art. 71 GG folge zugunsten des Bundes für die Länder und Gemeinden ein Verbot von Tätigkeiten, die die Regelung der ausschließlichen Bundeszuständigkeit beeinträchtigen würde, überzeugt das nicht, weil das Sachgebiet der Telekommunikation durch die (organisatorische, leitende) Betätigung der Gemeinden im Rahmen der hier in Rede stehenden Beteiligung an einem Telekommunikationsunternehmen (der Beklagten zu 2) bzw. die gemeinsame Bewerbung von Telekommunikationsdienstleistungen durch die Beklagten nicht berührt wird.

Da es die Gesetzesvorschrift des § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NW gibt, durch die der Landesgesetzgeber die Betätigung in Richtung Telekommunikationsmarkt privilegiert und geöffnet hat, wäre ein Verstoß gegen Artikel 87 f GG nicht zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG. Der Beklagten zu 1, die sich auf § 107 GO NW beruft, kann - wie mit den Parteien in der Verhandlung erörtert worden ist - ein unlauteres Verhalten im Wettbewerb nicht vorgeworfen werden.

bb) Ein Verstoß gegen kommunalrechtliche Bestimmungen liegt ebenfalls nicht vor.

Ob, worauf die Beklagten abstellen, privatrechtliche Unternehmen (auch wenn sie in kommunaler Hand sind) überhaupt Adressaten der §§ 107 ff GO NRW sein können (vgl. dazu OLG Düsseldorf NVwZ 2002, 248), kann dahinstehen. Ebenso kann offen bleiben, ob ein Mitbewerber überhaupt gemäß § 1 UWG Verstöße gegen die Gemeindeordnung geltend machen kann. Denn die Bestimmungen der §§ 107, 108 GO NW sind schon tatbestandlich nicht verletzt.

Abgesehen davon, dass § 108 GO NW nach der Senatsrechtsprechung (U (Kart) 15/99) keine Schutznorm für Private ist, ist die mittelbare Beteiligung der Stadt S. an der Beklagten zu 2 (s. die Schaubilder GA 25, 26) nach § 108 GO NW zulässig. Namentlich ist § 108 Abs. 1 Nr. 1 GO NW, der auf § 107 Abs. 1 GO NW verweist, erfüllt. Die Telekommunikation ist Teil der Daseinsvorsorge und damit ein öffentlicher Zweck (§ 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NW). § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NW nimmt die Telekommunikation sogar aus dem Subsidiaritätsprinzip aus. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NRW erfordert ferner, dass die Betätigung in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht. Dass dies hier nicht der Fall sei, hat die Klägerin nicht aufgezeigt, worauf schon die Beklagte hingewiesen hat (GA 1184).

Eine Verletzung des § 107 Abs. 3 GO NW liegt auch nicht deshalb vor, weil eine gemeindliche wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebietes in Rede stehe. Wirtschaftliche Betätigung ist nach § 107 Abs. 1 Satz 3 NRW "der Betrieb von Unternehmen". Vorliegend ist Betreiber des Telekommunikationsnetzes nur die Beklagte zu 2. Ohnehin liegt das Netz im Gemeindegebiet S.. Die Verbindungsleistung wird im Gemeindegebiet erbracht; hier ist das "betriebene Unternehmen" angesiedelt.

Dass § 107 Abs. 1 GO NRW nicht gegen Art. 87 f GG verstößt, ist schon weiter oben ausgeführt. Ferner ist ein Verstoß gegen die Gesetzgebungszuständigkeit abzulehnen. Eine Regelung auf dem Gebiet der Telekommunikation wird in §§ 107, 108 GO NW nicht getroffen, sondern nur mittelbar das Agieren auf diesem Markt.

f) Für ein die Autorität als öffentlicher Versorger ausnutzendes Vorgehen der Beklagten zu 1 ist der Vortrag der Klägerin unzureichend, worauf der Senat in der Sitzung hingewiesen hat. Die Klägerin trägt nur vor, die Beklagte zu 1 lasse sich als Autoritätsperson - hier als Energieversorgungsunternehmen der öffentlichen Hand - in die Absatzwerbung einspannen, wodurch die Umworbenen durch unsachliche Beeinflussung für die Annahme einer Leistung reif gemacht und eingefangen würden. Sie missbrauche ihre Stellung, um die Kunden dem von ihr beherrschten Unternehmen zuzuführen. Übertriebene Werbung für eigene Einrichtungen sei den Kommunalunternehmen jedoch verboten. All dies hat die Klägerin jedoch nicht nachvollziehbar dargetan. Ohnehin wäre ein Untersagungsanspruch verjährt, weil die Klägerin erst mit der Replik vom 8.11.2000 das angeblich missbräuchliche Verhalten der Beklagten zu1 gerügt hat.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1 auch kein Untersagungsanspruch gemäß § 19 Abs. 1, 4, § 33 GWB zu.

Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass das Netzgebiet der Beklagten zu 1 noch einen abgrenzbaren räumlich relevanten Strommarkt darstellt und die Beklagte zu 1 dort (nach wie vor) marktbeherrschend ist. Ebenso mag der Klägerin zugestanden werden, dass es derzeit keine wirkliche Option wäre, sie (mit dem Landgericht) darauf zu verweisen, ebenfalls mit Energiewirtschaftsunternehmen zu kooperieren.

Denn zum Einen ist zu beachten, dass der Vorwurf, das angegriffene Angebot stelle eine missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten zu 1 auf dem Strommarkt selbst dar, weil die Gefahr bestehe, dass die Beklagte zu 1 Stromkunden an sich binde und ihre fast monopolartige Stellung auf dem regionalen Strommarkt dauerhaft verfestige, schon im Prinzip kein Aspekt ist, aus dem die Klägerin kartellrechtliche Untersagungsansprüche herleiten könnte. Wie im Senatsurteil "Strom &Fon" ausgeführt, bietet § 33 GWB einen Individualschutz nur, wenn das klagende Unternehmen auf dem Markt selbst geschädigt oder betroffen sein kann. Die Klägerin ist aber nicht auf dem Strommarkt tätig. Ein neuer funktionaler Markt für Strom und Telefonie mit der Folge, dass alle Behinderungen, die in irgendeiner Weise einen der beiden Märkte betreffen, sich zwangsläufig auf den verknüpften Markt auswirken, ist nicht anzunehmen. In den Augen des Verkehrs sind die Märkte des Angebots von Strom und Telekommunikationsleistungen sachlich getrennte Märkte.

Allerdings kann gegen das missbräuchliche Verhalten eines Marktbeherrschers kartellrechtlicher Schutz auch auf Drittmärkten bestehen (vgl. Senat a.a.O.). Hier scheitert dies aber an der vorzunehmenden Interessenabwägung. Das, was die Klägerin als die drohende "Überführung" von mindestens 96 % der Stromkunden, über welche die Beklagte zu 1 aufgrund ihres früheren Monopols verfüge, auf die Beklagte zu 2 bezeichnet, droht aktuell bei weitem nicht. Nach wie vor hält die Klägerin das Telefoniemonopol im Ortsnetz (s. Anl. B 26). Dass die Überführung nicht in erster Linie aufgrund einer eigenen Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 2 erfolge, sondern aufgrund der monopolähnlichen Stellung der Beklagten zu 1, ist mit Blick auf die aktuellen Verhältnisse auf dem Telefoniemarkt hinnehmbar. Als wettbewerbskonform bzw. leistungswettbewerbsgerecht sind zwar grundsätzlich nur solche Maßnahmen anzusehen, die der Überflügelung von Mitbewerbern durch verbesserte Produkt- und Servicequalität oder durch die Weitergabe der Kostenvorteile der Massenproduktion in Form von Preissenkungen dienen (BGH WuW/E BGH 2195, 2199 - Abwehrblatt II; KG WuW/E OLG 2403, 2407). Selbst wenn man hier aber unterstellt, dass die Beklagte zu 2 (auch) die Leistungsfähigkeit der Beklagten zu 1 ausnutzt, um Kunden auf sich zu überführen, so bleibt doch festzuhalten, dass eine dadurch bedingte erhebliche Behinderung der Klägerin auf dem Telekommunikationsmarkt nicht festgestellt werden kann. Die Beeinträchtigung rechtfertigt daher keinen Untersagungsanspruch der Klägerin auf dem von ihr bei weitem dominierten Drittmarkt. Selbst wenn das Angebot der Beklagten wirklich so günstig wäre, dass es für kleinere und mittlere Haushalte ganz erheblich "zu Buch schlagen" und deshalb die Verbraucher "dazu verführt" würden, es anzunehmen, ist all dies jetzt für den von der Klägerin beherrschten Markt nicht erheblich und eine solche, der Klägerin deutlich nachteilige Entwicklung nicht greifbar abzusehen. Maßgeblich ist, dass sich keine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zu Lasten der Klägerin ergibt, wenn die Leitungsnetze auch für Zweitverwendungen benutzt werden. Wenn die Monopolkommission (Anl. B 26, Rdn. 67 ff) den Einstieg der - seinerzeit durchweg marktbeherrschenden - Energieversorgungsunternehmen in die Telekommunikationsmärkte begrüßte, spricht dies deutlich dagegen, ein entsprechendes Markthandeln eines Energieversorgungsunternehmens mit Anreizen an die Kunden zum Wechsel - wie hier - als missbräuchlich anzusehen.

II. Untersagungsansprüche gegen die Beklagte zu 2

Nach dem oben Ausgeführten bestehen zugunsten der Klägerin auch keine Untersagungsansprüche gegen die Beklagte zu 2. Wenn tatbestandlich aufseiten der Beklagten zu 1 kein kartell- oder lauterkeitsrechtlicher Vorwurf durchgreift, kann sich die Beklagte zu 2 ein zu missbilligendes Verhalten der Beklagten zu 1 auch nicht unlauter zunutze gemacht haben. Überdies sind die Ansprüche, soweit sie nach dem Gesagten gegenüber der Beklagten zu 1 verjährt sind (§ 21 UWG), erst recht gegenüber der Beklagten zu 2 verjährt, weil die Klägerin die Beklagte zu 2 überhaupt erst mit Schriftsatz vom 3.4.2001 (GA 379 ff) im Klagewege in Anspruch genommen hat.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Der Senat hat die Revison zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die im Rahmen der kartellrechtlichen Ansprüche vorzunehmende Abwägung rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Streitwert für den Berufungsrechtszug: 511.292 EUR (1 Mio DM).

J. D. W.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 20.06.2002
Az: VI-U (Kart) 69/01