Oberlandesgericht Hamburg:
Beschluss vom 19. Januar 2005
Aktenzeichen: 3 U 171/04

(OLG Hamburg: Beschluss v. 19.01.2005, Az.: 3 U 171/04)

Tenor

Die Berufung des Antragsgegners gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 18. Mai 2004 wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss des Senats zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstands wird auch für das Berufungsverfahren auf 25.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen den Beklagten einen einerseits auf Marken-, andererseits auf Wettbewerbsrecht gestützten Unterlassungsanspruch geltend.

Die Klägerin betreibt unter der Internetdomain www. e....de ein Portal, auf welchem verschiedenste Gegenstände von dort inserierenden Personen zum Vermieten angeboten werden. Sie ist weiter Inhaberin der im Register des Deutschen Patent- und Markenamtes ( DPMA ) eingetragenen Wortmarke "e." (Reg.-Nr.: ... 6).

Der Beklagte betreibt unter den Domains www. w....de, www. t....de, www. d....de und www. u....de verschiedene kommerzielle Internetsuchmaschinen und Internetportale. Auf den Internetseiten dieser Domains schaltet er Werbeanzeigen Dritter, deren an den Beklagten zu zahlende Entgelte jedenfalls auch von der Zahl der Besucher auf den Internetseiten des Beklagten abhängen.

Der Beklagte verwendete in den Meta-Tags des HTML-Codes einiger seiner Internetseiten bzw. hierzu gehöriger Unterseiten zeitweilig auch das Zeichen "e." (vgl. insoweit Anlage K 11). Die Seiten, in deren Meta-Tags der Beklagte das Zeichen "e." verwendete, zeigten einen Link zur Internetpräsenz der Klägerin an sowie verschiedene Stichworte, welche auf den Inhalt der Präsenz schließen ließen. Unter der Domain http://www. u....de/307621details.htm war beispielsweise Folgendes zu lesen:

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der Internetseiten, in deren Meta-Tags das Zeichen "e." verwendet wurde, wird Bezug genommen auf die Anlage K 10.

Bei Eingabe der Suchbegriffe "+ e. +mieten " beispielsweise in die Internetsuchmaschine namens "a.v.com" erschienen in der aus etwa 39.500 Treffern bestehenden Ergebnisliste Internetseiten des Beklagten an fünfter sowie an achter Stelle. Die Internetpräsenz der Klägerin wurde jedenfalls auch an erster und zweiter Stelle der Liste angezeigt. Wegen der Einzelheiten dieser Liste wird Bezug genommen auf die Anlage K 12.

Insbesondere unter Hinweis auf ihre Rechte aus der Klagmarke wurde der Beklagte von der Klägerin nach erfolgloser Abmahnung per beim Landgericht Hamburg erwirkter einstweiliger Verfügung vom 31.03.2005 (Az.: 312 O 243/05) auf Unterlassung dieser Nutzung des Zeichens "e." in Anspruch genommen. Einen Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung legte der Beklagte nicht ein. Trotz entsprechender Aufforderung durch die Klägerin gab er aber auch keine Abschlusserklärung bezogen auf die genannte einstweilige Verfügung ab, so dass die Klägerin das vorliegende Klagverfahren anstrengte, mit welchen sie ihren bereits im Eilverfahren geltend gemachten Unterlassungsanspruch weiterverfolgt.

Die Klägerin ist der Ansicht, in der Verwendung ihres Zeichens durch den Beklagten in den Meta-Tags seiner Internetseiten liege eine Verletzung ihrer Markenrechte aus der Klagmarke sowie aus ihrem Unternehmenskennzeichen "e". Die Unterlassung dieser Verletzung könne sie demgemäß aus §§ 14 Abs. 5, 15 Abs. 4 MarkenG verlangen. Zudem sieht sie auch einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG gegeben. Das Verwenden des Zeichens "e." stelle sich als unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne von §§ 4 Ziffer 9 lit. (b), 4 Ziffer 10, 6 Abs. 2 Ziffer 4 UWG dar.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "e.", in welcher Schreibweise auch immer, als Meta-Tag im HTML-Code für seine Internetseiten, insbesondere für die Seiten www. u....de, www. d....de, www. t....de, und/oder www. w....de, auch in Verbindung mit Subdomains, insbesondere für die Seiten www. u....de307621 details.htm und/oder www. d....de/suche/89265 details.htm und/oder www. d....de/suche/31112 details.htm und/oder www. t....de/44248 details htm und/oder www. w....de/5056 details.htm, zu benutzen und/oder benutzen zu lassen;

2. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Art, Umfang, Dauer und Häufigkeit der Verwendung der Bezeichnung "e", in welcher Schreibweise auch immer, in den Meta-Tags des HTML-Codes seiner Internetseiten unter den Domains www. u....de, www. d....de, www. t....de, und/oder www. w....de;

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Verwendung der Bezeichnung "e" entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird;

4. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Euro 1.780,20 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von Euro 890,10 seit dem 03.03.2005 sowie aus einem Betrag von Euro 890,10 seit dem 27.05.2005 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung seines Antrages verweist der Beklagte im Wesentlichen darauf, dass nach seiner Auffassung, die Verwendung des Zeichens "e" in den Meta-Tags seiner Internetseiten eine Markenverletzung nicht darstelle, da es bereits an der markenmäßigen Verwendung dieses Zeichens fehle. Wettbewerbsrechtlich seien ebenfalls keine Unterlassungsansprüche der Klägerin gegeben. Insoweit fehle es vor allem an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2005.

Gründe

Die zulässige Berufung des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat folgt zur Begründung seinen Ausführungen in der Hinweisverfügung vom 9. Dezember 2004, die ihrerseits auf den Beschluss des Senats vom 10. November 2004 verweist, in dem der Antrag des Antragsgegners auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Berufungsrechtszug zurückgewiesen worden ist.

I.

Der Antragsgegner wendet sich mit seiner Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 18. Mai 2004, das die Beschlussverfügung vom 7. November 2003 bestätigt hat. Er verfolgt mit seinem im Schriftsatz vom 16. September 2004 angekündigten Berufungsantrag das Ziel, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung aufzuheben und - das ist mit dem Antrag, die "Klage abzuweisen", gemeint - den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag zurückzuweisen.

II.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats begründet, demgemäß ist die Berufung des Antragsgegners unbegründet.

1.) Die Aktivlegitimation der Antragstellerin hat das Landgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend bejaht.

(a) In der Berufungsinstanz ist nach Vorlage der Ermächtigung zur Prozessführung der Antragstellerin (Anlage K 8), gegen die der Antragsgegner Einwände nicht erhebt und auch sonst nicht ersichtlich sind, davon auszugehen, dass die Antragstellerin entsprechend ihrem nunmehrigen Vorbringen ihren Unterlassungsanspruch als Komplementärin jeweils der Betreibergesellschaften der fünf Spielbanken in Schleswig-Holstein im Wege gewillkürter Prozessstandschaft verfolgt. Damit dürfte das Vorbringen der Antragstellerin in erster Instanz, sie selbst sei konzessionierte Betreiberin sämtlicher Spielbanken in Schleswig-Holstein, allerdings überholt sein.

Das berechtigte Interesse der Antragstellerin an der Verfolgung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs ist zu bejahen.

(b) Für die Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist wegen der Prozessstandschaft auf die ermächtigenden Spielbanken in Schleswig-Holstein abzustellen. Diese sind Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, sie erfüllen die Voraussetzungen der Legaldefinition des Mitbewerbers in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

Das gilt auch für das Merkmal des "konkreten Wettbewerbsverhältnisses". Ein solches liegt entgegen der Ansicht des Antragsgegners zwischen dem von ihm beworbenen Online-Casino und den Spielbanken Schleswig-Holsteins vor.

Eine Mitbewerberstellung ist typischerweise gegeben, sofern Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager mit aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise austauschbaren Waren- oder Dienstleistungsangeboten untereinander konkurrieren und mithin der Absatz des einen Unternehmens auf Kosten des anderen gehen kann. Der maßgebliche Begriff des konkreten Wettbewerbsverhältnisses, auf das § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG abstellt, ist - wie schon bei Geltung des UWG a. F. - in einem denkbar weiten Sinne zu verstehen. Es ist jedenfalls bei typischen Konkurrenzverhältnissen zwischen Unternehmen gegeben, die sich mit einem gleichartigen Angebot an gleichartige Abnehmerkreise wenden (Harte/Henning/Keller, UWG, § 2 UWG Rz. 14, 19 m. w. Nw.).

Für das konkrete Wettbewerbsverhältnis ist es ausreichend, dass die Aktivität eines Unternehmens die Angebots- oder Nachfragestellung eines anderen Unternehmens negativ beeinflussen kann (BGH GRUR 2002, 985 - WISO). Es reicht aus, dass das angesprochene Publikum sich statt für die eine Dienstleistung (hier: für die der Spielbanken Schleswig-Holsteins) für die andere (hier: für das beworbene Online-Casino) interessieren kann. Das ist nach der Lebenserfahrung schon wegen derselben Branche ohne weiteres zu bejahen. Auf die allerdings vorhandenen tatsächlichen Unterschiede zwischen der Spielbank in einem Gebäude und einem Online-Casino im Internet, auf die der Antragsgegner verweist, kommt es nicht an. Die potentiellen Abnehmerkreise müssen sich auch nicht vollständig decken.

2.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Werben auf der Website www.spielbank-24.de für die "Spielbank 24". Es geht demgemäß um das auf der Website des Antragsgegners beworbene Internet-Glücksspiel, das dort auf der Website als "Spielbank 24" bezeichnet worden ist (Anlage ASt K 1).

3.) Auch nach Auffassung des Senats ist das beanstandete Verhalten des Antragsgegners unlauter (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 284 Abs. 4 StGB).

(a) Entgegen den Ausführungen des Antragsgegners auch in der Berufungsbegründung kommt es nicht darauf an, ob er selbst ein unerlaubtes Glücksspiel auf seiner Website veranstaltet. Wie schon das Landgericht zutreffend ausführt, geht es nach dem Streitgegenstand allein um das Werben für ein unerlaubtes Glücksspiel. Ein solches Werben ist verboten (§ 284 Abs. 4 StGB).

Der Antragsgegner hat auf seiner Website für das Glücksspiel "Spielbank 24" geworben (Anlage ASt K 1). Es ist für das Verbot unerheblich, dass die Website auch noch einen Link auf die Website der "Gambling-Federation" aufweist. Die Website des Antragsgegners selbst enthält die Werbung für das Glücksspiel.

(b) Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt allein eine inländische deutsche Genehmigung als Erlaubnis im Sinne des § 284 StGB in Betracht (BGH WRP 2004, 899 - Schöner Wetten). Der Hinweis des Antragsgegners auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH NJW 2004, 139 - Gambelli) ist damit überholt, denn mit dieser EuGH-Entscheidung setzt sich der Bundesgerichtshof zutreffend auseinander.

Eine deutsche Konzession hat der Betreiber des vom Antragsgegner beworbenen Online-Casinos unstreitig nicht. Deswegen kann offen bleiben, ob der Betreiber (wohl die "Gambling-Federation") des beworbenen Glücksspiels in Costa Rica (so der Antragsgegner in erster Instanz) oder auf Cypern (so in zweiter Instanz) domiziliert.

(c) Der Verstoß gegen § 284 Abs. 4 StGB ist eine Zuwiderhandlung gegen eine gesetzliche Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG).

(d) Das beanstandete Verhalten des Antragsgegners ist kein Bagatellfall (§ 3 UWG).

III.

Der Fall hat keinerlei grundsätzliche Bedeutung und auch zur Fortbildung des Rechts ist eine höchstrichterliche Entscheidung nicht geboten.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

OLG Hamburg:
Beschluss v. 19.01.2005
Az: 3 U 171/04